1. 我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度的缺失
我国《刑事诉讼法》第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”最高法关于适用《刑事诉讼法》的解释第138条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”最高法《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的问题的批复》中规定，刑事被害人因为犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼或者在刑事案件审结以后另行提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
这些规定表明，我国的刑事法律只满足刑事被害人因犯罪行为受到的物质损失的赔偿，其所遭受的精神损害的赔偿权则被严格排除在外[1] 。我国刑事案件中的被害人因犯罪行为所遭受的精神损害无法得到救济，这样会产生一系列的问题：犯罪行为给被害人带来的痛苦远远超过我们想象，仅仅对被告人判处徒刑、剥夺人身自由，并不能慰藉被害人心灵的创伤，被害人在极度痛苦的时候可能会心灵扭曲，采取极端的措施报复，给社会造成很大的不稳定因素。除此之外，在被害人受重伤或者失去生命的刑事案件中，被害人的家属可能就此失去了日后的经济来源，无法生存，此时被告人的自由刑又如何能解决这个问题。
2. 刑事附带民事诉讼中未设立精神损害赔偿制度的原因
2012年《刑事诉讼法》刚刚被修改，关于刑事附带民事诉讼中设立精神损害赔偿的问题争论了这么多年，立法者在最后还是选择暂时不确立该制度必然有一定重要的原因：
第一，被告人所受的刑罚处罚足以安慰刑事被害人心灵的创伤。一些学者认为，刑事案件的被告人所受的刑罚处罚远远重于民事侵权案件被告人，相比之下刑事被告人所受的惩罚已足以使被害人心理上得到抚慰，若此时再要求刑事被告人接受金钱惩罚，对刑事被害人来讲是二次补偿，对刑事被告人来讲是二次惩罚，略显有失公平[2] 。
第二，刑事附带民事诉讼中设立精神损害赔偿制度不具有可操作性。提出这一理由的学者主要是考虑到人的生命价值和精神方面受到的损害是无法评定的，这导致刑事附带民事诉讼中设立精神损害赔偿制度在法律实践中无法操作，会使案件更加复杂而难以审理，造成诉讼拖延。并且审理刑事案件的法官们不一定精通民法知识，受惯性思维的影响，这些法官很可能会用审理刑事案件的方法来审理民事案件，但是刑事诉讼与民事诉讼是完全不同性质的两种诉讼模式，适用的法律规定也完全不相同，这样很可能会因为法官能力的有限而造成个案的不公平。除此之外，让法官来判定精神损害赔偿的数额会使法官的自由裁量权过大，又会产生权力寻租的现象。综合分析，倒不如不设立这一制度。
第三，刑事附带民事诉讼即使确立了精神损害赔偿制度也会遇到执行难的问题。除了经济型犯罪，一般刑事被告人都不会有多富裕的经济条件，尤其是刑事案件中又以侵犯公民财产权利的案件居多，这类被告人的经济条件更加拮据，让这些被告人赔偿物质损失尚属困难，又怎样执行精神损害赔偿，且一般精神损害赔偿的数额较大，所以即使判决被告人要对被害人的精神损害予以赔偿，对于被害人来讲也很可能只是拿到了一纸文书，根本没有得到执行的可能性。如此一来，在刑事附带民事诉讼中设立精神损害赔偿制度就完全没有意义了。
实际上，我国刑事附带民事诉讼中是否可以提出精神损害赔偿关乎于国家公权力与公民私权利的权衡问题[3] 。我国设立刑事附带民事诉讼的目的是为了更方便控制犯罪，使国家公权力更好的实现，在国家公权力与公民私权利产生冲突时优选公权力。我国一向有重刑轻民的传统，这可能与我国国民一直以来崇拜权力、依赖国家有关，在今天的司法实践中就表现为，当刑事案件与民事案件相交叉时，只要刑事案件未结案或者案件事实调查清楚之前，民事案件的审理只能中止，而且可能是无限期的中止；在可以提起刑事附带民事诉讼的案件中，审查起诉机关在向法院提起诉讼之前当事人甚至于连提起附带民事诉讼的权利都没有，这种情况使得刑事案件的久拖不决导致民事案件的权利人也得不到权利的伸张。但是刑事附带民事诉讼并不意味着国家公权力就绝对的高于公民的私权，我们需要在这两者之间寻求一个平衡点，而不是一味的牺牲私权。
3. 确立刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度的基础
3.1. 确立刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度的法律基础
我国的民事法律制度与刑事法律制度在精神损害赔偿这个问题上做了不同的规定，我国的《民法通则》以及最高法《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中均规定了精神受到损害的被害人有权要求侵权人给予精神损害赔偿的权利。刑事附带民事诉讼的本质是民事诉讼，解决的是民事纠纷，民事相关法律中认可被害人的精神损害赔偿请求权，可是在刑事案件附带的民事诉讼中被害人却不能享有这一权利，这完全违背附带民事诉讼设立的本意，也是不符合立法规范的。并且，我国刑事法律中对精神损害赔偿制度做与民事法律中不同的规定，会导致法律适用的不公平。拿故意伤害案件举例，若侵权人实施的侵权行为较轻，不构成犯罪，则适用《侵权责任法》及相关司法解释，此时被侵权人有权要求侵权人给予精神损害赔偿；但是若侵权人行为更加恶劣一些，达到犯罪的标准时，按照刑事相关法律，此时被侵权人反而没有要求精神损害赔偿的权利，这是不符合法律逻辑的，大家在情感上也无法接受。事实上，我国的刑事法律中确实规定了刑事附带民事诉讼的审理适用有关民事法律，但是唯独对精神损害赔偿这一问题做了例外规定，现在看来，很有必要将精神损害赔偿制度予以完善，以使我国法律对同一问题的规定达到统一。
不仅我国的刑事法律与民事法律对这一问题的规定相矛盾，我国的刑事法律之间的规定也不一致，最高法关于刑事案件被害人提起精神损害赔偿问题的批复中对于精神损害赔偿的规定与《刑法》及《刑事诉讼法》中的相关规定相冲突。最高法的批复中完全排除了刑事被害人的精神损害赔偿请求权，不论是在刑事诉讼的过程中提出还是在刑事案件审结后另行提起民事诉讼，都不能得到支持。然而我国《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，由这条规定我们可以得出结论，我国《刑法》允许被告人通过赔偿损失的方式来向被害人赔罪，这实际上默认了被害人的精神损害赔偿请求权。除此之外，我国的《刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，从这条规定我们可以看到，我国的《刑事诉讼法》虽未规定被害人有提起精神损害赔偿的权利，但是也并未明确禁止，对于公民来讲，法无禁止即自由，法律不可能将公民所有的权利全部列出来，所以我们不能因为法律没有明确宣告某项权利而否定它[4] 。由此可见，最高法关于刑事诉讼中精神损害赔偿问题的批复与我国的《刑法》及《刑事诉讼法》相冲突，是违法解释。
3.2. 确立刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿制度的实践基础
刑事案件本身即是一种侵权，有侵权行为所有的特征，只是立法机关根据自己的意愿而把某些侵权行为规定为犯罪，实际上其与民事侵权无本质区别，包括给被害人带来损失，因此在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，更能保障刑事被害人的权益。
并且从世界发展的潮流来看，大多数国家都把精神损害赔偿制度纳入了刑事附带民事诉讼中。法国《刑事诉讼法》中规定，民事诉讼应当包括作为起诉对象的犯罪行为所造成的物质的、肉体的和精神的全部损失；英国将刑事犯罪引起的精神损害赔偿独立于刑事法律之外，在形式上以判例的方式和侵权法等成文法方式加以规定适用，采取支付令的方式责令犯罪分子赔偿被害人因人身攻击、精神折磨所造成的精神损失；美国虽然没有确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度，但是允许被害人在刑事诉讼之外另行提起民事诉讼来要求精神损害赔偿，辛普森杀妻案就是一个典型的例证，辛普森在刑事法庭被宣告无罪，但是民事法庭却判处辛普森向死者家属支付大笔赔偿金，这在我国是不可想象的，受马克思主义哲学的影响，我们追求的是“实事求是”，不可能允许一个案件出现两个认定结果，这也是我国在刑事案件之外不能另行提起民事诉讼要求精神损害赔偿的原因之一，恐出现刑事判决与民事判决认定不一致的情况。然而，对于精神损害方面的保护已经成为一种国际发展趋势，近年来我国涉外案件不断增多，为在国际上树立我国良好的法律形象，也为能充分维护各国当事人的合法权益，我国应当顺应国际潮流，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度。
4. 在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度的具体设想
4.1. 在法律规范中确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度
最高法公布的关于人民法院是否受理刑事被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复，不管从法律的角度还是从道德的角度来看，这都是一部“恶”的司法解释，因此应当废除。同时，在《刑事诉讼法》刚刚修改过而不宜近期再提出修改的情况下，最高法可以出台一部关于刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿的司法解释，以司法解释的法律形式确立刑事被害人的精神损害赔偿权利，这样做既符合人民大众的心理，也解决了现行法之间的矛盾，不失为一个两全之策。
刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿适用的案件范围，应在司法解释中作出规定。首先，应当构成一个刑事案件，即存在犯罪行为而不是一般的民事侵权行为；其次，被害人有精神受到严重损害的事实，造成了巨大的心灵创伤，被害人长期精神痛苦甚至出现精神异常；最后，被害人精神受到损害的事实是由于被告人的犯罪行为所引起的，即被告人的犯罪行为与被害人的精神损害事实之间存在因果关系。并且，根据“有权利必有救济”的法律原则，我们不应当考虑被告人的主观过错，无论被告人在实施犯罪时是故意还是过失，只要是给刑事被害人造成了严重的精神损失，都应当承担精神损害赔偿的义务，这样才能更好的维护被害人的合法权益。反之，若遇被告人过失犯罪，虽然其主观上并无恶意，但是也给被害人造成了严重的精神痛苦，此时若否认被害人的精神损害赔偿请求权，对被害人来讲是极其不公平的，因此只要符合上述提到的案件范围，就应当允许刑事被害人提起精神损害赔偿请求。
至于刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿数额的确定，在总的方向上可以参照民事法律的相关规定，毕竟刑事附带民事诉讼的本质还是民事诉讼，除此之外，在精神损害赔偿金额确定的问题上坚持两个原则，即公平合理与自由裁量原则。
首先，精神损害赔偿金额的确定应遵循公平合理的理念，虽然人的精神损害是无形的，很难用金钱来衡量，但是法官可以综合考虑其他因素，酌情判决。比如被告人的主观过错及过错程度，这虽然不能作为确定案件范围的标准，但是可以作为确定赔偿金额的因素。还可以参考的因素有被告人所造成损害的大小、认错态度的诚恳与否以及被害人的谅解程度。除此之外，考虑到执行的可能性问题，经济因素也应当作为参考因素，比如被告人、被害人的经济状况和生活水平以及所在地区的经济发展水平，这些都应当囊括在法官的考虑范围之内，综合分析，给出一个公平合理的判决。
其次，精神损害赔偿金额的确定应坚持自由裁量的原则。法官可以参照国外的案例并结合我国的实际情况，具体案件具体分析，在保证公平合理的基础上，运用自由裁量权,对精神损害赔偿金额予以增减、取舍，确定一个合理的数额。
4.2. 灵活处理刑事案件与民事案件的审理顺序
我国刑事附带民事诉讼中，民事案件的审理往往要在刑事案件的结果出来以后，但是刑事案件都比较复杂，对于证据的收集、事实的认定都有着比民事诉讼更加严格的标准以及更长的期限，所以在我国的司法实践中往往会出现这样的情况，刑事案件久拖不决，以至于附带的民事诉讼也不能审理，对刑事被害人合法权益的保护也一拖再拖。
为了改变这种局面，我国可在法律规范中确认，允许被害人在刑事附带民事诉讼过程中申请先行审理民事案件，并且侦查机关、审查起诉机关以及审判机关在各个阶段均有义务将程序选择权的内容告知被害人，并记录在案。若被害人在被告知程序选择权后未在诉讼过程中提起，视为自动放弃这一权力。若由于司法机关的工作失误，被害人在诉讼过程中没有被告知这一权力，允许被害人在案件结束以后以此为由单独提起民事诉讼。被害人若选择先行审理民事案件的话，亦适用民事相关法律规定，即精神损害赔偿的认定、金额的判断均以《民事诉讼法》和最高法出台的《人身损害赔偿司法解释》为标准。并且在审理之前可先调解、先于执行，为了避免出现执行错误或者事实认定错误的情况，可要求被害人提供担保。因为民事案件的审理远没有刑事案件那么复杂，并且很多的民事案件往往不涉及事实认定的问题，即使被告人不构成犯罪也是应该承担赔偿责任的，所以先行审理民事案件对刑事诉讼的进行并无大碍，反而还可以更好的保障被害人的合法权益。至于那些既不能和解又不能先予判决，因为刑事案件的审理而久拖不决的民事案件，以我国目前的司法状况来看，还是在可承受范围之内的。
4.3. 建立配套的辅佐措施
在刑事附带民事诉讼中，即使允许被害人提起精神损害赔偿，或者法官支持了被害人这一请求，但由于受被告人财产状况的影响，精神损害赔偿金的执行不一定具有可能性。在这种情况下，国家可以先行补偿被害人，等到被告人有偿还能力的时候再予以追偿。建立国家补偿制度是国家责任的体现，“保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，国家至少应当在某种程度上对那些造成重大损害的犯罪的被害人给予补偿”[5] ，因此国家补偿制度不仅能更好的体现我国的宪法精神，还能更好的保障被害人人权。
首先，国家补偿刑事被害人的前提条件是被害人对于被告人的赔偿请求无法得到执行，此时国家可以替被告人先行垫付，日后再予以追偿。但是如果被害人可以从其他途径，比如商业保险、社会保险或者社会捐助，获得足额救助金的话，国家就无需再予以补偿，因为此时被害人的生活已经有了保障。其次，国家补偿的对象应当是那些人身受到伤害、失去生命或者健康极大受损的被害人，尤其是严重暴力犯罪中的被害人，而对于被害人因刑事犯罪而产生的物质损失，国家则不予补偿。最后，国家补偿金额的确定应当综合考虑被害人的劳动能力、生活来源、经济状况以及是否存在主观过错。对于未成年人、老年人以及基本或完全丧失劳动能力的，国家应当予以补偿，并且在补偿金额上应适当照顾；对于那些主观存在过错，不积极配合国家机关破案的，则可考虑不赔或者少赔。国家可以设立一个专门机构，专项管理国家补偿金，以确保补偿金及时发放到被害人手中。