1. 引言
2021年7月30日《中华人民共和国仲裁法(修订) (征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)终于“千呼万唤始出来”，可谓“一石激起千层浪”，引发了各界热议。本次《征求意见稿》亮点颇多，如新增的“专设仲裁庭”第一次在法律层面上承认临时仲裁制度的合法性。这意味着我国临时仲裁制度正在从自由贸易区“有限”开放的羊肠小径走向与国际法律相接轨的康庄大道，“独挑大梁”的机构仲裁将不再作为我国唯一的仲裁形式。
临时仲裁作为最早的仲裁形式，被国际社会广泛认可。由于我国已经加入1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》，境外临时仲裁裁决可以被我国承认和执行。基于平等原则，并结合我国国情，《征求意见稿》将临时仲裁的适用范围限制在涉外商事仲裁领域，且创设“专设仲裁”取代国际通用的“临时仲裁”(本文所提“专设仲裁”即“临时仲裁”之意)。从法律移植的角度看，这是我国在特定领域试图建立中国特色的临时仲裁制度的新起点。 [1] 考虑到专设仲裁常常会发生一些程序性问题，仲裁机构为临时仲裁提供协助也是国际通行的规则，《征求意见稿》第92条规范了仲裁机构对专设仲裁庭组庭和回避事项的协助。对于当事人难以达成协议的组庭和回避问题，规定了由“当事人协议委托仲裁机构，达不成协议的，由法院指定仲裁机构协助确定”的规则。如何确定仲裁机构，仲裁机构对专设仲裁有哪些协助职责，是我国构建专设仲裁制度需要明确的前置性问题。
2. 现有仲裁规则对临时仲裁中仲裁机构作用的规定
(一) 《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》
《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称《贸法会规则》)是现有规范临时仲裁制度的重要参考规则。2010年修订的《贸法会规则》第6条对原1976年《贸法会规则》第6条与第8条进行了整合，对指定机构(appointing authority) 的选择不再局限于原有规则规定下的几种特定情形。 [2] 第6条第2款规定了双方当事人可以就指定机构的选择进行约定，达不成约定的可以由任何一方当事人请求常设仲裁院秘书长指派指定机构。根据第1款的规定，指定机构可以由常设仲裁庭秘书长担任，《贸法会规则》下指定机构并不一定是专业机构，精通仲裁的专业人士也可以担任。
《贸法会规则》第8条、第9条以及10条规定了指定机构选任仲裁员的方式。第11条规定了一方当事人不同意回避，另一方当事人坚持要求回避的情况下，指定机构就回避申请作出决定的义务。第14条规定了在特定情况下，指定机构有替换仲裁员的权利。第41条和第43条规定了指定机构应对仲裁费用进行审查、调整与交存。综上，《贸法会规则》中的指定机构主要有以下职责：第一，指定与替换仲裁员；第二，决定仲裁员的回避；第三，核准与调整仲裁费用。
(二) 《香港仲裁条例》
《香港仲裁条例》将香港国际仲裁中心(以下简称港仲)作为“默认”的委任机构，明确港仲在临时仲裁中应履行以下协助职责：第一，当事人未能选定仲裁员或指定机构未能履行职责时，港仲可以指定仲裁员；第二，在当事人无法就仲裁庭人数达成一致之时，港仲可决定争议交付一人仲裁庭或三人仲裁庭；第三，港仲可应任何一方的申请，委任调解员。1另外，港仲还起草了《仲裁(委任仲裁员及调解员和决定仲裁员人数)规则》，以及《仲裁员指定实务指引》，明确了港仲在指定仲裁员时应该考虑的因素，提升了港仲指定仲裁员程序的透明度。 [3]
(三) 我国内地仲裁机构的规则
1) 《中国国际经济贸易仲裁委员会章程》
国内仲裁机构在学习借鉴《贸法会规则》时，首先考虑的是在本机构的章程中赋予自身作为临时仲裁的辅助机构的职能。中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称中国贸仲)在其章程第二章“主要职能”第4条第4款规定“根据约定或请求，为机构或非机构仲裁提供指定仲裁员等相关服务”。此条款采用了不完全列举的形式，对中国贸仲作为指定机构服务临时仲裁(非机构仲裁)案件作出了规定。根据文义解释，中国贸仲对临时仲裁案件的支持不局限于指定仲裁员。至于其他职责，中国贸仲有所保留。但由于机构章程只是用来规范仲裁机构，并非用来规范仲裁案件，所以该章程内容在实践中的知晓度并不高。
2) 《关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》(以下简称《程序指引》)
2016年，深圳国际仲裁院发布了《程序指引》，这是一项有助于深圳法治化国际化营商环境建设、的重要举措。相比较中国贸仲的章程，《程序指引》有更广的影响力和知名度。《程序指引》第4条对深圳国际仲裁院的管理和服务范围作出了详细规定：“(一) 仲裁院就下列事项进行管理：1) 指定仲裁员；2) 就仲裁员回避作出决定；3) 仲裁案件财务管理。(二) 经当事人或仲裁庭请求，仲裁院可以提供下列服务：1) 协助仲裁庭与当事人之间、当事人互相之间的通讯；2) 协助转递当事人的财产保全等申请；3) 提供庭审服务，包括但不限于提供开庭室、提供录音录像设施、安排翻译、制作庭审笔录；4) 推荐调解机构或者谈判促进机构以促进当事人和解。”其中(一)规定了与《贸法会规则》相同的指定机构的三大职责；(二)规定的事项是除临时仲裁程序之外的其他与临时仲裁有关的事务。 [4]
3) 《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下简称《横琴规则》)
在《征求意见稿》出台前，我国仅在自由贸易区“有限”开放临时仲裁，能参考的专门性规则并不多。珠海横琴新区管委会与珠海仲裁委员会于2017年3月制定并发布了《横琴规则》，这是国内制定临时仲裁规则的首次尝试。 [5] 《横琴规则》将协助仲裁机构称为“指定仲裁员机构”。从第17条、第21条、第25条和第27条2可以归纳出，指定仲裁员机构可以由当事人约定，没有约定的由珠海仲裁委员会(或由珠海仲裁委员会授权珠海国际仲裁院)代履行职责。上述条款体现出了《贸法会规则》临时仲裁中仲裁机构的三大职责。除此之外，《横琴规则》第32条规定“仲裁庭可以使用第三方提供的有偿服务，包括但不限于财务管理、秘书服务、场地租赁、案卷保存、代为送达、协助保全等”。
根据《横琴规则》第9条的表述，珠海仲裁委员会有权确认仲裁庭对仲裁协议存在、效力和管辖权异议作出的决定。该条款的表述体现了仲裁机构对临时仲裁的介入与干预，一定程度上限制了当事人的自主性。与外部监管相对应是意思自治与仲裁独立，体现在第59条“珠海仲裁委员会(或珠海国际仲裁院)及其工作人员不对仲裁庭在仲裁程序中的错误、疏忽及所作出的裁决承担责任”。 [6]
从上述规定可以看出，大部分的临时仲裁规则都同《贸法会规则》一样，认识到了仲裁机构对于临时仲裁的协助职责，包括但不限于指定仲裁员、决定回避事项以及财务管理这三大部分。
3. 《征求意见稿》对专设仲裁中仲裁机构的规定
(一) 仲裁机构的确定
《征求意见稿》在第七章“涉外仲裁的特别规定”部分新增“专设仲裁庭”，这意味着我国即将结束自贸区临时仲裁规则各执一词的状况，开始朝着统一的方向努力。现阶段我国法治土壤尚薄，仲裁市场尚不成熟，民众对机构仲裁仍然有很强的依赖性，专设仲裁的发展离不开仲裁机构的协助与支持。《征求意见稿》第92条对专设仲裁中的仲裁机构规定如下：“当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定”。《征求意见稿》对专设仲裁中的仲裁机构主要是“两步走”的确定方式。其中“第二步”指定仲裁机构的主体是中级人民法院，这也与第93条中专设仲裁庭仲裁案件的备案主体中级人民法院相一致。在选择中级人民法院时，采用是三个并列的连接点：仲裁地、当事人所在地和与争议有密切联系地。这意味着，在当事人无法达成委托协议的情况下，上述法院均有指定权。
(二) 仲裁机构的职责
仲裁机构是临时仲裁程序中不可或缺的参与者。仲裁机构支持、协助临时仲裁程序顺利进行下去，是国际通行的规则。根据《征求意见稿》第92条，仲裁机构对专设仲裁的协助内容主要是两个方面：协助专设仲裁庭组庭与决定回避事项。条文采用完全列举的形式，根据文义解释，仲裁机构对专设仲裁庭的协助职责仅限于这两方面。而国际通行的规则，例如《贸法会规则》，已经明确仲裁机构对临时仲裁的协助并不局限于协助组庭方面，甚至在《征求意见稿》起草前制定的国内仲裁机构的章程与规则，都采用了“等”、“包括但不限于”这样的表述。至于如何协助选任仲裁员，第92条概括规定为“考虑当事人约定的仲裁条件，以及仲裁员的国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素”。至于如何决定回避事项，《征求意见稿》尚未作出明确规定。
4. 《征求意见稿》对专设仲裁中仲裁机构的规定有待完善
(一) 仲裁机构难以确定
《征求意见稿》对专设仲裁的规定比较粗略，仅有短短三条。第92条对仲裁机构采用了“两步走”的确定方式。其中“第二步”指定仲裁机构的制度设计在实践中可能存在定位模糊的问题，体现在以下方面：第一，我国的法律设计中，对当事人很少使用“所在地”的表述，《民法典》对自然人、法人以及非法人组织进行定位时使用的是“住所”的表述，只有对财产等其他主体进行定位时才会使用“所在地”的表述，《征求意见稿》第35条使用的也是“当事人住所地”的表述，在同一部法律中使用不同的表述有概念不清的嫌疑。第二，与案件有“密切联系”的地点往往不止一个，有可能是当事人的经营地、合同签订地、合同履行地、标的所在地等等。国际私法中最常采用的是“最密切联系原则”，即根据涉外案件的具体情况，对各个连接因素进行比较分析，遵循法理，结合情理，衡量各方利益需求选择适用最密切最真实的准据法。 [7] “最密切联系”往往只有唯一选择，而“密切联系”意味着选择范围的扩大。《征求意见稿》对此没有给出明确的表述。第三，当仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级民法院均受理指定申请，并作出了相互冲突的指定时，会出现难以确定的混乱局面。
(二) 仲裁机构职责不明
境外商事主体选择专设仲裁，看中的是专设仲裁灵活性高、自主性强。专设仲裁要保证这些优势，就需要机构仲裁行政管理与程序救济的支持。 [8] 《征求意见稿》第13条将仲裁机构定位为“非营利法人”。虽然目前立法没有明确仲裁机构的法律性质是否仍像国内大多数仲裁机构“参照事业单位”，还是有学者提出的“社会服务机构”， [9] 但根据表述“为解决合同纠纷和其他财产权益纠纷提供公益性服务”，仲裁机构应当具有为专设仲裁庭提供协助服务的职责。
《贸法会规则》规定仲裁机构有审核、调整仲裁费用的权利，《横琴规则》规定当事人对仲裁费用有不同意见时，仲裁机构有确定权。与这些规则相比，《征求意见稿》中仲裁机构的协助方式少了财务管理一项。确定仲裁费用是仲裁程序中重要的一环。虽然目前我国主要还是按仲裁标的比例收取仲裁费，但仲裁费改革已向着“去行政化”的方向努力。国务院于2019年颁布了《重新组建仲裁机构方案》提出仲裁机构“自收自支”，3仲裁界亦开始讨论学习港仲按工作时间计费，4仲裁收费方式将在未来会更加多元化。临时仲裁收费往往比机构仲裁收费更少也更具有灵活性，只需要支付仲裁员的报酬、场地费以及第三方的行政服务费。更灵活的收费方式容易导致难以达成统一的意见，无法开具发票，甚至出现监管问题。 [10] 我国目前关于仲裁收费制度主要规定在国内各仲裁机构的仲裁规则中。如果法律没有赋予仲裁机构对专设仲裁费用的审核、调整与确定权，仲裁规则将难以授权，更不要说制定详细的专设仲裁计费细则。
除三大职责之外，仲裁机构对专设仲裁还应当拥有其他协助职责，例如协助保全、推荐专家、推荐调解机构、提供办案秘书服务、推荐翻译服务等其他辅助性工作。但令人遗憾的是，《征求意见稿》对仲裁机构的协助职责采用了穷尽列举的形式。按照文义解释，其他协助职责便不在仲裁机构的履职范围内。
5. 进一步规范专设仲裁中的仲裁机构
(一) 明确仲裁机构的确定
1) 确定仲裁机构的主体
为化解临时仲裁中可能出现的僵局，各地实践中常有以下几种确定协助机构的模式：第一，立法授权法院协助模式，例如《法国仲裁法(2011)》中“助仲法官”有权指定仲裁员、解决仲裁员的履职障碍以及延长程序期限。 [11] 由于过度的司法干预会影响仲裁的保密与自由，且“助仲”工作会增加法院本就繁重的工作量，该模式并不适合在中国适用。第二，当事人约定仲裁机构协助模式，例如《贸法会规则》规定双方当事人可以约定常设国际仲裁院秘书长在内的个人或机构担任委任机构。第三，立法授权仲裁机构协助模式，例如《香港仲裁条例》要求港仲提供协助。由于我国内陆幅员辽阔，不适合指定唯一的仲裁机构进行协助，《横琴规则》与《征求意见稿》兼采第二及第三种模式，给予当事人优先选择权，赋予法院指定权。这种确定仲裁机构的方式在总体上是可行的，但要明确指定主体，在条文设计上仍需要做调整。
笔者认为，在指定仲裁机构时，可以将指定主体确定为“仲裁地的中级人民法院”。理由如下：第一，将可选择的法院确定为一个，可以避免产生混乱申请的局面，减少纠纷的产生和不必要的时间浪费；第二，第93条已将备案法院确定为“仲裁地的中级人民法院”，将指定主体与备案主体规划一致有利于统一部署。
2) 确定仲裁机构的其他条件
除了指定仲裁机构的主体不明确，指定仲裁机构的前置条件——当事人达不成委托协议，亦未能在《征求意见稿》中找到判断标准。商事纠纷中，双方当事人往往会为了各自的利益拖延协商，导致原本的快捷的仲裁进程变得缓慢。临时仲裁的效率更是依赖仲裁当事人的合作。 [12] 笔者建议，在未来细化专设仲裁制度时，可以在司法解释中细化启动指定程序的标准，如：明示拒绝协商、默示拒绝协商达一定期限或者经过一定期限的协商期尚未达成协议。
另外，根据前文的分析，仲裁机构的职责并不局限于对专设仲裁庭组庭方面的协助，还有财务管理等等，因此仲裁机构的协助服务不应仅仅在组庭困难(无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项)的时候才开始，应当贯穿专设仲裁程序的始终。笔者认为，可以允许双方当事人在选择专设仲裁时约定提供协助服务的仲裁机构，在没有约定的情况下，允许当事人补充委托协议，在无法达成委托协议的情况下再由法院指定。综上，《仲裁法》对专设仲裁中仲裁机构的确定方式宜从“两步走”改为“三步走”。
(二) 明确不同主体对专设仲裁庭的协助义务
1) 明确仲裁机构的协助职能
临时仲裁制度的核心在于处理好当事人、仲裁庭、仲裁机构与法院之间的关系。在临时仲裁中，应该将当事人意思自治放在核心位置，而仲裁机构合理、高效地介入，既可以作为当事人意思自治的补充，也可以作为仲裁庭独立权限的确认与保障。 [13] 2017年中国互联网仲裁联盟正式公布了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》(以下简称《对接规则》)。同年，第一起基于《对接规则》进行的临时仲裁案在中国广州仲裁委员会(以下简称广仲)的协助下顺利结案。双方当事人在将与案件有关的所有材料提交易简网，进行加密固化储存。案件裁决经广仲对照易简网的证据固化资料进行审核，决定予以确认并加盖公章，确认后的裁决书立即送达双方当事人，当事人均自愿履行了裁决。 [14] 广仲在案件审理的过程中主要起到的是证据审核、文书送达以及裁决转化的作用。虽然《征求意见稿》已经在法律层面确认临时仲裁的合法性，专设仲裁庭的仲裁裁决将不再需要进行转化，但是本案中仲裁机构提供的其他辅助性服务，诸如协助沟通、选择平台以及文书送达，确保了案件的顺利进行。
笔者认为，要完善仲裁机构对专设仲裁的协助，首先应在法律层面明确规定仲裁机构对专设仲裁的三大协助职责，在《仲裁法》中增加仲裁机构的“核准与调整仲裁费用”的职能。在表述上宜采用不完全列举的形式，给下位法留下丰富的空间。其次，在仲裁立法的引导下，各地仲裁机构可以出台相应的专设仲裁规则以明确仲裁机构的协助内容。深圳国际仲裁院发布的《程序指引》作了很好的示范，其中第4条专门规定了仲裁机构的协助义务，并且分为三大程序性职责以及其他行政性服务。为了使仲裁员从繁琐的行政事务中脱离出来，设计仲裁机构的行政服务职责(协助通讯、协助保全、协助送达、推荐调解机构、提供场所、推荐平台……)可以保障专设仲裁的高效与便携。
2) 明确法院的救济与监督义务
临时仲裁具有尊重当事人意思自治等优势，但也有其可能导致的非公正等缺陷。 [15] 《征求意见稿》赋予仲裁机构在仲裁程序方面许多重要权限，例如协助仲裁庭组庭、指定紧急仲裁员等，而对于法院在仲裁过程中扮演的角色，主要体现在保全措施方面。因此在仲裁庭组庭程序方面，法院并没有权限提供司法救济。对于我国而言，专设仲裁仅处于初步开放阶段，缺乏实践经验，适当的司法救济有助于仲裁程序的顺利展开。当然，法院对仲裁程序不宜过度介入，否则就会影响到意思自治的实现。原《仲裁法》第20条规定法院对仲裁协议效力有优先裁决权，《征求意见稿》意识到了司法过度干预的问题，第28条把法院退到监督者的位置，负责审查仲裁庭作出的仲裁协议效力和管辖权决定。
《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第13条和第14条分别规定了对仲裁员回避、终止委任有异议的，由法院作出决定，该决定不可上诉。《示范法》赋予了法院对仲裁庭组庭困难的救济义务。笔者认为，未来在考虑规范专设仲裁庭组庭救济方面，可以学习《示范法》将组庭救济方面的职权划分给法院。 [16] 在具体的条文设计方面，可以参考《征求意见稿》第28条的处理方式，规定对专设仲裁员选任或者回避决定有异议的，可以提请法院审查。对于审查结果有异议的，可以在一定期限内申请复议一次。
除了组庭救济以外，英国1996年《仲裁法》还赋予了法院对仲裁庭的监督义务：废止(revocation)仲裁员权利与赶走(remove)仲裁员，分别规定在第23条与第24条中。前者的发生情形由当事人提出，与仲裁员本人履职能力无关，类似于回避，笔者不再赘述。后者的发生情形有以下四种：对仲裁公正性有合理怀疑；不具备仲裁员资格；不具备推进仲裁程序的能力；拒绝或没有适当、合理、快速地推进仲裁程序。 [17] 至于如何补缺空位，《示范法》规定根据不同的规则来适用，5《贸法会规则》规定由指定机构来指定替代的仲裁员，6英国《仲裁法》规定由法院来委任，《香港仲裁条例》将这部分职权交给了港仲。 [17] 结合我国立法与实践，监督专设仲裁庭中仲裁员的职责，可以交给法院，而仲裁机构对仲裁员水准更为了解，指定替代仲裁员的职权交给仲裁机构更为合适。
6. 结论
《征求意见稿》新增的“专设仲裁庭”是我国全面开放临时仲裁的重要里程碑，但专设仲裁制度的构建非一朝一夕之事，当前的制度设计亦非十全十美。通过上述分析，笔者得出如下结论：《征求意见稿》第92条存在难以确定仲裁机构以及协助职责的问题。我国建立专设仲裁制度应当改进机构仲裁的确定方式，明确仲裁机构的协助职责。另外，由于立法仅能作出一些原则性的框架规定，尚不足以为实践提供充足的法律依据，在完善相关立法的同时，应抓紧制定相应的专设仲裁规则，方可为专设仲裁制度的发展保驾护航，为国际化营商环境的建设添砖加瓦。
NOTES
1参见香港特别行政区政府律政司网站，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609?xpid=ID_1438403521071_003，访问日期2021年10月20日。
2参见珠海国际仲裁院网站，http://www.zhac.org.cn/?p=434，2021年10月16日访问。
3参见中国政府法制信息网，http://www.moj.gov.cn/government_public/content/1995-07/28/1687_3264335.html，2021年10月21日。
4参见《香港仲裁规则》第10条、附录2以及附录3。
5参见《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第15条。
6参见《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第14条。