1. 引言
“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代 [1] 。”这是何家弘教授在2002年的断言。抛开“电子证据”与“电子数据”的概念之争，不可否认的是，随着电子信息技术的快速发展，作为一种法定的证据种类，电子数据深入到了我们生活的方方面面，已经成为网络信息时代的“证据之王”。在行政处罚领域，执法机关越来越依靠如电子监控设备形成的电子数据来认定行为人违法行为的存在，但目前《行政处罚法》只是笼统规定了“电子数据”作为证据的一种法定种类地位，在《行政处罚法》第四十一条中规定了电子技术监控设备收集、固定违法事实的要求，电子数据在行政处罚视域下具有总则性的具体适用规则事实上阙如。构建一套可以适用于整个行政处罚领域的科学明晰的行政处罚电子数据规则既是一个法律理论问题也是一个实务问题。由于我国行政程序法的缺失，并没有对证据规则形成总则性的规范，行政处罚领域有关电子数据的具体规定散见于气象、市场监督管理、社会组织登记、证券期货、交通运输、海关、医疗、互联网等领域的部门规章，有关规定大多来源于刑事和民事诉讼领域有关电子数据的规范，未考虑到行政处罚区分于刑事诉讼的特性，也不具有约束规范所有行政机关行政处罚行为的总括性作用。
2. 电子数据相关理论基础
2.1. 电子数据的基本特点
2.1.1. 数字空间性
电子数据作为一种新型的证据种类，区别于其他传统证据的一个特点就在于其具数字空间性，其存储的空间具有虚拟性，是由“0”“1”这样的电子内容构成，依据一定的载体得以表示其内容，而区别于传统证据在物理世界中看得见、摸得着的属性、
2.1.2. 系统性
电子数据的系统性体现在电子数据所蕴含的内容具有牵一发而动全身的特点，其中一个元素发生变化，则其他元素也会随之发生变化，电子数据系统内部的变化不会孤立存在 [2] ，也许现在依靠各种软件修改技术、PS技术、音频视频编辑技术，我们能够对电子数据进行修改，使之体现各不相同的内容，但实际上，各式各样的修改会在电子数据整个系统内部留痕，依据别的元素的变化，有关技术人员可以根据电子数据的系统性判断出电子数据是否被修改。
2.1.3. 脆弱性与稳定性并存
电子数据的脆弱性体现在其容易被篡改，随着各种编辑软件的发展，篡改电子数据的门槛似乎越来越低，越来越多的人可以通过手机APP实现对电子数据内容的编辑与修改，但是由于上文提到的电子数据的系统性的存在，电子数据具有牵一发而动全身的特点，其反而具有比物证、书证等传统证据还要稳定的特点，鉴别传统物证、书证是否被篡改反而比电子数据更具有难度。
2.2. “电子数据”与其他概念之考辨
2.2.1. “电子数据”与“电子证据”
在电子数据被三大诉讼法确立入法之前，“电子证据”是一个比“电子数据”在学界更获得学者们青睐的一个概念，那么为何在规范层面上，“电子数据”得到法定确认而非“电子证据”呢？两者到底有何区别。关于“电子数据”与“电子证据”的区别与联系，学界存在“等同说”和“区别统一说”两种观点。持“等同说”的学者认为二者是“互换性概念”，并没有需要进行区分的必要 [3] ；而持“区别统一说”的学者就认为，两者既有联系，又有区别，电子数据是各类电子证据的本质，只是一种电子形式的材料，单单的电子数据并不能证明什么内容，只有作为电子证据的电子数据才具有可以证明某个案件事实的属性 [4] 。笔者认为，既然立法已经将“电子数据”规定为是一种独立的证据种类，能够证明案件的一定事实，那么拘泥于二者到底有何区别，二者孰优孰劣会造成不必要的混乱。
2.2.2. “电子数据”与“视听资料”
关于“电子数据”与“视听资料”的关系，学界也存在不少争论，一部分学者认为电子数据是一种特殊的视听资料，还有一部分学者认为由于电子数据其构成内容的独特性，二者无法相互取代，也有学者认为视听资料只是特定历史阶段的产物，随着如今录音录像技术的发展，传统录音带、录像带已渐渐跟不上时代的发展，不妨将视听资料纳入到电子数据的范畴之内。笔者认为二者的区分主要是根据信息存在的载体进行区分，视听资料所存储的录音带、录像带载体确实是录音录像时代的产物，而电子数据是存在于虚拟空间的由0、1这样的信号量构成的数据时代的产物，着眼于如今发达的互联网与视频、音频技术的发展，不妨顺应时代发展的趋势，将视听资料吸收进电子数据的框架之内。
3. 电子数据在行政处罚中的应用现状
与刑事诉讼与民事诉讼领域的电子数据适用规定相比，行政处罚领域的电子数据适用规定显然没有跟上如今证据数字化的发展步伐。在三大诉讼法都正式确定了电子数据这种证据形式后，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》是我国首次在专门的证据规范中对电子数据的合法性审查作出规定，从而成为司法机关审查判断电子数据合法性的直接规范依据。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条、第九十四条是民事领域关于电子证据真实性的代表性规则，确立了审查判断电子证据的推理性标准、推定性标准和认知性标准“三合一”体系 [5] 。2020年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条第三款、第七十一条第二款，进一步明确了电子数据“不能作为证据使用”和“应当予以排除”的情形。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》再次对电子数据合法性审查作出专门规定，从第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条等条文看，其主要吸收了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的相关内容，是目前具有最高法律效力的电子数据合法性审查规范 [6] 。但从适用范围来看，上述刑事和民事诉讼领域有关电子数据的规定对作出行政处罚决定的行政执法人员没有当然的效力。
同时，需要指出的是，实践中，行政机关往往通过移植《行政诉讼法》及司法解释所确立的证据规则认定事实，这与行政权运行的规律不符，亦缺乏法理上的依据 [7] 。故若盲目将目前规定比较细致的诉讼领域的电子数据相关规定应用于行政处罚领域，既未考虑到行政处罚权运行的特殊规律，也缺乏法理上的支撑，把诉讼证据规则简单地移植到行政程序中，并不符合执法的客观要求，将会影响到行政行为的合法性和行政效率 [8] 。从目前行政处罚领域规定了电子数据内容的部门规章入手，可以发现，这些零散的规范沿袭了现有诉讼领域对电子数据原始载体的追求，补充规定了特殊情况下可以提取电子数据复制件的例外规定。
3.1. 原件优先
电子数据是否必须符合原件要求，在理论和实践中均存在争议。对原件的重视实际上是最佳证据规则的体现，最佳证据规则的产生目的是为了回答“什么是最好的证据”这一问题，该规则适用的前提和原因主要是证据信息在复制时有损耗，原始载体更能确保证据的真实性 [9] 。通过对现有的行政处罚领域的部门规章进行梳理，笔者通过信息检索收集到的15部涉及行政处罚电子数据内容的部门规章1，均规定了原则上收集的电子数据应当是“原始载体”或“原始储存介质”这样的表述内容，这样的原件优先的规定实际上蕴含了一种体现了“原始载体说”的原件理论内涵。原始载体说特别强调以电子数据载体来判断原件，该观点实际上是一种形式上的观点，优点是简单明了，但在实践中有着难以克服的障碍，一是电子数据的移转是以计算机运算的方式进行，不会像传统证据一样发生物理空间或形式上的变化，因此电子数据的原始出处很难判断；二是电子数据的载体自然寿命有限，当计算机硬盘上内的电子数据被周期性地复制到其他介质上时，电子数据的原始载体必定消失；三是电子数据需要以显示或打印的方式为人所感知，单纯的电子数据原始载体若不经过数据可视化手段没有实际意义 [10] 。有学者对目前立法对电子数据原件优先的观点持保留态度，其认为，电子数据与书证和物证等证据不同，其真实性并不主要依赖于载体是否为原件，形式主义要求不适合用于判断电子数据的真实性 [11] 。该观点是基于电子数据可以实现精确复制的特点，电子数据的原件与复制件在内容上并无实质性的差别，而且，电子数据在生成、传输、储存、复制的过程中都会发生形式与载体的变化，电子数据的“原始出处”在复杂多样、瞬息万变的网络世界实则是一个伪命题。从现有关于电子数据的适用规则来看，现有规范存在未区分好“电子数据”与“电子数据存储介质”的问题。电子数据不同于传统的物证和书证，它具有完全可分的双重载体，各载体之间具有独立性，现有规范存在将电子数据与其存储介质混同的误区，实际上，存储介质是否为原始介质并不必然能得出电子数据是否真实的结论 [12] 。
3.2. 取证方式：调查或检查
《行政处罚法》第五十四条规定了除可以当场作出处罚决定的情况外，行政机关必须全面、客观、公正地调查，必要时可以按照规定进行检查，这说明电子数据的取证方式主要依靠行政机关调查或检查，执法机关依靠在调查或检查过程中对电子数据的固定从而获得相关证据。在《市场监督管理行政处罚程序规定》和《农业行政处罚程序规定》两部部门规章中，规定了可以在电子数据的调查取证中指派或者聘请具有专门知识的人员对执法人员进行辅助。上述二部部门规章承认了在电子数据调查取证过程中具有专门知识人员的辅助价值，体现了一种务实的态度。
3.3. 证明标准笼统
《行政处罚法》第五条规定了设定和实施行政处罚必须以事实为依据，但我们知道，通过证据所能探寻到的只能是一种相对的真实，并不能达到决定真实，在行政处罚领域，证据的证明标准该当如何，是按照《民事诉讼法》中的高度盖然性标准，还是《刑事诉讼法》中的排除合理怀疑标准，鉴于目前《行政处罚法》还未作出明确规定，只是粗略地规定了“以事实为依据”，因此，有必要厘清，行政处罚领域的事实要达到何种证明标准才能进行处罚。在河南省新密市就出现过一起严重损害了政府公信力的案例，实际违法的车辆车牌号为豫A775J挂，车辆使用人故意涂改车身上的车牌号，导致交通管理部门将违法超限的处罚置于车牌号为豫A275J挂的郑先生名下。尽管郑先生提供了大货车GPS定位记录行车轨迹等证据，但交通管理部门还是认为监控视频拍摄的很难辨别75J前面的数字是多少的照片足以证明就是郑先生的车辆。郑先生在提起行政诉讼一审败诉后，自费悬赏2万元征集线索才找到了实际违法的车辆，并最终撤销了豫A275J挂车辆的行政处罚。2如何让“郑先生们”不再心寒，需要科学并具有可操作性的证明标准为政府公信力建设保驾护航。
3.4. 法制和技术审核规定粗略
《行政处罚法》第四十一条规定了利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布，但从该条文规定中，我们可以窥见，法制和技术审核该如何审核，按照何种标准进行审核，上述问题并未得到答案，《行政处罚法》中如此粗略地规定，不仅使执法机关没有一个可供依照的依据，也使行政处罚领域出现标准不一、行为人权益得不到保护的乱象。
4. 行政处罚中电子数据提取、审查规范建构
4.1. 行政处罚中电子数据的提取
4.1.1. 电子技术监控设备设置正当
1) 设备投入运行前经过正当性论证
《行政处罚法》第四十一条中要求了电子技术监控设备符合标准，在行政处罚过程中，电子技术监控设备符合标准是行政机关公信力的体现，确保电子技术监控设备符合标准是非常重要的，设备投入运行前必须经过正当性论证。正当性论证可以通过技术评估与检验和测试来实现。技术评估是指在设备投入运行前，评估设备是否符合相关标准和法规要求，评估可以由执法机关委托第三方机构进行，以确保独立性和客观性。检验和测试是指在设备安装后和投入使用前，以确保设备在运行过程中符合相关标准和法规要求。检验和测试可以由专业的技术人员进行，以保证结果的准确性。
2) 设备投入运行后未产生大量科学性怀疑
设备投入运行后未产生大量科学性怀疑是指在设备投入使用一段时间后，没有出现大量的科学性争议或质疑。这意味着设备在实际应用中能够正常工作，并且符合科学原理和技术规范，没有出现严重的漏洞、缺陷或者技术性错误。同时，设备的应用结果也能够得到广泛认可和接受，没有出现大量的反对声音或者争议。对于行政处罚的电子监控设备来说，设备投入运行后未产生大量科学性怀疑非常重要。如果设备存在科学性争议或质疑，将会对行政处罚的合法性和公正性产生影响。
3) 设备设置地点明显且合理
电子监控设备设置地点明显且合理，是指在行政处罚中使用的电子监控设备，应该在被监控对象容易发现的地方进行设置，同时也应该考虑到被监控对象的隐私和安全，选择合理的监控地点。明显是指设备的设置位置应该配备相应的提示设备，容易被公民发现，例如在公共场所、街道等位置设置警示牌进行配套设置。合理是对行政机关处罚权的一种控制，行政机关的处罚手段与执法目的应当符合比例原则，即妥当性、必要性和相称性。以道路监控为例，设备地点合理就要求该电子监控设备的设置地点应当是事故多发地段，同时，设备的设置应该考虑到公民的隐私和安全，不能设置在涉及公民隐私的地方，例如正对着公民的卫生间窗户这种情况。
4.1.2. 取证主体
1) 由法定行政机关负责
① 行政协助
行政协助指在行政机关对某项事务进行处理时，为了提高工作效率、保障工作顺利进行，需要另外一些行政机关或者社会组织、个人提供协助的情况。在行政处罚电子数据的提取过程中，行政机关可以向特定机关寻求协助，对相关电子数据进行固定。
② 行政委托
行政委托是指行政机关按照法定程序和条件，将一部分行政职权委托给具有相应资质和条件的组织，由其代为行使行政职权的行为。在行政处罚的电子数据提取过程中，行政机关可以将一部分提取电子数据的职权委托给其他具备相应资质和条件的组织代为执行，以提高行政处罚的效率和质量，减轻行政机关的工作负担，委托方式应当根据《行政处罚法》第二十条，采用书面委托的方式，并是以委托行政机关的名义收集电子数据。
2) 取证行为
① 具有行政执法资格人员人数不得少于两人的商榷
《行政处罚法》第四十二条规定了行政处罚有具有行政执法资格的执法人员实施，执法人员除法律另有规定的不得少于两人，从该条款中能否必然得出电子数据的取证环节中，必须由两名以上具有行政执法资格的执法人员进行，笔者认为在取证环节中，出于行政效率的考虑，不应当对取证人员的人数进行强制性规定，而且取证行为只是一个行政过程性行为，该行为并没有终局地对行政相对人的权利义务造成影响，如果对取证环节的执法人员数量作出必须大于两人的规定，会影响到执法的质量与效率，不利于社会公共秩序的维护。
② 具有专门知识人员的技术辅助
电子数据由于其高于传统证据的技术性，一般执法人员往往并不具备电子数据提取所需要的技术知识储备，从专业性的角度来讲，应当允许具有专门知识的人员进行技术辅助。具有专门知识的人员一般是指电子数据取证人员、电子数据分析人员、信息安全专家等具备相关技术能力和经验的人员，这些人员可以对电子数据进行取证、提取、还原和分析等工作，提供技术辅助和技术支持，从而提高行政效率。
③ 回避
从执法公平公正地角度来讲，对案件具有利害关系的电子数据提取人员应当对该案进行回避。执法人员在提取电子数据时应当避免利益冲突，确保自身不会影响对数据的处理结果。如果涉案电子数据涉及到执法人员本人或其近亲属，该执法人员应当回避相关工作，以避免滥用职权或不当干预。
4.1.3. 取证范围——与违法事实具有关联性的电子数据内容
电子数据的取证范围应当包括与违法事实具有关联性的身份、时间、行为、地址和载体等内容。身份关联性是为了排除违法行为是由案外人实施的情况，时间关联性、行为关联性和地址关联性是为了还原违法事实，这也是违法行为人通过其违法行为造成社会管理秩序受损结果的构成要件。载体关联性是电子数据的信息载体同违法行为人之间的关联性。通过上述与违法事实具有关联性的内容，违法行为与违法行为人之间的链接得以完善。
4.2. 行政处罚中电子数据证据能力审查
4.2.1. 真实性推定——出于行政处罚效率的考虑
对于行政机关提取的电子数据，为了提高行政处罚效率，可以采取真实性推定的方式进行审查。从数据来源的可信度分析，行政机关获取的数据来源应当是具有可靠性和准确性的，具有可反驳的推定真实性效力。基于此种效力，如果违法行为人未能提供证据证明电子数据不真实，则应承担举证不能的法律后果。
4.2.2. 关联性——一种经验上的审查
电子数据的关联性问题主要是经验层面的内容，如何根据所提取的电子数据搭建起一个具有对应性的“拟制事实”，依赖于执法工作人员的经验与相关电子数据关联性规则的建构，有学者试图建构电子数据的关联性规则：一是电子数据若在内容上对证明案件事实能产生一定实质性影响，并同时能确认电子数据信息载体在身份、行为、介质、时间和地址等方面可以与案件当事人产生联系，应当认定其具有关联性；二是基于经验法则对待证事实和质证内容进行综合性判断，必要时借助鉴定手段；三是若上述的方法均无法肯定或否定电子数据的关联性，则依照举证责任规则进行处理 [13] 。
4.2.3. 合法性——非法电子数据与瑕疵电子数据的界限
1) 瑕疵补正规则
瑕疵证据补正规则又称为瑕疵证据治愈规则，目前学界普遍认为，瑕疵证据与非法证据的界分标准在于违法程度的轻重，若违法程度较轻，则可以通过瑕疵补正的方式使瑕疵证据得到治愈，若违法程度较重，则为非法证据，应当进行排除。笔者认为，可补正的未签字、未制作清单以及未注明时间、地点等情形适用于瑕疵可补正的情形，补正之后的电子数据能够与其他证据相互印证的，可以作为定案根据。
2) 裁量排除规则
针对行政机关单方面提取电子数据、采用强迫方式或隐蔽方式收集电子数据，以及未经质证的电子数据，如果这些电子数据的收集比较片面，并侵害了行政相对人的陈述、申辩的权利 [14] ，笔者认为这些电子数据属于非法收集的范畴，执法机关通过这些手段收集到的电子数据不能作为证据使用。
3) 发挥程序正义与人权保障价值追求
程序正义与人权保障都是依法行政的要义所在，故执法机关在电子数据的收集、认证过程中，要严格按照法律法规的规范进行，要充分保障行政相对人的陈述、申辩权，使电子数据的收集、提取处在法治轨道上运行。有学者对实践中非现场执法程序电子数据可以成为定案“孤证”的现象保持警惕，其认为行政机关仅依靠电子数据就直接作出行政处罚决定，该行为就相当于“缺席处罚” [15] 。以机动车驾驶人违规临时停车为例，若交警在执法现场发现行为人具有违停事实，违法行为人可以在交警“指出违法行为，并给予口头警告”后立即驶离而免受行政处罚，但在电子监控设备抓拍违法事实的情况下，交通部门径自作出处罚决定的行为导致了非现场执法背景下收集违法事实过程的程序性缺失，实际上减损了执法行为处罚与教育相结合的效果 [16] 。因此，在认识到利用电子数据来认定行为人的违法行为具有极大的便捷性的前提下，执法机关也应认识到收集违法事实的便捷性不能以克减行为人的程序性权利甚至是实体性权利为代价。
4.3. 行政处罚中电子数据证明标准阶梯式标准
4.3.1. 一般行政处罚案件——优势证据原则
笔者认为，出于行政效率的考虑，对于一般行政处罚案件，应当采用优势证据原则来审查电子数据的证明标准。不同于严重影响行为人人身权与财产权的刑事诉讼，行政处罚领域的案件涉及范围广，数量大，若一律采用刑事诉讼中的非法证据排除规则，不利于节约执法资源，更不利于社会管理秩序的维护。此时，优势证据规则具有节约执法成本的天然优势，可以在执法成本较低的情况下完成社会秩序的维护目标，实现利用电子数据惩罚违法行为人，保护社会管理秩序的最大公约数。
4.3.2. 处罚较重的案件——排除合理怀疑原则
对于限制公民人身自由或其他处罚较重的行政处罚，笔者认为此时电子数据的证明标准应当采用排除合理怀疑原则，这既是保障人权的必然要求，也体现了对执法机关权力控制的理念。
NOTES
1分别为《气象行政处罚办法》、《市场监督管理行政处罚程序规定(2022修正)》、《农业行政处罚程序规定(2021)》、《广播电视行政处罚程序规定》、《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定(2021)》、《证券期货违法行为行政处罚办法》、《交通运输行政执法程序规定(2021修正)》《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定(2021)》、《医疗保障行政处罚程序暂行规定》、《公安机关办理行政案件程序规定(2020修正)》、《中国银保监会行政处罚办法》、《互联网信息内容管理行政执法程序规定》、《旅游行政处罚办法》等15部部门规章。
2参见https://www.sohu.com/a/331204278_100271449。