1. 引言
随着社会经济的不断发展和科技的飞速进步，新兴行业如雨后春笋般涌现，其中直播带货成为备受瞩目的典型代表之一。直播带货源于网络直播，最早可追溯到2005年。该阶段直播带货的规模和影响力有限，以蘑菇街为代表的导购社区上线，成为带货网红的前身。2016年直播电商诞生，这一时期，知名主播涌现，直播带货行业迅猛发展。2020年以来，直播带货呈现爆发增长趋势，尤其在新冠疫情期间，直播带货更是显示了其独特优势，杀出重围，带动经济复苏1。
相较于传统实体销售，直播带货具有更强的互动性和亲和力，价格更为亲民，而且能够跨越地域进行销售。据相关资料显示，2018~2020年中国直播电商规模增速很快，从2018年1205亿元增长到2019年的4168亿元，增速达到245.89%。预计2023年我国直播电商规模将达到49144亿元，同比增速40.90%2。然而，随着直播带货行业的蓬勃发展，也带来了一系列法律问题。直播带货中频繁发生的“翻车”现象不仅动摇了消费者对该模式的信任，同时也凸显了该领域法律监管的不足。
2. 直播带货的基础理论
2.1. 直播带货的概念
直播带货是一种通过互联网平台运用直播技术，以近距离的方式展示商品、提供咨询答复和导购服务的创新型销售方式。这一模式主要分为两类：一种是创业者、商家、品牌方自己在互联网平台上开设直播间，以推广和销售自家产品为目的，实现店铺销售服务的延伸；另一种是专业主播在互联网平台开设直播间，通过积累专业知识或个人影响力吸引粉丝，向粉丝推荐特定商品，并协助解决售后问题 [1] 。
2.2. 直播带货的性质
一方面，根据广告法的规定，广告主以外的自然人、法人或其他组织，在广告中以自己的名义或形象对商品或服务作推荐、证明，被定义为广告代言人。因此，在网络主播的情境下，通过接受品牌方的委托，在直播中介绍商品外观、性能、效用等，展示使用效果，或凭借自身的影响力和知名度进行商品推荐和证明，并且提取一定比例的佣金。此时带货主播有可能被视为广告代言人。
另一方面，一些网络主播是网络平台上注册的网店店主，运营与其昵称相关的网店。这些主播通过直播推荐的商品可能源自其自营网店。在这种情况下，带货主播不仅充当了广告代言人的角色，还是直接与消费者建立交易关系的经营者，成为通过信息网络从事销售商品或提供服务的电子商务经营主体。这种多重身份的存在使得其在商业活动中扮演了复杂而多面的角色。
2.3. 直播带货的分类
随着互联网经济的快速发展，各大电商平台纷纷推出直播带货模式，并迅速发展成为一种新兴的购物方式，其中具有代表性的直播带货模式包括以淘宝为代表的传统电商、以抖音为代表的短视频电商、以小红书为代表的社交电商等三类模式 [2] 。传统电商即平台电商，常见的就是淘宝，京东，拼多多，消费者通常是有目的的购买。短视频电商常见的如抖音、快手等短视频平台，通常是消费者无目的性的，被动的购买行为。社交电商是利用社交平台开展的商业行为，基于人与人之间的信任，通过货找人的分享模式来销售商品。
3. 直播带货存在的问题
3.1. 虚假宣传
近年来网络直播带货越来越受到消费者的青睐，甚至一些中老年人也爱在直播间中“疯狂血拼”，尽管大多数主播在直播时都声称直播间的产品不会存在任何质量问题，但“翻车”事件却屡屡发生。
某篮球明星代言汤臣倍健鱼油软胶囊，构成虚假宣传，被法院判决连续30天在国内权威媒体向消费者赔礼道歉。某电商主播直播间销售的面巾纸、防水服、衬衫等品牌商品被知名打假人打假，相关产品经检测后显示，均与宣传不符、不符合标准3。2023年12月18日，消费者网联合北京阳光消费大数据研究院发布农产品直播电商消费舆情分析报告(2023)。报告显示，农产品直播电商消费舆情中，“虚假宣传”问题最严重，占比超过半数，其中，部分直播间在售卖农产品时故意夸大或捏造产品的特性或功效，通过虚假宣传达到吸引关注的目的4。直播带货的虚假宣传不仅损毁了品牌信誉，而且侵犯了消费者权益。
综上，由于直播电商具有远程、虚拟、不见面交易等特点，消费者与经营者之间的信息不对称是经营者能虚假广告和夸大宣传的直接原因。在直播带货中，经营者提供劣质商品，主播进行虚假广告或夸大宣传，是因为他们认为消费者无法鉴定广告的真实性。此外，在交易过程中，除送货外，其他程序均以虚拟化的形式进行，消费者与经营者几乎没有现实中的接触，很难通过自身的经验判断直播信息的真伪和可靠性 [3] 。
3.2. 虚假交易
尽管“直播带货”在不断创造销售奇迹，但也存在可能被滥用成为市场主体进行不正当竞争的工具的风险。对于主播、商家以及直播平台而言，产生的交易量是衡量市场影响力和经济效益的重要指标。在这样的背景下，一些网红主播、孵化网红主播的直播平台及其合作商选择采取虚假交易手段，以夸大其市场影响力。
其中，财产型虚假交易是一种常见的做法，即市场主体为了获取补贴或追逐投资机遇，通过购买流量、雇佣推手刷单等手段来伪造虚假的成交数据。2022年6月，市场监管综合行政执法总队执法人员根据举报，依法对重庆南岸区某整形美容医院经营场所进行执法检查。在当事人的经营场所内，发现其营销部工作电脑中有《重庆某整形美容医院关于618刷单流程培训的通知》等资料。经查，当事人组织员工和邀约中介公司等进行“刷单炒信”，共计虚构交易566单，虚构交易金额621599.9元，发布“感觉挺好、医院高端大气上档次”“双眼皮效果自然逼真，宛若天生一般”等虚假评价250条。组织其新媒体部等4个部门员工进行刷单培训，布置刷单任务并支付报销刷单费用5。当事人的行为构成组织虚假交易及编造用户评论进行虚假商业宣传的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(后文简称《反不正当竞争法》)第八条第一款6和《网络交易监督管理办法》第十四条第二款第一项7的规定。
随着网络经济的不断更新，虚假交易的形式可能变得更加复杂，但其核心本质仍然是通过不真实的交易来追求竞争优势，从而获取不正当的经济利益。这种行为不仅扭曲了市场竞争环境，也对消费者的购物决策产生了负面影响。
3.3. 侵犯消费者的隐私权和自主选择权
通过直播参与网络交易的用户，需要提供真实姓名、手机号码和有效的收货地址等个人信息。然而，这也意味着商家会在后续向用户发送广告或促销信息，可能让消费者感到烦扰。另外，在直播过程中设置的互动游戏或活动可能会泄露消费者的昵称、手机号等信息，一旦这些信息被公开，就容易被不法分子利用，从而导致用户受到骚扰。更严重的是，如果用户在观看直播时发表不当评论，主播有意或无意地在直播间或其他社交平台提及用户信息，那么用户很可能会成为网民“人肉搜索”的对象，这无疑侵犯了用户的隐私权 [4] 。
家住新疆乌鲁木齐的甘先生最近用手机APP“高铁管家”购买火车票时发现，从乌鲁木齐至酒泉的票价原本是342.5元，但他在提交订单时却实际支付了362.5元，甘先生仔细查看后发现，在购票时系统默认选择了“黄金版，最高保额80.5万”的保险套餐。“没有任何提示，就被多收了钱。”甘先生无奈地说。由于着急买票，类似的“捆绑搭售”令人防不胜防 [5] 。近年来，这种“默认搭售”做法备受诟病。买卖本应你情我愿，电商可以搭售商品或者服务，但买与不买的决定权应该在消费者。消费者权益保护法明确规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”电商直播带货中也经常出现捆绑销售的情况，常见的“扫码点餐”也会侵犯消费者的自主选择权。当“输入信息才能点餐”成为了一种“形式自愿”的交易行为后，就已在某种程度上违背了顾客侵犯了消费者的自主选择权。消费者基于便利快捷的考量，让渡了自己的部分数据权利，如商品偏好、消费习惯和消费能力等。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(后文简称《消费者权益保护法》) 8的规定，侵犯了消费者的自主选择权。
3.4. 责任主体不明，消费者维权困难
“直播带货”因主播个人知名度而受到影响，一些消费者出于对主播的情感，常常忽略商品本身的质量，导致冲动消费。尽管法律规定了消费者的“七日无理由退换货”权利，但在实际操作中，消费者行使这一权利却面临不小的困难。有些商家以商品为商场代购、海淘产品、数字化产品或标签破损等理由拒绝退货，甚至影响后续销售。即使商家同意退货，消费者仍需花费时间和精力联系物流。对于大件物品或寄送距离较远的产品，消费者可能需要支付的运费超过商品价格，使得退货变得昂贵且繁琐。
在面对产品质量问题时，虽然消费者可以要求直播平台、电商经营者或主播承担责任，但由于责任主体不明，各方可能相互推诿，导致消费者难以维权。消费者也有向消费者权益保护协会投诉或向法院起诉的选择，但长时间的处理、繁琐的程序和高难度的举证过程都使得维权之路变得曲折。在这种情况下，那些受损较小的消费者可能会被迫放弃维权。
4. 对直播带货行为的法律规制
4.1. 采取市场法监管
市场资源有限，自由经济发展必然导致市场经营者间的激烈竞争。市场竞争的加剧可能出现两种情况：一是一些不良商家采用不正当手段以提高企业竞争力；二是自由竞争可能逐渐演变成垄断竞争，形成过于强势的经济主体，这些主体可能违反市场规律，人为操控市场价格。虚假广告和夸大宣传是进行不正当竞争的主要方式，而这些行为经常在直播带货中出现，损害竞争对手的商业信誉。这些都是经营者为增加商品销量而采取的不正当竞争手段。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为的构成要件主要包括经营者、违法行为、损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序。《反不正当竞争法》第二章列举了构成不当竞争的具体情形，包括实施混淆行为、采用贿赂手段增加竞争优势行为、虚假商业宣传行为、侵害商业秘密行为、损害竞争对手商业信誉行为等。因此，如果在直播带货中发现上述不正当竞争行为，市场监督管理部门应该及时采取有效措施进行规制。
在直播带货中，网红也是一个庞大的带货主体。对于网红直播带货，网红是以商品广告代言人的身份，所以应当受到《广告法》的规制。此外，网红主播还应遵守《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等法律的规定。比如《食品安全法》第七十三条严格规定，食品广告的内容中不得涉及疾病的预防和治疗，内容应当真实有效。《广告法》第三十八条第三款9规定对广告代言人侵害消费者权益进行了严格的惩戒，《民法典》合同编规定了广告代言人与广告主承担连带责任的情形，网红主播带货作为电商交易的模式，还应遵守《电子商务法》的规定 [6] 。
4.2. 纳入公益诉讼范围
在司法实践中，市场法对直播带货的规制存在一定局限性。互联网经济活动使不正当竞争的证据容易销毁，导致对民事责任的追究存在一定困难。与直播带货产生的巨额收益相比，行政处罚力度不够，不能有效防止违法行为的再发生。同时，新型网络不正当竞争行为不断涌现，刑法是否应该介入以及刑事制裁的边界仍然较为模糊。尽管司法机关一直在深入挖掘传统罪名的解释能力，但这种定罪思路存在明显的制度瓶颈。因此，考虑到直播带货只是一种改变销售方式的营销模式，建议市场监督管理机构不再仅限于地域管辖，而是及时对违法违规行为进行行政法的规制和监管，推动市场的良性发展。有学者认为直播带货涉及到逃税、漏税情况，会导致国有资产流失，符合公益诉讼的范围。此外，直播带货的商品普遍存在质量不合格的情况，损害的并非单个人的利益，而是不特定的多数人利益，符合损害社会公共利益的要件。其次，直播带货涉及区域性跨度较大，对地域管辖造成一定难度，销售者当地的消费者组织或者检察机关可提起诉讼。综上，建议直播带货可以尝试纳入公益诉讼的范围，便于更好的保护人民群众的利益 [7] 。
4.3. 规范电子商务平台行为
电子商务平台在买卖过程中扮演了关键的中介角色，应当具备法律观念和责任担当。2022年3月，国家互联网信息办公室、国家税务总局、国家市场监督管理总局发布《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》，明确提出网络直播平台方的监管职责。平台要认真落实管理主体责任，加强监管力度，引导入驻商家恪守诚实信用原则，确保守法合规经营，同时对电商经营者的资格、直播内容等进行审查，并就其存在的风险提示消费者。针对消费者在购物过程中遭遇的问题，平台应严格按照相关法律法规及政策要求，及时查处直播带货存在的违法违规行为，并完善平台监管措施和处罚方式，促进净化直播购物环境，不断提振消费信心，保障行业长远发展10。
无论是传统的电商平台，还是新兴的短视频平台，只要是为网络直播营利行为提供了网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务功能，尤其是开通了入驻功能，并存在从中获利行为，就应该依法履行电子商务平台经营者的责任，要对入驻账号的身份信息进行核验登记，对入驻账号的直播行为进行日常管理，并有义务配合监管部门开展执法监督工作。
4.4. 完善消费者保护性规制
鉴于网络直播产业的蓬勃发展以及由此产生的一系列问题，亟需制定一部内容全面、兼顾各方诉求的专门性法律来规范网络直播行业。此外，也可以对现行法律进行补充。例如，为了完善对直播电商虚假宣传的法律规制，应在《反不正当竞争法》中突出“引人误解”标准的核心地位，建立“实质性关联”的强制披露制度，强化知识产权保护的主体责任；从《广告法》上，应细化直播电商的法律属性，明确“广告荐证人”的身份及法律责任。在实务中，也需要灵活适用《反不正当竞争法》和《广告法》的相关规则 [8] 。
颁布《消费者权益保护法》旨在保护在市场经济活动中处于相对弱势地位的消费者的合法权益。该法第十二条明确规定，法律调整的是经营者与消费者之间进行交易活动而产生的社会关系。在直播带货中，商品的受众属于市场经济活动中的一般消费者。《消费者权益保护法》第二十五条11确立了消费者的撤回权，这是我国加强消费者权益保护的一项重要举措。撤回权赋予消费者知悉权、自主交易权、公平交易权、撤回权等一系列权利，以维护其合法权益，尤其是撤回权作为最直接有效的维权机制，为消费者提供了强有力的支持。撤回权表示在法律规定的期限内，消费者可以无条件退货，无论商品是否存在质量问题。在直播带货等市场经济交易活动中，撤回权成为消费者维权的理论依据，特别在信息不对称的互联网环境下，撤回权的适用对消费者具有极大的优势和便利性。我国的消费者权益保护法律体系相当完善，现在的重点在于强化国家保护职能，严惩消费侵权行为，同时创新消费者权益的司法保护机制。因此，建议将直播带货中的消费者权益纳入保护范畴，加强对网络购物行为的保护，规范这种新型消费模式的发展。
5. 结语
与传统购物方式相比，直播带货具有无法匹敌的市场价值，尤其是在当前市场经济结构需要优化的背景下，直播带货的兴起和发展是社会发展不可避免的结果，对社会发展起到了重要的推动作用。但是目前直播带货行业进入了高速增长却发展不均衡的状态，目前行业内仍然普遍存在法律意识淡薄、数据造假、从事直播活动不正规等问题。虽然监管政策仍在不断完善，但如何落地执行，以及惩戒违法违规行为的执法力度较小，可适用的法律、法规等专门性依据仍然较为有限，监督管理与惩戒力度小，行政机关管辖及职权需进一步明确。为了促进直播带货的平稳发展、保护消费者的合法权益以及促使市场经济有序健康发展，我们需要通过强化法律规范对直播带货进行监管，遏制其中存在的不当行为。在立法方面，需要结合实际制定更为完善的法规，使法律能够更好地引导和规范直播带货活动；在执法方面，市场监管机构应积极合作，协同工作，加强对直播带货的监管，有效制止其中的乱象；在司法方面，利用互联网法院迅速高效地审理相关案件，降低消费者的司法成本。
参考文献
NOTES
1智研咨询重磅发布|2023年中国直播带货行业发展趋势研究报告|市场规模|智研咨询|直播带货_手机网易网 https://m.163.com/dy/article/I8ABV02K055360RU.html。
22021年中国直播电商规模、用户规模、增速、直播形式及其占比情况统计_观研报告网 https://www.chinabaogao.com/data/202207/603411.html。
3直播带货“翻车”主播该担何责？记者调查直播间产品质量问题|王媛|主播|王海_新浪新闻 http://k.sina.com.cn/article_1644114654_61ff32de02701mfff.html。
4多彩贵州网——爱说│农特产品电商直播勿“信口开河”http://comment.gog.cn/system/2023/12/19/018499231.shtml。
5刷单吸引顾客、直播带货虚假宣传……重庆发布反不正当竞争典型案例_当事人_市场_进行 http://news.sohu.com/a/723155612_121687414。
6《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”
7《网络交易监督管理办法》第十四条第二款第一项：“网络交易经营者不得以下列方式，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者：(一)虚构交易、编造用户评价；……”。
8《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”
9《中华人民共和国广告法》第三十八条第三款：“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”
10国家互联网信息办公室 国家税务总局 国家市场监督管理总局印发《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》的通知(税总所得发〔2022〕25号)https://hainan.chinatax.gov.cn/xxgk_6_1/25139653.html。
11《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：
(一)消费者定作的；
(二)鲜活易腐的；
(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；
(四)交付的报纸、期刊。
除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。
消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。”