DS  >> Vol. 3 No. 4 (December 2017)

    论数字货币及其法律监管
    On Digital Currencies and the Relevant Legal Regulation

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作者:  

赵金龙,柴梦杰:河北大学,河北 保定

关键词:
数字货币比特币区块链支付方式法律监管Digital Currencies Bitcoin Block Chain Payment Method Legal Supervision

摘要:

与电子货币相比,数字货币有很多优势。在数字货币中比特币具有典型性,是信用货币进化的阶段性产物,但是尚不足以成为理想货币。以比特币为主的数字货币具备“物”属性,但是不限于“物”属性。比特币具备成为货币的潜质,但是社会信用基础的缺乏使其不具备法律上货币属性。数字货币发展中存在法律风险诸如数字货币法偿性、数字货币特性便利新型金融犯罪、货币交易平台存在的技术风险以及数字货币金融消费者面临的风险。提升我国数字货币法律监管措施包括完善数字货币交易平台法律制度、保障数字货币金融消费者权益、强化数字货币反洗钱监管以及征收金融交易税。

Compared with electronic currency, digital currencies have many advantages. Bitcoin is the most typical one among numerous digital currencies, and is a stage product of credit currency. However, it is not competent for acting as an ideal currency. Digital currencies dominated by the bitcoin have properties of “things” but are not limited to “things”. Bitcoin has the potential to be a currency, but the lack of a social credit base makes it not legal monetary. Legal risks exist in the development of digital currencies, such as digital currency compensability, digital currency features facilitating new financial crimes, the technical risks of currency trading platform and the risks faced by digital money and financial consumers. In order to improve the legal supervision of digital currencies in China, the relevant departments should improve the legal system of digital currency trading platform, safeguard the rights and interests of digital money and financial consumers, strengthen the supervision of digital currency anti-money laundering and tax on financial transactions.

1. 引言

2009年比特币作为一种基于区块链技术根据程序算法自动发行的开源性私人数字货币而产生,它使得货币演化为信用债权记账符号,无需完全对应实体货币媒介,信用来源于对密码学与互联网技术的信任。目前,数字货币有比特币、莱特币、以太坊币及瑞波币等多种形式,其中比特币是目前区块链技术最成功、最成熟的应用案例 [1]。自2009年以来,围绕比特币生成、存储、交易和应用形成了一个生态圈,引起市场和政府部门关注。2013年12月3日中国人民银行等五部委共同发布《关于防范比特币风险的通知》,确定比特币的虚拟商品属性,并明确投资风险。2016年我国比特币年交易额达到4.5万亿元,占全球比特币交易总量的90%以上。截至2017年3月31日,国内提供比特币交易服务的活跃交易平台有48家 [2]。私人数字货币发展迅猛,风险日益加大,甚至可能影响国家金融秩序,政府部门开始进行整治。2017年9月4日中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,明确停止各类代币发行融资活动。同时,一些地方金融管理部门也做出回应,比如2017年9月15日北京市发布《北京地区虚拟货币交易场所清理整治工作要求》,规定了所有虚拟货币交易停止的最终时间。随后,比特币中国、火币网、OKCoin币行等交易平台在2017年9月底全面停止国内集中交易。

从上述文件及整治实践看,我国政府部门对比特币等数字货币目前持否定态度。这有利于防范金融风险,但是仅仅依靠几个部门文件以及绝对禁止数字货币交易并不科学合理、系统规范。从另一视角看,这种简单否定做法又可以视为政府部门懒政行为。因为相关文件对数字货币平台准入、运营、技术标准以及管理人员从业资质等没有具体规定,也没有对交易平台监管做出规定,只是因为存在风险,就予以全面否定。在数字货币迅猛发展的今天,必须对数字货币进行全面合理的认识以及进行相应法律监管,才能真正兴利除弊。本文在阐释数字货币内涵、价值和法律属性基础上,就其风险提出法律监管建议,以期有益于我国数字货币发展。

2. 数字货币的内涵、价值及影响

2009年《中国人民银行公告(2009第7号)》中电子货币界定为“存储在客户拥有的电子介质上作为支付手段使用的预付价值。按照收到的资金不低于发行的货币价值来发行、被发行人之外的其它企业(包括在工商注册成立的任何经营单位及个人)当作支付手段。”2015年11月国际清算银行研究报告《数字货币》中数字货币是“基于分布式账本技术、采用去中心化支付机制的虚拟货币。它颠覆了货币的定义,打破了原有的商业模式,是对金融市场和经济各方面有诸多影响的一项真正突破性创新”。理论界对数字货币主要有三种认识:一是数字货币等同于电子货币;二是数字货币是电子货币其中一种;三是数字货币是一种新型支付工具。笔者认为,数字货币与电子货币一方面具有电子货币的共同特征,另一方面又具有不同特性。

数字货币的价值在于,首先它体现了支付与记账方式创新,其次它是信用货币进化的阶段产物。第一,数字货币体现了支付与记账方式创新。数字货币利用算法构建货币,突破了法定货币的通胀与通缩风险,打破法定货币地域限制。在应用层面,数字货币有两个优势:其一,完成了对互联网技术的颠覆与传承,消除了既有银行系统进行跨国资金转移的障碍 [3]。一方面,数字货币主要基于互联网进行价值传输,不存在第三方机构,资金跨境交易记录在区块链之中,可回溯;另一方面,法定货币使用有资金数额、地理区域限制,而数字货币则不受资金数额和地理区域的限制,可以在全球范围内实现流通。其二,减少交易摩擦。数字货币实现无摩擦支付,降低资金跨境支付与转移成本。可知,数字货币的支付与记账方式创新的空间主要是集中在跨国贸易与跨境支付。

相较于传统支付体系,数字货币支付基于区块连技术构建开放式支付体系,它有如下特征和优势:1) 不受时间空间限制。数字货币支付的运作基于完全开放的系统平台,没有时间空间限制 [4] ;传统支付是在较封闭系统中运行,无法实现全天候和跨境支付。2) 交易媒介不涉及实际物理实体。从依凭的物理实体看,数字货币主要通过信息技术系统进行支付,不存在实际物理实体;传统支付则须依凭现金、票据、银行卡等物理实体流转来进行。3) 支付效率高。数字货币支付简单、便捷以及高效,只需个人电脑端连接网络便可实现;传统支付则受到时间、空间及操作流程等种因素影响,短时间内支付困难,尤其是跨境支付存在时间滞延。

与网络支付相比,数字货币有两方面优势:1) 支付成本优势。数字货币通过互联网与去中心化特性避开传统银行金融体系与国家边界之间的资金流动障碍,特别在跨境贸易中,实现资金划拨与支付仅需要极少的费用,节省商家与客户手续费。与传统支付方式相比,网络支付可以节约大量成本,但节省费用相对有限。2) 跨境支付优势。第三方支付的跨境支付功能自从2013年进行试点以后有了较大发展,但是对于跨境支付业务范围、交易金额等做出了规定和限制。数字货币因为本身运行的技术基础,不会受到时间、地域和金额限制,能够无限制实现跨国和跨境支付。

第二,数字货币是信用货币进化的阶段性产物。各国法定货币信用源于中央银行体系和国家法律体系的强制力,各国信用货币并没有内在价值。由此,信用货币的生产成本较低,虽然避免了黄金等自然货币数量限制问题 [2] ,但是供给具有极大弹性,致使币值不稳定,侵犯国家信用货币持有人的权益。比特币等数字货币为了弥补信用货币体系自身的缺陷应运而生。

以比特币为代表的数字货币之所以引起各国政府关注甚至强力干预,源于其潜在的巨大影响:首先,数字货币改变了传统金融基础设施。传统货币体系运行的维持需要耗费大量经济成本,而数字货币能够降低摩擦,特别是小金额、大范围与长距离交易。数字货币的发展将会能够侵蚀传统货币和支付相关生态圈,通过改变电子商务货币环境来对实体经济发挥作用。其次,对货币供给和需求的潜在影响。就比特币市值而言,目前其不足以能够完全替代任何一个主权国家货币流通。但是,如果比特币需求和规模不断扩大,比特币自身独有的运营会对国家货币流通产生影响,甚至可能撼动法定货币地位。从货币需求视角看,比特币竞争的存在会导致法定货币作为交易媒介的作用将会受到一定限制 [5]。至少,随着比特币使用范围扩大,必然会促使货币流通的测量不再准确,从而模糊货币政策的立场,加大货币政策制定难度。最后,逃避银行系统的监管。比特币的匿名性与去中心化已经使其在很多非法网站上成为犯罪资金的主要载体。就金融监管而言,几乎所有国家都非常依赖银行系统查验交易资金进出情况,然而比特币系统却巧妙避开了这种监管。

3. 数字货币的法律属性

3.1. 货币属性

货币是从商品中分离出来的特殊商品。根据马克思经济学说,货币的本质是一般等价物,具有价值尺度、流通手段、支付手段、贮藏手段和世界货币职能。从这些职能可以分析某种商品的货币属性,对于比特币等数字货币也是如此。

价值尺度是赋予交易对象以价格形态,指货币作为计价标准充当衡量和表现商品价值大小的社会尺度。比特币基于互联网技术和密码技术对商品进行计价,其最初产生原理便是类比于贵金属黄金,实践中与美元、人民币等法定币形成了比价效应。由此,其具备充当价值尺度的社会职能。

贮藏手段是指货币退出流通领域作为社会财富一般代表而加以积累和保存价值的手段。网络中的比特币以字符串的形式(二进制数据)被隔离存储在互联网或者个人存储设备之中,只有用户利用私钥来控制比特币的价值转移。因此,比特币可以承担贮藏手段的职能。

世界货币基于价值尺度、流通手段、支付手段和贮藏手段在空间上的延伸,跨越国界发挥一般等价物的作用。理论上,比特币基于互联网存在,没有边界,适合作为国际间贸易支付手段。

但是现阶段,比特币等数字货币不具备流通手段和支付手段的功能。比特币的去中心化特性使得其不具有保证货币稳定性的固有价值,因为决定比特币的价值首要因素是生产比特币的成本即挖掘比特币所耗费算力决定着比特币的价格底线,而交易群体对比特币的信心这一要素则决定了比特币价格上限。在实践中,比特币等数字货币过强的投机性阻碍了其充当流通手段和支付手段的可能,例如2017年12月中旬,比特币价格逼近20000美元,而在2018年1月26日单日跌幅扩大至18%,报11191.59美元 [6]。

由上可知,比特币已经具备“货币”性质,但是比特币的货币价值并没有得到全社会认可。比特币没有金本位制度提供保证,无法形成信用货币的强制力保障。比特币价值取决于社会认可程度,主要是基于使用者对技术的信心。如果比特币整体运行生态环境能够在较长时期内使投资者建立信心,那么比特币的货币属性会越来越强,逐渐实现作为法定货币的补充支付职能,而这将是并行货币体系的肇始;否则,其货币属性不会日益增强,也难以变为法定货币的补充支付能。

3.2. “物”的属性

比特币是否属于民法上的“物”是确定比特币等数字货币法律保护方式的前提。只有确定比特币是民法上的“物”才能够进一步探讨是将其配置为普通商品还是金融资产前提。基于互联网技术,比特币没有实体,但是能为人支配,并且作为财产载体和支付工具能够满足人们一定需求,基本符合“物”的特征 [7]。人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》规定:“比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为,普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。”这一定程度上也承认了比特币具有财产利益,进而可推论比特币具有一定财产属性。因此,基于这种功能性价值,比特币具有“物”的属性。但是,这一文件仅仅属于政策性通知,数字货币的法律地位仍然模糊。对于数字货币“物”的属性可以有如下内涵:1) 数字货币属于实物。我国五部委文件规定“从性质来看,比特币应当是一种特定的虚拟商品”,其中“虚拟”一词不严谨,无法表现比特币等数字货币是以字符串形式存在的实物这一特性。2) 数字货币属于原物而非孳息,它根据所消耗电力形成自己的价值。3) 数字货币属于动产而非不动产,因为数字货币的转移和流通不会影响自身的价值。

法律如果仅仅止步于数字货币“物”的属性,则无法回应数字货币对金融市场的不利影响。数字货币是界定为普通商品还是金融资产?事实上,以比特币为主的数字货币作为投资投机产品在金融市场流通,类似于黄金交易。如果将数字货币配置为金融资产,其积极影响是利于防止过度投机和洗钱等犯罪,利于金融市场稳定。

4. 数字货币的法律风险

4.1. 数字货币特性便利新型金融犯罪

比特币等数字货币的核心支撑技术是区块链技术。基于区块链去中心化、可追溯性与验证性、可编程性、匿名性与安全可信性等技术特性,数字货币具有易用性、即时性、可靠性与不可逆性,这些特性为洗钱、恐怖活动、毒品交易等网络犯罪提供了便利。这种便利是指整个数字货币生态圈便利网络犯罪。首先,利用比特币洗钱通常用来转移非法资产,即用本国货币买入比特币,在国外交易平台卖出,再以美元取出 [8]。在我国,数字货币交易中心均《反洗钱法》建立了身份识别、客户身份资料和交易记录保存制度,但是,仍然存在用户利用虚假身份信息注册以及客户仅提供货币便可购买数字货币的情形。其次,利用比特币等数字货币作诱饵进行传销活动。再次,比特币等数字货币在暗网中大行其道,为资金流转双方提供身份掩护 [9]。总体上,以比特币为主的数字货币在反洗钱和反恐融资方面并未受到充分监管和规制。

4.2. 数字货币交易平台存在的风险

交易平台风险主要指交易平台本身有一定能力可以避免的管理漏洞以及因为未尽注意义务而产生的风险,这些都属于可规避风险范畴。其中,交易平台技术风险中的内在风险是交易平台自身注意义务缺失和技术设备更新不及时。交易平台外在风险主要是指黑客利用平台漏洞进行攻击,造成比特币等数字货币持有者的所有灭失。一个典型例子是,2014年2月当时全球最大比特币交易平台Mt.Gox疑遭窃取,丢失约85万个比特币,损失约4.67亿美元 [10]。我国《民法总则》、《物权法》及《刑法》等法律没有对比特币等数字货币财产所有权予以具体规定,一旦发生侵权行为,司法实践一般按照盗窃罪进行处罚。

4.3. 数字货币金融消费者面临的风险

4.3.1. 财产安全风险

财产安全风险一方面源于提供存储数字货币的供应商技术缺陷,另一方面源于数字货币自身特殊性。以比特币为例,数字货币交易所或者独立的技术供应商提供的钱包主要有在线钱包、桌面钱包和移动钱包等三类。如果数字货币的数据处理技术和相关传输标准无法达到安全线,数字货币很容易被截获、窃取、篡改。2016年8月,香港比特币交易所Bitfinex受到黑客攻击,将近12万个比特币被盗,没有被盗的账户也承担整个交易平台的损失。1

数字货币自身特殊性加剧了消费者潜在的财产安全风险。首先,数字货币存储介质是计算机硬盘或者U盘,一旦这些介质遭到破坏,数字货币将会永远丢失。目前,尽管数字货币平台提供保管和交易账户的加密服务,但是也常常受到黑客攻击。其次,数字货币本身没有内在价值,具有极强的投机性和流动性风险。

4.3.2. 发行机构运营产生的风险

数字货币的价值担保主要取决于发行机构的信誉和资产 [11]。如果发行机构运营困难或挪用备付金进行投资失败而出现流动性危机,交易平台将无法满足数字货币持有人的兑换法定货币的要求,则将引发挤兑危机,金融消费者将遭受损失。

4.3.3. 金融消费者的信息劣势以及救济途径缺位

一方面,数字货币交易、使用和结算记录由相关发行机构和交易平台保存,机构和平台有天然的信息优势,金融消费者在取证和举证方面处于信息劣势地位。另一方面,因为数字货币立法处于空白状态,金融消费者使用数字加密货币进行交易不受法律保护。一旦发生交易平台破产或数字加密货币被盗情形,金融消费者只能够依照平台或者机构自治条约进行求偿,其合法权益保障不充分。

5. 我国数字货币的监管策略

5.1. 完善数字货币交易平台法律制度

完善数字货币交易平台法律制度主要包括两方面:第一,数字货币交易平台实行实名制。学界对数字货币交易平台实行实名制的利弊有广泛讨论 [12]。实名制弊端主要是弱化数字货币匿名性会增加法律构建成本。就我国金融市场发展初级阶段而言,建立实名制能够增强投资者信心,能够填补数字货币监管空白。交易平台存在诸多风险,实名制能够降低这些风险。监管机构对交易平台采取较为严苛的实名制管理,能够控制数字货币投机行为,可以低成本规范数字货币流转,可以为征税进行数据监控和整理。实行实名制可以参照中国人民银行《银发〔2015〕392号中国人民银行关于改进个人银行账户服务,加强账户管理的通知》和《非银行支付机构网络支付业务管理办法》,规定对涉及大额数字货币交易,交易平台应该要求实名制登记。第二,建立数字货币交易管理系统。当前,数字货币交易平台没有一个统一监管机制。从当前市场发展阶段实际来看,建立一个专门监管机构不具可行性。但是,建立一个数字货币交易管理系统具有一定操作性。这种交易管理系统的职能包括:一是增强互联网数字货币信用,要求交易平台对数字货币持有者信息做好保密工作 [13] ;再者,利用最小成本管理数字货币发行、交易和流转。

5.2. 保障数字货币金融消费者权益

保障数字货币金融消费者权益的措施包括:第一,明确数字货币金融消费者保护管理部门。当前,数字货币发展极为迅速,并且数字货币具有极强的跨行业、跨地区与跨市场的交叉特性。因此,需要相关部门建立良好的协调机制,成立由央行为主,商务部、银监会、证监会、保监会等多部门协同共治的监管机制。根据我国实际情况,建议将金融消费权益保护局2明确为数字货币金融消费者主管部门,将数字货币消费者权益保护纳入其保护管理范畴。在比特币等数字货币产生后,金融消费者权益保护局工作人员进行了大量研究和实践工作,将数字货币消费者的权益纳入到金融消费者权益保护局工作范围,合情合理。第二,以行为监管为主加强监管 [14] ,监测货币发行机构和交易平台的风险状况并进行必要评估。监管部门构建以行为监管为主、审慎监管为辅,建构分层、分类和分级的监管体系,重点是严格管控机构挪用、占用客户资金 [15]。第三,加强风险预警和信息披露制度。国家金融监管部门应该及时对消费者发布风险预警,数字货币发行机构和经营平台应当履行提示与信息披露义务,信息披露做到语言简明、及时、准确和全面,不得侵犯消费者知情权。

5.3. 强化数字货币反洗钱监管

首先,将数字货币纳入反洗钱监管范围。在调查比特币犯罪时,面临的最大法律漏洞是缺乏监管及可直接适用的法律,其中,最有争议的是是否将数字货币交易商纳入“金融机构”范畴。

世界各国对比特币法律地位的态度存在巨大差异,而且其中许多看法一直在变化。总体来看,绝大部分国家没有将使用比特币界定为违法行为(孟加拉国、玻利维亚、厄瓜多尔和吉尔吉斯斯坦除外),对于是否专门监管比特币、是否将比特币定义为货币、是否支持比特币支付以及是否对比特币交易征税等问题的态度不同,表现为不同程度的鼓励或者限制。大多数国家采取积极监管的策略 [16] 我国《关于防范比特币风险的通知》要求提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当履行反洗钱义务,并且要求加强央行分支机构对比特币的监管。但是,这些规定没有考虑数字货币犯罪特点,过于笼统、操作性不强。我们认为应当制定有针对性和操作性法律法规,对数字货币等支付产品和服务提供商的反洗钱和反恐怖融资义务予以具体规定。鉴于数字货币使用的跨境性,应当建立统一数字货币监管制度,防止犯罪分子利用国际漏洞逃脱监管。

有学者认为,数字货币的去中心化、缺乏集中的管理商、用户可以匿名购买等特性导致对数字货币无法进行有效监测和监管 [17]。对此,可以规定数字货币交易商应该履行一项义务,即开发能够记载数字货币交易信息的“大数据监控”技术,对数字货币交易进行监控,从而便于管理。

第二,提升收集和分析电子证据的能力。数字货币使用主要依赖于互联网技术,数字货币交易很大程度上涉及计算机技术和数据处理技术。纸质追踪文件一般只存在于数字货币与法定货币转换情形中,并且有限的追踪范围在犯罪追踪中调查作用极其有限。2012年修订的《刑事诉讼法》第48条将“电子数据”作为法定证据之一,而在数字货币非法使用领域,犯罪证据全部是电子证据。因此,执法机构以及金融情报机构应该树立电子证据在犯罪调查和起诉中具有重要地位的理念,并且针对相关工作人员进行培训,增强他们收集和分析电子证据的专业能力。同时,加大在设备及其他资源方面的资金投入,提升电子证据取证水平和电子证据分析能力。

5.4. 征收金融交易税

数字货币尤其是加密货币很大程度上可以作为一种逃税手段,因为使用人无须披露身份就可进行点对点交易,甚至进行跨境交易。实践中,作为价值储存或者交换媒介,数字货币一定程度上执行着经济功能,这会对税收产生影响,因此有税收处理问题。数字货币税收处理的关键在于它们是否以(非货币)财产形式或者作为货币形式进行配置。1972年美国经济学家詹姆斯·托宾提出金融交易税概念,主张对国内金融资产交易(包括外汇交易)按照一定税率进行征税 [18]。按照征收对象,金融交易税分为证券交易税、货币交易税(即托宾税)、交易印花税、金融增值税和银行税等。对数字货币交易征收金融交易税有利于提高市场效率、防范市场剧烈波动,可以有效抑制短期投机行为,有益于政府管制资本。此外,征收金融交易税可以减少数字货币交易中的非合意交易,有利于降低系统性风险。

6. 结语

数字货币是基于互联网技术形成的新货币形态,数字货币价值和属性的争论凸显出根本性监管困境。数字货币借由互联网技术促进了交易发展,但是数字货币发展中的失范情形以及对金融秩序的负面影响也很明显,这应该予以规范。特别是,数字货币监管者要认真考虑洗钱、逃税和网络犯罪等问题,这也是金融消费者权益保护和提升支付系统安全的关键所在。因此,一方面要制定相应法律规则防范和控制风险,另一方面要适当引导数字货币健康发展、稳定金融市场秩序。

项目基金

河北大学政法学院科研资助项目《互联网时代的公司治理与金融法治问题研究》 (2017031)阶段性成果,得到河北大学中西部高校提升综合实力工程项目资助。

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NOTES

*通讯作者。

12016年8月2日香港比特币交易所Bitfinex近12万单位的比特币遭窃取,价值超过7000万美元。8月6日Bitfinex公告称,失窃事件导致用户在平台上的资产减少36%。Bitfinex决定对所有用户蒙受的损失进行系统上的重整化。这一决定意味着,那些没有遭受黑客攻击的比特币用户账户中36%的资金会被BFX的一个“令牌”标示化,由此分担整个平台的损失。

2该部门是银监会内设部门,成立于2012年11月,主要从事国内外金融消费者(投资者)保护工作,并且负责制定银行业金融机构消费者权益保护的总体战略及政策法规。

文章引用:
赵金龙, 柴梦杰. 论数字货币及其法律监管[J]. 争议解决, 2017, 3(4): 37-44.

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