1. 引言
互联网+新零售时代，以某宝、某音等为代表的电子商务平台先锋搭建了网络直播这一新型消费场景，并已然成为经营者的香馍馍，消费者的聚集地。直播作为创新营销方式可谓一时风头无两。但不容忽视的是，直播间场内消费繁荣，场外纠纷频发的现状。自北京互联网法院2018年9月9日成立以来，截止2020年2月29日，网络购物合同纠纷案件占网络消费者权益保护案件总量的83% [1]。根据2021年全国消协组织受理投诉的最新情况，既有直播带货新模式带来的新问题，又有传统消费领域的老问题 [2]。根据传统线下消费场景制定的买卖合同相关法律规定及理论一时已难以满足这一新型消费纠纷主体多样性、场景虚拟性、交易高频性、合意时效性等特征。谁对消费者负责？直播营销人员？直播间运营者？商品经营者？直播间运营者究竟是销售商还是广告商？现实正在对消费者保护协会、市场监督管理部门、司法部门提出灵魂拷问。
据此，最高人民法院于2021年12月27日发布《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》(征求意见稿)(以下简称《网络消费征求意见稿》)向全社会公开征求意见。其中第十五条提供了两个认定直播间运营者责任的立法方案1，一是由直播间运营者承担商品销售责任，自证清白(下称“方案一”)；二是以直播间运营者是否提供商品链接供消费者直接点击购买为区分标志，提供商品购买链接的直播间运营者承担商品销售责任，反之承担广告责任(下称“方案二”)。笔者拟将以法律适用、消费者权益保护、直播行业发展为视角，对该条立法方案提出个人浅见。
2. 法律适用视角：方案二的证明标准更明确
根据方案一，消费者因在网络直播间点击购买商品时，合法权益受到损害，主张直播间运营者承担商品销售责任的，直播间运营者应当承担责任，但直播间运营者享有“已经使用足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明了实际销售者”的抗辩权。即该等情形下，以直播间运营者承担责任为原则，以直播间运营者自证清白为例外。该条对直播间运营者提出了两个举证要求：第一直播间运营者“能够证明”；第二，消费者“足以辨别”。
2.1. 方案一中直播间运营者的证明标准不明
何为方案一中所谓的“能够证明”？直播间运营者须证明到什么程度才能被认定为“能够证明”？证明到何种程度才算已经证明，在国外证据理论中称为证明度 [3]。按照证明责任承担的基本要求，如果直播间运营者没能证明其抗辩事由成立，就要承担相应的不利后果。是否已经证明对于双方当事人而言都是具有决定性的因素。基于这一问题学者们不懈努力确定证明标准。目前理论界和实务界已经形成了以“高度盖然性”作为民事诉讼一般证明标准的基本共识。所谓高度盖然性是指：法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实极有可能或非常可能如此的判断 [4] [5] [6] [7]。
那么“高度盖然性”中所谓“极有可能”和“非常可能”的程度具体是多少？有没有一个明确的衡量尺度？曾有诸多学者试图对证明标准进行细化，使盖然性这一抽象化标准能够具体化，摆脱证明判断者的主观意识。日本中岛先生把法官的心证按强度将其分为四级：第一级为微弱的心证；第二级为大致的心证；第三级为盖然的确信心证；第四级为必然的心证。第一级和第二级同为“弱心证”；第三级和第四级均为“强心证”(强心证又分为消极的强心证——确信其不存在和积极的强心证——确信其存在) [8]。我国学者李浩按照心证强度把盖然性划分为：1) 初级盖然性，心证强度为51%~74%，表明大致如此；2) 中级盖然性，心证强度为75%~84%，表明事实在一般情况下如此；3) 高级盖然性，心证强度为85%~99%，表明事实几乎是如此 [9]。毕玉谦进一步认为对于普通类型案件在法官心证中的可信度为75%~85%，而对诸如民事欺诈以及婚姻、继承等与人身权益密切相关的特殊类型案件应达到85%，甚至95%以上 [10]。英美法系国家学者没有细化主观方面，而是运用统计学和概率理论使证明标准能够客观化、外在化。美国有学者认为：“考虑到民事案件的说服责任相对宽松，认定原告的主要证据为真实的明确概率，只要超过50%即可，即稍稍超过这一数值就应该加以认定。” [11] 对于以上按照盖然性程度划分层次，赋予百分比的方法，笔者进一步想问，如何得知证据在法官心证中的盖然性程度达到了相应数值？德日的学者借助外在标准对证明标准进行客观化。德国的学者瓦尔特提出了所谓“拟制第三人”理论，即对于证明尺度的判断不以法官的判断为准，而是以拟制的“第三人”的认识能力为基准，即“一个理性的普通人的心证”。按照这种学说，法官的心证虽然也来自于法官自己，但如果每一个理性的“第三人”都得到心证的话，法官也应该得到内心确信的心证 [12]。日本学者试图以“经验法则”作为确定法官确信的基准。所谓经验法则，是指人们从经验中所归纳出来的关于事物性质、事物与事物间因果关系的知识和法则 [13]。德国学者的“拟制第三人”有些类似刑法上“社会一般人”的概念，其显然比现实中具体的人要虚拟得多，无论我们赋予这个“拟制第三人”怎样的心证，仍然逃不开主观的因素，其代表性也是存疑的。“经验法则”则无法跟上社会关系高速发展的脚步。基于事物因果关系总结出的“经验法则”属于社会科学，不似自然科学那般具有绝对的唯一真理，更何况法律本身具有滞后性，“经验法则”也需要时间去总结和验证，而现实的问题是紧迫的，如本文讨论的网络消费纠纷，往往先有法律事实和纠纷，在事实和纠纷积累到一定程度后才出现针对性的规范进行针对性的制约。
经过以上对证明标准的探究，笔者认为对证明标准的客观化、具体化是个伪命题。如果说证明标准有标准，那只能是笼统的打上引号的“高度盖然性”。“标准”实际上具有两种含义：一种含义是指衡量事物的准则；另一种含义是榜样和规范 [14]。作为一种衡量的准则，证明标准必须是具体的，而且是外在物化的尺度。但通过以上学者们的尝试可以发现，证明标准是主观的，无论怎么细化、客观化，都逃不开主观的因素。无怪乎张卫平认为证明标准是学者们想要实现却到达不了的乌托邦 [15]。归根结底在具体案件中仍然需要法官主观判断才能确定在盖然性的哪一层次，是否已经达到了高度盖然性的状态，并且这种高度盖然性状态的解释权在法官的手中。每位法官的专业程度、判案经验、对法律关系的理解都对心证的形成产生极大的影响，更不必说在个案中，还可能受到诸如法律文书、证据、当事人陈述等多种因素的影响。当事人无法借助证明标准对自己的法律行为做出指引，无法在掌握初步证据时毫不犹豫地耗费成本去被告方住所地法院提交上诉状，也无法在诉讼中对证据的证明力进行预估。
所以具体到网络直播纠纷诉讼中，如果依据方案一，由于证明标准无法“标准化”，直播间运营者也无法明确自己须证明到何种程度。
2.2. 方案一使直播间运营者举证难
被告在证明上的难度除了证明标准，还有证据的取得和保管。因为在网络直播消费中，证据的主要保管者不是被告自己，而是直播营销平台。直播营销平台是指在网络直播营销中提供直播服务的各类平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等。比较常见的直播营销平台比如淘宝直播平台、抖音直播平台等。直播营销平台在网络消费中扮演着提供网络服务的功能，在消费者与直播间运营者之间搭建起沟通和交易的桥梁。直播数据保存在直播营销平台的服务器之中，如果因网络消费纠纷，直播间营销者欲调取交易当日的直播视频，须向直播营销平台调取。网络直播平台保存着海量的直播视频，其已经变相地成为了司法证据的保存者。2020年4月23日，在商务部举行的网上例行新闻发布会上，新闻发言人表示据商务部大数据检测，一季度电商直播超过400万场 [16]。更不必说海量证据能被用到的只占很小一部分。根据中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，只有0.6%的消费会选择向人民法院起诉 [17]。想要以自己并非实际销售者为由进行抗辩的直播间运营者，要么选择在每次结束直播后下载保存自己的直播视频以应对可能的纠纷，要么将面临着直播营销平台数据丢失的风险。
2.3. 方案一要求使消费者“足以辨别”存在客观障碍
网络直播消费场景依托的介质具有界面小、信息传达快等局限性。网络直播的消费场景是手机，虽然手机的流行趋势是越来越大，但是目前市场上手机屏幕最大为7英寸左右，只比正常成年人的手掌略大一圈。这样的小屏幕消费界面中承载着巨大的信息流，聊天信息、商品信息、各种图标已经充满了屏幕，各类信息被快速刷新，主播的“口播”速度也仿佛开了2倍速，使得消费者不得不快速适应高节奏的新型消费模式，在这种高速、高效、高频的信息体量下，非实际销售者的直播间运营者须时刻在画面中放置提示标语，提示消费者“其不是实际销售者，实际销售者是……”长串的标语不仅要放置在屏幕中显眼的位置，还需从头至尾保持静止状态，以防中途进入直播间的消费者没有注意。可是，即使直播间运营者放置了标志，消费者也未必能“辨认”。在薛叶明与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司买卖合同纠纷案中 [18]，被告在商品展示网页上标注有“由诺曼诺兰开票、发货”等字样，但是原告没有看见，导致原告对交易对象发生误认。
消费者的主观辨别能力有高低。网络消费者人数众多，年龄、教育背景等各不相同。这些因素都会对辨认能力的大小产生影响。根据中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，观看直播的人群年龄下至未成年人、上至退休人员，教育水平涵盖初中至研究生 [17]。2020年10月12日，毕马威联合阿里研究院发布研究报告《迈向万亿市场的直播电商》，2020年上半年，全国电商直播观看人数超过500亿人次，上架商品数量超过2000万 [19]。
判断消费者是否能够“足以辨别”的是法官，法官的辨认结果不一定能够与消费者(原告)的辨认结果划等号。当符合方案一情形的案件被提交到法官面前，原告会主张其没有看见被告在直播间中设置的标志，此时法官须结合被告提供的证据判断被告是否采取了“足以使消费者辨认的方式”。
2.4. 方案一规定的裁判要素适用不甚合理
方案一第二款规定了交易外观、直播间运营者与经营者的约定、直播间运营者与经营者的合作模式、交易过程等裁判要素。这些裁判要素虽然可以在一定程度上限制法官的自由裁量权，对心证的形成起到指导的作用。但是笔者对适用的结果有担忧。
首先，在消费期间，“直播间运营者与经营者之间的约定”、“直播间运营者与经营者之间的合作模式”是不易为消费者所知的，如果直播间运营者在直播过程中没有对消费者进行充分的信息披露，通过事后提供相应证据的方式逃避经营者责任，对消费者而言无疑是不公平的。其次，“消费者主观认知”中的消费者是指个案中的消费者(原告)还是一般的消费者？如果是指原告，那么相当于要求直播间运营者因人制宜个性化定制直播间的界面，然而这是强人所难了，因为网络直播的人流量巨大，包含了各行各业不同教育程度、法律观念或深或浅的人群。如果是指一般的消费者，那么就如何确定一般的消费者主观认知也没有一个客观统一的标准，法官在判案时只能将自己代入这个一般消费者的角色，结合其他证据去判断被告的证明是否达到了“高度盖然性”的程度。最后，一般消费者主观认知和法官自由心证的双重不确定会导致同案不同判。同样的证据材料交由不同的法官主审，会产生不同的判决结果。虽然最高人民法院可以在司法解释生效后再发布指导性案例，但是我国不是判例法国家，指导案例只有指导作用，不能强制适用，更何况现实中没有一模一样的个案。
综上所述，方案一传达了如果直播间运营者实际销售商品的则承担销售者责任，反之则不承担销售者责任的精神内涵。事实上，要区分直播间运营者是否为销售者，不必像方案一那样曲折。只要直播间运营者在直播营销过程中提供了商品的购买链接即视为销售，否则为纯粹的广告，即方案二。方案二使证明标准更明确，即是否提供购买链接。消费者若因直播消费权益受到损害的，则提供该交易的线上截图和损害的相关证明即可。虽然法官仍然要依靠内心心证去判断是否已达到“高度盖然性”的证明标准，但是由于用于证明买卖关系成立的交易截图和用以证明损害存在的看病记录都是客观存在的，不会像方案一中的“一般消费者主观认知”那样存在主观判断的成分，因此原告的证明是更容易被认定的。
3. 社会公益视角：方案二更利于保护消费者的公益
保护消费者是维护社会公共利益的要求。消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受到《中华人民共和国消费者保护法》(以下简称《消费者保护法》)的保护。在网络直播消费中发生的纠纷可以适用《消费者保护法》。《消费者保护法》属于社会法范畴。“《消费者保护法》的制定，其理论依据在于消费者弱者地位，其价值目标在于实质正义，其立法政策在于倾斜保护。” [20] 相比方案一，方案二无论在事中还是事后，都符合保护消费者权益的法律目的和社会公益。
3.1. 消费过程中谁是销售者一目了然
消费场景已经从线下更多转向线上，从线上网店走向线上直播，消费场景升级的同时需要对消费者进行同等有力的保护。在线上购物中，如果消费者在某商品经营者的网上店铺内下单，那么销售者是显而易见的，即商品经营者；如果消费者通过比如天猫超市这类仅自己经营的电子商务平台购买商品的，那么销售者是相对明显的，即该类电子商务平台；如果消费者通过京东这类既自己经营又有外部商号入驻的电子商务平台购买商品的，那么销售者是相对不明显的，消费者易产生误认。在网络直播场景下同样具备以上情况，甚至更复杂，因为消费者为了能够抢到心怡的商品没有足够的时间去甄别实际的销售者究竟是谁，容易将直播画面中的直播营销人员和直播间运营者误当做销售者。所以根据方案一，谁是销售者这个问题只得留待发生纠纷后在法庭上视被告提供的证据另行认定；而依据方案二，则直接明了，即提供链接的直播间经营者。
3.2. 纠纷过程中谁是适格被告一清二楚
根据方案一，假设被告提交的证据使法官确信达到了“高度盖然性”的证明标准，法官认定抗辩成立的话，那么原告将被驳回诉讼请求，只得重新找到实际销售者，再次开启一系列的诉讼过程，消费纠纷本身即具有跨地域性，如此设置会进一步增加消费者的诉累。根据方案二，假设原告提交的交易截图和就诊记录使法官确信达到了“高度盖然性”的证明要求，那么法院即认定被告为销售者，并将判决被告承担相应的销售者责任，纠纷解决更为便利。同时，这样的规定是符合消费逻辑的。因为既然原告能够在被告处购买到商品，那么被告就不是纯粹的通过直播行为从事商品广告活动，至少在原被告二者之间成立了买卖关系。
4. 行业发展视角：方案二更有助于网络直播行业的健康发展
正常情况下，行业中的不同主体对应不同的法律性质，适用不同的法律，承担不同的法律责任。而网络直播行业的高速发展背后已经逐渐暴露出一些乱象亟待法律调整。
4.1. 方案二可厘清主体角色不清问题
网络直播行业内目前存在多种主体。从商品的生产端至商品的销售端，常见的参与主体包括商品的生产者、直播间运营者、直播营销人员等。现实中存在“一人身兼数职”之情形。比如某商品生产者未通过第三方经纪公司聘请专业直播营销人员，而是选择指定内部销售人员在网络直播平台中注册直播间账号，开展网络直播营销活动。在此情况中生产者、直播间运营者、直播营销人员是“三位一体”的。由此可见在网络直播中存在角色不清晰问题。
角色的不清晰由此带来直播行为的不清晰。以某头部主播开设的直播间为例，其从生产者处获得商品优惠，在直播过程中向消费者介绍商品功效、提供购买链接。该主播的角色既是直播间运营者又是直播营销人员，其介绍商品的行为既是广告营销行为又是销售行为，此种行为与角色的双重性，模糊了网络消费合同的另一方主体身份，由此引发了司法解释制定之前提。如果依据方案二之规定，那么一旦直播间运营者提供购买链接，则原本模糊不清的界限立刻明确，直播间运营者披上了销售者的外衣。方案二赋予了直播间运营者主动选择的权利，这种选择表明了直播间运营者的角色定位究竟为广告者还是销售者。
4.2. 方案二可促进直播行业依法纳税
直播行业偷逃税新闻屡见报端，偷税漏税数额之巨令人咋舌。由于立法的滞后性，法律未严格对直播行为进行规制和引导，引发了目前直播间运营者在税收征管上暴露的问题。直播行业不应当成为法外之地。按照方案二以是否提供购买链接为标准可以区分直播间经营者的身份性质、行业属性、功能角色，与税法相衔接，根据税法规定税率税目、行业分类依法纳税，尽可能添堵漏洞。
4.3. 方案二可优化直播行业经营模式
目前直播行业还存在直播间运营者与商品经营者之间收益不平衡的问题，缺乏必要的法律引导。商品经营者为了加快商品流转速度、销售量、经营利润，在市场竞争中跑赢同类经营者，不惜斥巨资聘请知名直播间运营者和直播营销人员，并按照销售量支付提成费。于直播间运营者而言，该笔大额收入是广告收入还是商品的销售利润？由此还会引发知名直播间运营者挟直播间流量把持其与商品经营者之间话语权的乱象。直播间运营者与商品经营者之间如果收益不平衡，网络直播这一渠道就违背了便利商品交换的初衷，还妨碍了商品经营者的正常经营。依据方案二之规定，提供购买链接的直播间运营者站到了与商品生产者同样的位置，有助于化解直播间运营者与商品生产者之间的话语权不对等和利润分配矛盾，促进生产至消费整个产业链条的良性发展，实现共赢。因此，方案二的规定模式虽看似不够灵活，实则具有一定威慑力。通过对主体性质和法律责任的厘清有助于网络直播行业的合规发展有利于纠正行业乱象，做到合理分工，实现合理分配利益。
5. 总结
笔者认为方案二相较方案一，关于直播间经营者身份认定的证明标准更为明确、更便于法律适用，不仅符合保护消费者的立法价值取向，也符合直播行业的商业现状和行业发展需要。虽然截至本文发表，我们已经看到《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》目前采用了方案一，但笔者认为作为法律人我们依旧需要保持对新型社会问题的敏感，对最新立法适用的关注。一来，《网络消费征求意见稿》第十五条所提供的两个可选方案从众说纷纭中脱颖而出，可谓代表了立法者、法学家、从业者、消费者等众人智慧，两种方案虽有不同，但一定程度上与现有直播行业均有共鸣，也皆有利弊。本次立法是网络消费纠纷领域的立法起点，而非终点；二来，网络直播行业兴于疫情时期的初期发展，经过近两年的高速发展，整个行业的商业模式、主体分工、消费者理性、纠纷类型都将产生新一轮的变化，并在多轮变化后并逐步趋于成熟，故立法者现有立法思考和选择也将随之变化。
顺应网络直播发展之势，出台专门应对网络直播消费纠纷的司法解释正当其时。期《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》的正式施行能够填补针对网络消费纠纷的立法空白，纠正网络直播消费乱象，启示网络直播行业的合规发展。在司法层面把控网络直播平台运营者与直播间运营者、消费者与网络直播平台等的各方权利义务关系，为网络经济的持续健康发展提供强有力的法律保障。
NOTES
1《网络消费征求意见稿》第十五条规定：“方案一：消费者因在网络直播间点击购买商品合法权益受到损害，直播间运营者不能证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。直播间运营者能够证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者且标明实际销售者并以此为由抗辩的，人民法院应当综合交易外观、直播间运营者与经营者的约定、与经营者的合作模式、交易过程以及消费者主观认知等事实予以认定。方案二：消费者因在网络直播间点击购买商品合法权益受到损害，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。接受经营者委托的网络直播间未在直播间提供点击购买链接，仅以网络直播形式向消费者推荐商品，构成商业广告的，因虚假宣传等侵害消费者合法权益，消费者主张直播间运营者依据广告法承担相应民事责任的，人民法院应予支持。消费者与网络直播间之间构成委托合同等法律关系的，人民法院依据相关法律关系予以认定。”