1. 引言
伴随着我国对外开放程度的提高，公司间聚合产生的规模效应逐步增大，而现有的单一的股东代表诉讼制度已经难以保护股东的股东，即母公司股东的利益，出现了制度困境和立法空白。本文采用比较法的视角，通过对比英美法系的典型代表美国和大陆法系的典型代表日本，以双重股东代表诉讼制度的诉讼主体为重点研究问题，再结合我国法律的实际情况，提出有针对性的制度建言。
我国早在2016年4月12日《公司法解释(四) (征求意见稿)》(以下简称意见稿)1中，就规定了双重股东代表诉讼制度，该规定是对《公司法》的151条2做扩大解释，将其中的“董事、监事以及高级管理人员”解释为“全资子公司的董事、监事以及高级管理人员”，随后最高人民法院并没有在最终的文本中保留这一规定。最高人民法院并未对其作出相应的回复。最高人民法院对《公司法》第151条的扩大解释实际上是超越了司法解释的权限，而该制度建立所需的配套措施也只能够从立法的层面予以规定，因此随后出台的两部司法解释(《公司法司法解释(四)》《公司法司法解释(五)》)都没有再对双重股东代表诉讼制度作出规定。
关于该制度的确立，我国学界的争议可以大致分为以下两类，第一类是肯定说 [1]，理由有三：第一，母公司和子公司具有共同的经济利益。第二，双重股东代表诉讼制度节约了诉讼资源，通过简化多重诉讼以整合母子公司多方利益。第三，该制度的建立有利于完善我国的公司治理结构，提升企业的治理效能。第二类是否定说 [2]，理由有二：第一，否定该制度引进的必要性 [3]。现有的股东代表诉讼制度已经足够满足维护母公司股东的合法诉求的制度需要。第二，母公司股东存在主体不适格。母公司股东代表子公司进行诉讼，其并不是利益的直接关联方。其中肯定意见并没有太大的建设性，大多都是理论层面的泛泛之谈，对于制度的落地移植并没有很好的归纳和总结。从否定意见可以看到我国在对该制度的引进存在一定程度上的阻碍。
基于我国并未建立双重股东代表诉讼制度，若以此为关键词，则无法检索到相关案例。3笔者便以“股东的股东”“股东代表”和“损害公司利益”三个关联关键词进行相关的案例检索。搜索结果表明，近两三年，最高人民法院审理的新佰益(香港)投资有限公司(以下简称新佰益公司)诉金某英案体现了目前我国对相关案件的审理态度。4最高法院的审理意见是该案中新佰益公司为山风公司的股东，并不是中天公司的股东，其提起的维护中天公司利益的股东代表诉讼，缺乏法律依据。然而山风公司可以作为中天公司的股东向法院提起诉讼。最高人民法院在(2019)最高法民终521号广东案5和(2021)最高法民申6233号任哲明、杜逸轩等损害公司利益责任纠纷案中6，以相同的理由驳回了原告的起诉。在我国目前的法律框架下，新佰益公司不具备中天公司股东身份，只能通过起诉因山风公司合法利益遭受损害的方式追究金某英的责任，而金某英实际控制着山风公司，新佰益公司的合法利益诉求难以实现。资本和公司制度的结合愈发趋向集团化，股东代表诉讼制度经受了挑战，实际控制人和子公司董事和高级经理侵害公司的行为并未受到有效的制衡，母公司的消极不作为都会最终导致母公司中小股东利益的损失。
2. 我国建立双重股东代表诉讼制度的必要性和可行性
2.1. 建立双重股东代表诉讼制度的必要性
双重股东代表诉讼制度的建立有利于填补子公司损失以间接保护母公司中小股东利益。投资人出资从而获得公司的股权，其中包括身份性权利和财产性权利。单一模式下的公司治理结构，股东通过股东会或者股东大会参与公司重大事项的决策，以维护其自身权益。而母子公司关系类型化如双层级甚至多层级的结构模式出现，母公司股东权益则易受其控股子公司的影响，从而遭受损害。第一，母公司股东会决定的重大事项如若与子公司存在高度关联性，则子公司股东会实质影响甚至决定了母公司股东会的决议。而子公司实际行使股东权力的主体，基本上是来自母公司董事会，此时母公司中小股东无论是知情权还是表决意志都得不到合法的保障。第二，子公司遭受损害，最终受损方是母公司股东。母子公司董事会或者子公司股东怠于追究侵权行为的法律责任，使得母公司中小股东的权利因我国目前股东代表诉讼制度的局限性而无法得到主张和救济 [4]。
双重股东代表诉讼制度的建立有利于完善公司现有组织结构、维护公司基本治理秩序。早期公司治理结构的特色之一是股东所有权和经营权的分离，股东并不直接参与企业的日常经营和管理，而是将其意志通过选任董事以及其他高级管理人员(以下简称高管)得到彰显。公司董事和其他高管的利益并不总是和公司股东保持一致，多元化的追责机制是当今公司治理结构转型的一个重要途径 [5]。因母公司大股东错误指示，子公司董事和高管违反尽忠实勤勉义务，子公司董事和高管的违法行为(利用关联交易、非法侵占公司财产谋取私人利益)导致子公司的经营行为严重损害子公司利益时，该制度的引入能够使得母公司中小股东成为公司内部新的有力监督主体 [6]。
2.2. 建立双重股东代表诉讼制度的可行性
我国对该制度的引进，基于现有的国内国外的理论基础，结合参考美国相关判例中，其中著名的“Brown v. Tenney”案，法院支持母公司的诉请基于以下理由，第一，法人人格否认理论。在特殊情形下，否认子公司的人格独立，母公司与子公司统一为同一法律主体。第二，共同控制理论。不法侵害人侵害的是母子公司共同的合法利益。第三，信托关系理论。子公司董事是信托人，董事将信托财产进行积极利用和保管，为了信托受益人的利益。第四，代理关系理论。子公司是母公司的代理。第五，特殊履行理论。母公司监督子公司高管的义务，是出于保护母公司股东财产利益的义务。第六，母公司最终承受理论。子公司的损失会造成母公司最终承受损失。以上理由相互补充，为双重股东代表诉讼制度的构建提供了充足的理论资源基础 [7]。
我国2017年出台的《公司法司法解释(四)》，其中包括了对股东代表诉讼制度的解释，尤其是对股东诉讼主体资格地位的确认。而后2019年出台的《公司法司法解释(五)》也对股东代表诉讼制度进行了细化的规定，新增了原告可以提起代表诉讼的法定情形。两部司法解释的出台体现了司法层面对于社会发展出现新的制度需求作出的司法权限内的回应。2016年的意见稿中对引入双重股东代表诉讼的尝试，表明我国逐渐形成了该制度引进的土壤，为其正式建立奠定了良好的制度基础。
复杂的母子公司关系结构是为了适应经济快速发展、经营规模扩大和创新发展的需要而衍生出的集团化规模化的公司治理结构。我国母子公司数量不断增长，暗藏着潜在的关联交易，母公司中小股东的利益亟待保护，随着单一结构下的股东代表诉讼制度的逐渐完善，双重股东代表诉讼制度的建立有了本土的参照模式范本，这为我国双重股东代表诉讼制度的建立提供了适用的环境土壤。
3. 域外双重股东代表诉讼制度比较研究
该制度的引进需要克服中国本土的不适问题，本文通过对该制度本土化的法律移植进行分析，在新制度与现有制度碰撞中的矛盾点谨慎识别，从而找到应对措施，以建立中国化的双重股东代表诉讼制度。该制度的建立首先需要明确的是诉讼当事人范围，是本文研究的主要问题。双重股东代表诉讼制度中母公司的股东跨越了两层法律关系，实现其法律上的利害关系。第一层级的股东代表诉讼制度，子公司股东无法通过股东代表诉讼制度对子公司合法利益进行救济时，母公司股东基于母公司股东代表诉讼制度，跨越子公司，从而对损害公司权益的侵权主体实施追责。原告资格标准的设置对母公司股东利益和司法秩序之间的利益起到平衡和调节的作用。关于原告资格的获取和丧失，以及原告具有多重身份时的诉讼类型选择问题，我国公司法并未保护小股东利益，也无法防止公司内部高级管理人员恶意取消股东资格阻止诉讼的行为，以及没有对具有管理人员和股东双重身份的人员能否选择诉讼类型进行规定。
3.1. 双重股东诉讼代表制度中的原告适格分析
在有关母子公司关系认定方面即原告资格认定的前提问题上，英美法系的典型代表美国和大陆法系的典型代表日本有不少差异。其中，英美法系的典型代表美国最早在“Ryan v. Leavenworth”案中确立了双重股东代表诉讼制度。相比较而言大陆法系的典型代表日本，日本公司逐渐出现集团化的现象归功于日本在20年代末建立的股份交换转移制度，企业的规模效应逐步增强，母子公司的形态占据主流，公司责任的追究模式亟待求新。2005年日本在《公司法》第851条中的规定是基于股份交换和转让等情形设置的，无法适应全球金融危机后日本现有的公司形态。经过学界的争论和探索，日本于2014年建立双重股东代表诉讼制度。
该制度源生于股东代表诉讼制度，与股东代表诉讼制度的差异性在于其适用于立体型的公司结构，而对立体型公司结构的认知上，各国存在差异。美国的主流观点是主张控股关系的母子结构关系 [8]，母公司对子公司的股份的持有比例需要达到半数以上。即便是非全资子公司，母公司股东对子公司产生支配力时，同样可以提起诉讼。该认定方式更加有利于母公司股东追究不法行为人的法律责任，发挥母公司股东的监督作用。日本则主张母公司对子公司须是全资控股，而母公司的股东必须不能是全资控股公司。其中日本关于全资控股的做了具体的规定(第一种情形，X对Y全资控股。第二种情形，X对Z全资控股，Z对Y全资控股。第三种情形，X对Z全资控股，Z持有Y20%的股份)。笔者认为，在母公司股东同董事共同持有子公司全部股份的情形下，即便没有某个股东全资控制子公司的母子公司关系出现，此时母公司股东同董事却共同实质控制了子公司，而因以上的规定得以规避了双重股东代表诉讼制度的适用 [9]。
在有原告资格的客观方面包括对持股比例和持股时间的设定上，首先在持股比例上，同属于大陆法系的德国和日本存在着不同的规定。德国采取的是预先设定的方式，即通过持股的比例(单独或合计持有1%以上)或者是持股对应的具体金额(10万欧)做出规定。而日本则是规定在母公司持有1%以上股份的股东才具有双重股东代表诉讼的原告资格。我国如果在双重股东代表诉讼制中沿用股东代表诉讼制中1%持股比例的要求，甚至吸收日本的规定，则可能造成对原告资格的过度限制。尤其是一些大型的上市公司，体量和股本都是巨大的，符合1%条件的股东数量极少。生硬死板的规定1%使得该制度发挥的空间和余地微乎其微。
在有关持股时间方面，英美法系采用以下两种模式 [10]，同时持股和继续持股。同时持股指的是侵害行为发生时原告股东就已经持有公司股份，该模式是基于时间点判断的。侵害行为已经发生，而公司也已因该行为而受到了损害，在侵权行为发生后持有公司股份的股东也可能受到该行为的影响，如果将其排除在原告资格之外，并不利于对公司的保护。而后该模式得到了修正，持股时间延后到侵权行为发生后，侵权行为披露前。继续持股指的是在起诉时，仍需要具有股东资格，该模式是基于时间段判断的。该模式会变相激励侵权行为人利用其控制地位，通过股份转让的方式使原股东丧失股东资格。该模式针对此情形规定了例外条款，因侵害行为人的的欺诈性合并或者违反信托义务引起的股东资格的丧失，该丧失不会影响原股东的原告资格。日本和台湾采用的是第二种模式，其中日本和中国台湾分别规定最低持股时间不少于6个月和不少于1年。我国在股东代表诉讼制度中采用的亦是第二种模式，最低持股时间为180天。对持股时间进行限制，有利于排除掉市场上的投机者，留下真正关心公司长远发展的投资股东，从而对公司管理层起到良好的监督作用。
在原告资格主观要件上，美国和英国都有相关规定 [11]。美国在其公司法中规定股东在双重代表诉讼中应当公正地代表公司维护其合法权益。英国则规定原告股东应当符合“净手”该规定将那些与侵害行为人共同实施侵害行为或是为解决私人问题的股东排除在外。在原告资格的程序问题上，美国和日本的差异体现在是否规定了母公司首先提起诉讼的请求。美国主张母公司股东在诉前必须向母公司和子公司董事会提出诉请，两方都拒绝时才能提起诉讼，除非母子公司的董事存在关联关系或是被诉的行为不是基于对业务的判定。而日本主张诉前只需要向子公司董事提出诉前请求即可，特殊情形下可豁免。前置程序的关键在于是否保证了母公司的知情权。
3.2. 双重股东代表诉讼制度中被告适格以及第三人的问题
在有关被告范围的问题上，美国并没有对此作出限制，其将任何侵害了子公司合法权益的行为主体都纳入了双重股东诉讼中的被诉对象范围，无论是否是母公司还是子公司的内部人员还是其以外的第三人。而日本则通过封闭列举的立法方式对双重股东诉讼中的被诉对象范围进行了严格的限制。其中仅包括母公司和子公司的发起人股东、不合理价格认购股份的股东、高级管理人员以及清算组成员。对于美式的规定，笔者认为过于宽松，加剧了滥诉的风险。而日本的规定则过于严苛 [12]，使得公司内部的其他人员以及公司以外的人都无法获得有效的监督。采用折中的方式认定，在日本规定的基础上，补充上兜底条款即被告的对象范围包括与高级管理人员权利相当的其他人员或是担任母子公司重要工作的第三方。
在有关诉讼第三人地位的问题上，美国规定母子公司属于必要共同诉讼人。若母公司股东胜诉，子公司是该诉讼胜利的直接获利主体，此时子公司成为了实际上的原告。当母公司和子公司都拒绝对实施侵害行为的董事提起诉讼时，表明母公司股东和母子公司的利益不一致性，母子公司同其高级管理人员利益达成一致，此时母子公司会成为该诉讼中的形式上的共同被告。日本为了规避以上情形，赋予母子公司选择权，其既可以作为原告的辅助人参与到诉讼中去，也可以选择作为被告的辅助人参与诉讼 [13]。美国的做法与我国现有的制度规定存在着不兼容性，子公司是诉讼胜诉的既得利益者，实质上是与原告利益一致的，将其放在被告的位置上，即便是形式上的，也容易造成逻辑上的混乱，母子公司也很难保持中立。而日本的做法更加合理的处理了该关系，因此笔者支持我国在前置程序中母子公司诉讼地位的设定上借鉴日本的规定。
在其他股东的诉讼地位方面，美国规定在双重股东代表诉讼制度开启后，选择加入的其他股东与提起诉讼的股东作为共同原告参与诉讼，而选择不加入的股东将自动被列为原告方。日本规定，其他股东的加入如果会给诉讼的正常展开产生不利影响，法官有权拒绝其加入，且没能加入进该诉讼的其他股东仍然要受到约束 [14]。美国和日本均未对其他股东的加入进行特殊的限制，而只是合理范围内的限定。该规定既保护了其他股东的程序参与权，也保护了司法秩序的严肃性。
4. 我国双重股东代表诉讼制度中诉讼主体的规范路径
4.1. 母子公司关系认定采“折中标准”
在母子公司关系的认定上可以借鉴美国的标准，再结合我国本土情况。首先基于母公司的控股作出以下情况说，第一，母公司控制了子公司的董事和高级管理人员，母公司对子公司的重要人事管理方面拥有实际的控制权，此时母公司缺乏监督动力。第二，母公司持有子公司大比重的股份，母公司对子公司享有控股权，这是对子公司最为有力的控制方式。具体的持股比重上，笔者认为母公司的持股比例至少在50%以上，才可能拥有半数以上的表决权，从而对子公司的经营行为产生重大的影响。第一点和第二点的前半部分是对母子关系认定的定性标准，第二点后半部分是定量标准。
关于母子公司关系的法律认定，存在以下三种标准，分别是“全资控股标准”、“实际控制标准”和“折中说”。“全资控股标准”过于严苛，将实际控制的情形排除在外，留下了投资者人进行法律规避的空间。“实际控制标准”采取了过于宽松的定性分析。法官在认定时的自由裁量大，需消耗大量的资源去认定。“折中标准”采取定量为主和定性为辅相结合的认定标准，该标准更符合我国的实际情况 [15]。
4.2. 我国双重股东代表诉讼中的原告资格
原告资格的客观方面，在持股比例上，笔者认为德国法律的规定更值得我国借鉴和吸收。以持股比例和持股比例对应的金额相结合的方式，能够解决因公司体量巨大，符合起诉资格的股东数量过少而失去该制度设立的立法目的的问题。在持股时间上，同时模式即时间点模式容易增加司法成本。关于原告股东资格审查时，不仅要判断侵害行为发生的时间，还需要验证股东具体的持股时间。而继续模式即时间段模式虽然没有第一种模式的灵活性，但是能够减少判断时间。笔者认为，第二种模式更加符合我国国情。原告资格的主观方面，英美法系中对股东起诉的主观方面进行规定的立法模式能够相应的弥合仅仅是客观规定的僵硬性。其中对于“公正”的认定上，笔者认为可以根据以下方面进行判断，第一，过错判断，原告股东是否同意或者参与到侵害行为人的行动中。第二，原告股东是否是基于善意，即为了公司利益而提起诉讼 [16]。
原告资格的程序方面，母公司行使诉权的前提是股东的知情权得到了保障。在双重股东诉讼中，笔者认为，母公司股东起诉的前提是只要履行了对母公司的告知义务即可。首先严格的按照顺序提起(第一顺位为子公司，第二顺位为子公司股东即母公司)会导致诉讼整个前置程序时间过于冗长，无法兼顾时效性。直接通知的方式体现出了对于子公司独立性的尊重，保障了母公司的知情权同时兼顾了母公司股东权益保护的时效性。
4.3. 我国双重股东代表诉讼中的被告适格以及第三人
被告资格方面，笔者认为应当结合美国和日本的做法，首先遵循公平原则，平衡多方利益。该制度的本质是平衡和协调公司管理层和股东，母公司和子公司的利益，督促公司高级管理人员履行忠实勤勉义务。尊重公司独立性原则，对于母公司以及母公司股东的过度保护容易影响子公司的自治和独立性。因此前置程序的设置上，应当保证所有救济手段用尽，内部自治机制不起作用时才能发起双重股东代表诉讼 [17]。
在母子公司的诉讼地位上，笔者认为可将其列为诉讼第三人，并且不赋予其独立请求权。母公司股东和子公司的利益并不是完全相同的，子公司以第三人的身份加入到该诉讼中能够为母公司股东的弱代表性作补强。子公司拥有的选择权(即选择作为任意一方的辅助参加人，是对其程序意愿的充分保护。我国在《公司法司法解释(四)》中只规定了股东代表诉讼中公司作为第三人参加诉讼。而笔者倾向于不赋予其独立请求权的原因在于母公司股东开启了诉讼程序意味着母子公司已经拒绝向实施不法侵害行为的人提起诉讼，表明其放弃了该权利。
在其他股东的诉讼地位上，我国在《公司法司法解释(四)》7对股东代表诉讼中的其他股东的诉讼地位进行了规定。因此我国在双重股东诉讼中，参考美国和日本的做法，是能够贴合我国现有的法律规范框架的。其他股东需要满足何种条件才能够不被法官拒绝而参与到诉讼中去，依据我国现有的《公司法》8规定，股东要的持股时间和比例要满足一定的条件才能够参与到诉讼中来。在双重股东代表诉讼中，原告以外的其他股东也需要同时满足相关的条件才能够参与诉讼，基于该诉讼的特殊性，母公司和子公司的其他股东跟诉讼利益的关联度不同，因此在条件设置上应当有所区分。母公司的其他股东和提起该诉讼的股东同属于一个公司的股东，因此母公司其他股东需要满足对起诉股东的要求。而子公司的其他股东鉴于股东代表诉讼的基础之上，只要满足提起股东代表诉讼的原告条件即可。
5. 结语
公司治理形态的多样化和层级化迫使着立法做出回应，而双重股东代表诉讼制度则是与之相匹配的制度创新，国外对于该制度的应用为我国解决目前的实践窘境提供了良好的可借鉴模式。《意见稿》对于该制度的规定表明我国对于该制度的认可。为了进一步地探索出使该制度本土化的方法，笔者聚焦对诉讼主体的研究，将有可能参与到该诉讼中的主体其中包括，原告和被告、第三人以及其他股东进行细致的梳理和分析。
参考文献
NOTES
1《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》 (征求意见稿) 2016年4月12日最高人民法院发布。
2《中华人民共和国公司法》第151条。
3数据来源于北大法宝，载北大法宝网2022年5月16日http://www.pkulaw.net/。
4参见最高人民法院(2018)最高法民终113号新佰益(香港)投资有限公司与公司有关的纠纷案民事裁定书。
5参见最高人民法院(2019)最高法民终521号广东南博教育投资有限公司LEILieYingLimited损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书。
6参见最高人民法院(2021)最高法民申6233号任哲明、杜逸轩等损害公司利益责任纠纷案民事申请再审审查民事裁定书。
7《公司法司法解释(四)》第24条第2款规定：“一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。”
8《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”