1. 管制性征收的概述
我国宪法规定，公民的私有财产权神圣不可侵犯，但也并不存在绝对所有权的情况，比如我们国家规定的为公共利益的征收或者征用条款，又或是部分法律中体现的对财产权的过度使用产生的补偿条款。财产权固化之后的形成和界定，法律通过外在约束的强加，应是财产权的限制范畴。对于一种所有权的限制措施即外在的约束也分为正当限制和不正当限制，二者的界限要遵循宪法上的平等原则，一项限制措施理应对所有的主体产生同等的效果，如果对部分主体的权利限制超出了其他部分主体的同等限制，那么就是一种违法宪法平等原则的不正当的过度限制。
就实质而言，财产权过度限制是一种财产权剥夺，对私人财产权的剥夺是国家根据相关法律享有的一种合法的权利，须按照正当程序进行，不能随意为之。对财产权的限制一旦超越法律规定不按照规定程序走，就会给权利人带来权利的“特别牺牲”。财产权受到过度限制的“特别牺牲”定量的标准还有待立法完善，加快确立由保护到一般限制到过度剥夺再到完全剥夺的四重财产权保障结构，是理论界的呼声 [1]。财产权的剥夺产生两种效果：一是有补偿的财产权依法剥夺，二是无补偿的依法剥夺。前者性质属于公益性征收，国家根据合法的程序进行征收对私人财产权的剥夺理应给予权利人相应的补偿，国家征收有偿性以私人合法财产权为主，在我国《宪法》中也有所体现；后者是具有惩戒性的依法剥夺，是权利人应该承受的后果，或违法或违约，国家不另外给予补偿。相似之处二者最后的结果都是根据不同的目的依法剥夺了私人财产的所有权。
公益征收须补偿的正当性方面学者对此的观点也有所不同，征收补偿的正当性在于被征收人因公共利益而做出“特别牺牲”时，国家应基于平等原则代表社会的受益者支付相应的对价。但在实际操作中，国家并非基于征收的目的或者没有意识到实施了造成私人财产权的限制行为是否应予补偿，在理论上与情理上应该予以补偿，我们国家有征收或征用的规定，对于一项财产权的过度剥夺或者限制，未实际剥夺所有权，但是起到了类似征收的效果，这种并未完全剥夺财产权但是对财产权进行限制或者影响的行为并非完全的征收即“管制性征收”、“反向征收”等。按照德、日的学说，当财产管制给无辜的财产权人带来了特别牺牲(特定的难以忍受的损害)时，该种管制就应被认为是超出财产权合理的社会义务范围，进而应当给予补偿 [2]。管制有深度、广度和长度三个维度：深度是管制规定了所有者不能利用的受争议财产的范围。广度是管制确定了被限制财产的数额。长度是管制规定了限制的额持续时间。但管制性征收目前只是学理概念，并没有明确的界定，需要法律予以明确规定。
2. 管制性征收的判断标准
征收：实质性物理占有，是指征收主体基于公共利益的需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为。判断一项行为是否产生了类似征收的效果理应该参照征收的判断标准，但也应该综合考虑比例原则、合理原则等。我国立法没有确定管制性征收，从规范分析的角度管制性征收没有立法标准。
2.1. 行为的正当性
管制性征收是否是为了公共利益的目的而损害个人的利益，“无公益不征收”、“无公益不管制”，关于公共利益虽然在众多法律条文中都有所提及，但是并没有一个统一的界定。所以在实践中应该综合考虑公共利益的范围，避免自由裁量权过度使用。根据行政法的比例原则，行使的管制性征收行为是否是为了公共利益，二者之间应该具有相当关联度。公共利益群体受益不能小于私人利益受损后带来的社会利益且此项类似征收的行为应该是必要的，否则本末倒置，有可能认定为警察权的行使即美国拥有的管制权主要有两个特征：它的目标是直接保护促进公共福利(更多的是秩序、安全需求)，其手段是限制和强制，没有对价。
美国的两个典型案例有所体现，启斯东案与马洪案两个案件争议的焦点都在于一部限制私主体采矿权的制定法是否构成征收。在启斯东案中，法院认为，《烟煤矿下陷和土地保护法案》只牺牲了权利人整个财产中极小的部分，而且目的是为了保障广泛的公共利益，因而该法案不构成征收。马洪案中《柯勒法案》却是以牺牲采矿权来保护少数私人的利益。启斯东案格外强调了应当从财产受影响的整体效果来衡量权利受损程度，而非将受损财产作为一个独立部分对待的观点。启斯东案延续了马洪案和佩恩案中一再强调的某些标准并进一步发挥，也由于它与马洪案的一种天然联系，使得它从案情到判决结果都有很强的象征意义。
2.2. 财产价值减损的程度
管制性征收的类型也经历一些发展变化，即管制性征收的一个判断标准。美国关于此有“财产权剥夺”理论，认为某项管制措施达到了类似于征收即剥夺了财产权的法律效果才算管制性征收。之后一个权威先例是霍姆斯大法官主审的Pennsylvania Coal Co. v. Mahon案引出了财产价值减损的理念，认为一项措施起到了剥夺财产的全部经济价值其实也在一定程度上起到征收并未达到完全征收的法律效果，而价值减损到何种程度构成征收最终还必须取决于具体案件的特定事实 [3]。我们国家在实践中也体现了无形侵占两种理念的转变。美国的管制性征收采取一种多因素平衡标准即一种视具体案情而异的个案审查和综合考虑多种要素，以判断政府的管制行为是否构成征收的方法。该标准考察的因素，一是经济影响程度，就是私人财产的价值减损的程度，即行为给个人财产带来较大的经济损失容易认定为管制性征收行为。本文也有详细的分析。二是政府行为的性质，政府的行为是对于财产的实质性占有还是限制使用的区分。实质性占有是使得权利人无法行使排他、使用、收益和处分的权利。政府行为性质是宾州中央运输公司案提出的三要素之一，在该案件中法院对政府行为性质的解释是“与政府调整经济生活的利益与负担以便推进公共利益的时候相比，当政府的行为是实质性占有财产的时候，可能更容易构成征收” [4]。限制使用只是在这一层面上经济效用大打折扣。三是干涉合理的投资回报期待程度。财产权利人在取得财产时是否知道会存在征收行为的依据，那么对于该项财产的使用就不具有合理的期待。该项标准的发展比较模糊，法官如何判断主要运用自由裁量权，判断一个行为是否是管制性征收需要综合考虑多方面因素，单一方面的考虑都有失偏颇。
2.3. 利益互惠
如果一项法律能实现均等的“利益互惠”，也能够得以存续。也就是说，如果限制所有者土地用途的管制令，能使他们因其他人也受到类似限制而获益，那么他就是正当的。“间接利益互惠”不能单独作为一个原则判断某项管制合宪或者违宪。而且，其中的“利益互惠”必须满足最低限度的要求，而不是作为一个社会的成员获得的利益——即财产权人得到了高于一般社会成员的利益，以作为负担的补偿 [5]。美国的马洪案没有此类利益互惠。我们国家对于管制性征收进行建构时，应该借鉴美国的判断标准，行为应该严格用于公共利益的目的，如果损失已经通过其他方式进行补偿，就不该再提起管制性征收补偿，坚决秉持着互惠原则。最后采取类似多因素平衡标准综合考虑管制性征收的建构。
3. 管制性征收的请求权基础
管制性征收的请求权基础，既要针对议会立法，也要针对抽象行政行为和具体行政行为。只有如此，才能为公民财产权提供最全面的保护 [6]。达到管制性征收时，被征收人如何就此行为提起补偿诉讼就涉及管制性征收补偿的请求权基础问题，立法型管制性征收在美国或者德国进行的话权利人进行诉讼有相应的宪法基础，在美国，公民提起管制性征收的请求权基础是其第五修正案中的“正当程序条款”和“征收条款”，财产权人据此可选择请求确认无效或提起确认管制行为构成征收，进而要求获得补偿。在德国，类似宪法审查，对于管制行为或管制法案违反宪法，只能据此宣布无效，不能直接请求法院认定为征收并且给予补偿。
对于没有特别法规定下的管制性征收补偿在我们国家宪法中也没有所规定，体现在我国宪法中的征收补偿条款即使被援引也不能提起诉讼，宪法不具有直接的可诉性。我国对此还没有统一的解决方案，立法滞后与社会的发展，我们可以倾向于宪法的审查，同时我国关于管制性征收因素的立法是广泛存在的，对应的缺乏补偿条款的立法大量存在，仍需完善。比如对于涉及行政行为产生的管制性征收行为造成的补偿问题即行政型的管制性征收可能由于行政行为违法而依法应予补偿或者赔偿，除此之外的情形应该讨论本文讲述的情形。公民可以针对相应的具体行政行为根据《行政诉讼法》或者《国家赔偿法》提起诉讼，权利人的救济途径较多，当然行为的合理性也是极大需要考虑的因素。如有学者认为《物权法》、《土地管理法》等可以成为管制性征收的请求权基础 [7]。
因此我们应该在具体的法律规定中补充管制性征收补偿条款的内容，当其他法律无法解决时，我国立法也应该完善相应的征收条款，将管制性征收补偿引入我国宪法，明确管制性征收作为征收的一种类型，在特定情形下，政府的管制行为对财产权造成过度限制应该进行补偿。作为财产权应该将管制性征收产生的法律效果作为补充，同时涉及到相应的补偿条款，使得权利人能够合法提起诉讼。
4. 管制性征收补偿的原则
管制性征收补偿的原则，有几种学说，完全补偿说认为，应对征收所造成的特别牺牲给予全部补偿；适当补偿说认为，应对征收所造成的特别牺牲给予相当补偿；衡平补偿说认为，征收补偿在斟酌公共利益与关系人利益后，公平决定之则为已足，其利益衡量的结果，可能是完全补偿，亦可能是相当补偿 [8]。美国在实际案例中运用的征收补偿救济原则是公正补偿。我们国家应该类比已有的征收补偿模式来进行，从我国宪法第十条第三款和第十三条第三款有关征收补偿的条款中可以看出，我国宪法对于征收补偿标准的确定所依据的是公平合理补偿原则。结合我们国家的实际情况以及公共利益的考量，虽然适当补偿说未能完全达到完全补偿原则的效果，其实际可操作性强，适合我们国家征收补偿背景。
中国的行政补偿标准散见于一些单行规范性法律规范中，大致有以下四种模式 [9]：
第一，适当补偿。适当补偿曾经是法律规范中最常见的一种补偿标准，该标准实际上是略低于补偿中的填平原则的要求，即补偿的数额少于因为行政行为所受到的损失数额。如对于因公共利益需要而收回国有土地使用权的，《土地管理法》规定给予相对人适当补偿。该补偿标准比较低，因此，在大多数情况下不利于相对人的权益保护。
第二，相应补偿。相应补偿即行政行为造成了多少损失就补偿多少。如《外资企业法》规定国家根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序对外资企业实行国有化和征收，并“给予相应的补偿”。相应补偿通常针对直接损失实施相应补偿，对于管制性征收当中普遍存在的一些期待利益损失就无法做到公平补偿。
第三，合理补偿。该标准与衡平补偿原则一致，其在我国法律制度中出现得比较早。合理补偿在文字表述上有不同的方式，如“征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿”、“对农民向土地的投资应予合理补偿”等。合理补偿的标准高于相应补偿标准，该标准至少应当等同于行政行为给相对人所造成损失的财产数额。
第四，理想补偿。该标准将补偿效果的理想状态规定在法律条款中，体现了立法的良好愿望，是一种理想化的补偿标准。然而，实际操作难度大，缺乏相应的制度辅助。如国家实行开发性移民方针，使移民生活达到或者超过原有水平。应当说该条例的补偿目标如果实现的话，是移民补偿中最理想的状态，对移民的生活水平不造成影响或者有所提高。
5. 管制性征收补偿的范围
5.1. 司法认定的补偿或者赔偿标准
第一，司法认定的法律依据：如果是许可行为的，依据行政许可法第8条；如果不是许可行为，法院另外找依据，如(2008)海南行初字第4号(案例7)；
第二，从程序看：先向行政机关申请补偿，对补偿决定不服的，提起行政诉讼；
第三，补偿标准：“陈兴萍诉重庆市沙坪坝区人民政府行政补偿纠纷案”1法院采取“重置成本法”；补偿范围：屠宰的设施、设备无法使用属于补偿范围，屠宰的建筑物因仍可以使用不补偿，屠宰的工资和经营损失不属于直接损失不予补偿。
5.2. 损失的界定
管制性征收补偿的范围要基于损失的程度之后合理划定补偿范围。理论上也分好几种学说。损失界定如何界定主要有利益说与组织说，利益说认为补偿的范围应该是损害结果发生之后，权利人的全部财产的变化即差额，综合考虑相关因素后，造成的损害范围类似完全补偿的原则。组织说的话认为补偿的范围应该是造成的直接损害，而不是仅仅对财产利益的差额进行判断，修正利益说过于绝对。直接损害是客观存在的，判断标准较为清晰明了，只要事物本身存在，价值损害鉴定结果通常就是征收补偿的范围。相较之下，利益说更倾向于权利人主张全部利益损失，主观色彩浓厚，考虑因素颇多，难以有明确界定，在实际案例中易发生纠纷，无法判断具体的补偿金额，在一定程度上阻碍国家公权力的行使，权利人的利益也难以得到更好的保护。我们在认定管制性征收补偿范围应该兼采利益说与组织说，根据具体的情形进行合理合法的判断，一旦发生管制性征收，损失界定作为基础使得管制性征收补偿变的更加合理。
对于损失界定的两种学说也在不同程度体现了管制性征收补偿的理念，对于有形财产的剥夺体现了对物性即针对被征收财产本身的损害进行补偿，相对于对人性，根据完全补偿的原则，对于权利人所遭受的全部损害都应该予以补偿，两者侧重点不一，不过都体现了以人为本的思想。两种观点也都有过相应的争论。
5.3. 直接损失和间接损失
关于征收补偿的损失在司法判例中分为直接损失和间接损失，在管制性征收中如何体现，目前立法没有相应的补偿规定的时候应该怎样认定两者或者在实践中如何应用都是我们应该去讨论的问题。在我国《民法典》合同编有规定，当事人不履行合同义务，损失赔偿额除了违约造成的损失，还包括可得利益损失即间接损失。侵权编造成他人人身损害的，除了医疗费、护理费、交通费等直接损失，也包括因误工减少的损失。上述损失赔偿额都包括了间接损失，二者都予以偿付，体现了完全赔偿的原则。涉及到《国家赔偿法》关于人身损害而言，直接损失和间接损失都予以赔偿；关于财产权的赔偿问题，我们国家规定只赔偿直接损失不予赔偿间接损失。关于征收补偿的问题，涉及到所有权的征收征用，在特定领域有征收标准的参照比如征地补偿都有相应的规定。那么对于管制性征收补偿的范围应该如何界定，并没有明确规定。上文所说对于财产权的限制使用并未完全剥夺所有权，没有相应的立法规定也就不能说虽然起到完全征收的效果但是却不能按照征收规定进行补偿。直接损失予以赔偿毋庸置疑，因征收导致的间接损失在比较法上，各国和各地区立法往往都是给予补偿的。如在德国、日本、韩国在征收立法中，对于“残余地”损失这一间接损失，都明确规定了应予补偿，而我国现行法却无此规定。再如就营业损失、利息损失等，在域外法上也往往予以确认，但在我国是否应予补偿立法也并不明确。
土地利用管制所造成的损失，首先是财产权益的直接损失，如土地利用权益无法行使而产生的损失；其次，有相当一部分是期待利益，即间接利益：管制性征收补偿的损失无疑应当包括间接损失。承认补偿土地管制造成的间接损失符合保护土地利用权利的趋势，也能够促进政府谨慎使用管制权力，不随意对公众土地利用权利进行管制。因此，管制性征收补偿范围应当包括对直接损失和间接损失的补偿。从这个角度来看，目前法律规定的合理补偿标准比较适宜于管制性征收的补偿。
6. 我国管制性征收补偿的救济途径
6.1. 完善立法体系
应该进一步完善我国宪法关于征收的制度内容，明确将对财产权的限制纳入其中，在符合征收的条件的人同时也应该区分管制性征收并不以取得所有权为目的。相应的在《民法典》(物权编)部分应该明确管制性征收的含义，进一步详细规定管制性征收的判断标准、补偿方式以及补偿范围等内容。未防财产被限制提供正当的请求权基础，公民可以据此诉至法院维护自己的合法途径有法可依。也可以在存在管制性征收性质的单行法中进行明确规定，比如《土地管理法》《森林法》《文物保护法》等。
6.2. 明确管制性征收的判断标准
法律体系进行完善过后，解决了管制性征收的请求权基础问题，那么公民维权有法可依，进一步需要借鉴外国关于判断标准的详细规定，我国也应该根据已有规定以及实践，笔者认为应该符合以下三个标准。
首先审查管制性征收行为是否合法，如果合法，就依照相关的法律规定进行补偿。其次，如果违法，撤销该行为或者确认行为无效，如果造成损失，那么应该进行国家赔偿。其次，判断管制性征收应该是为了公共利益的目的，是不是为了公共利益造成的权利人的利益损失，有无正当理由、是不是遵循了正当的法律程序等。可以借鉴行政法的比例原则，行使的管制性征收行为是否是为了公共利益，二者之间应该具有相当关联度。公共利益群体受益不能小于私人利益受损后带来的社会利益且此项类似征收的行为应该是必要。最后，判断财产价值减损到一定程度并构成特别牺牲。关于财产价值减损可以借鉴实质侵犯理论，是从美国的判例法中凝练出来，认为只要公权力对财产权的侵害是持续且实质的就构成管制性征收。该理论主要包含以下两种情形:其一，管制行为导致对财产的持续性物理 侵占;其二，过度的管制已经导致财产的全部经济价值被剥夺。对于是否构成特别牺牲应该从以下几点进行考虑：一是从受限对象的角度分析，如果法律针对所有人的某项财产进行了一般概括性的规定，那么社会成员无差别的分担损害就不是一种特别牺牲而属于财产权的社会义务;另外，特别牺牲在程度上表现为受到的侵害特别重大，超出了财产权人可以期待的容忍程度。如果法律对财产权的侵害只是可以预见的轻微侵害，那么就不是特别牺牲，便不能构成管制性征收 [10]。
因此，不论是立法、行政还是司法机关，在对政府管制措施的设定、实施和监督中，都应当坚持管制性征收理论和遵循必要的原则。
6.3. 管制性征收的法律救济
1) 程序启动
政府为了公共利益对公民财产进行征收和征用，那么应该根据相应的程序进行补偿，有相应的法律规定，这是行政机关合法主动进行程序救济。对于管制性征收比较详细的权益保护没有比公民本人更了解详细情况，如果政府的行为符合了管制性征收的判断标准，应该赋予公民可以主动提起管制性征收补偿诉讼的权利，主动的维护自己的合法权益，而不是被动的由政府进行征收补偿，那么可能在一定程度上无法弥补权利人造成的损失。
2) 认定机构
对于涉及管制性征收而产生的一些财产价值减损、损失的界定以及补偿的范围的判断标准由公权力机关或者公民一方进行判断都存在浓厚的主观色彩。不同于征收或者征用，对于补偿的范围有相应的法律依据参考。管制性征收涉及的财产减损问题应该要求更加专业性、权威性的第三方评估机构来进行合理合法的判断。第三方机构可以由当事人和公权力机构共同决定或者法院指定。这为保障当事人的合法权益可以提供一个公平公正的程序制度。
3) 救济程序
在管制性征收的法律救济中，美国和我国台湾一般都是通过司法救济，即当事人可向法院直接提起诉讼。美国的救济程序中包括适用放弃管辖权理论和适用成熟原则来审查是否对管制性征收案件进行受理。这种运用不适合在我国司法中进行，因为在我国任何诉讼提起之后，都是通过法院的调解或审判来终结，可以说司法是作为公民维护自己合法权益的最后一道防线，如果法院不受理或者审判败诉，那么公民的合法权益不能得到有效保护，这是有违公正的。笔者建议在我国相关法律中对管制性征收的法律救济程序予以明确规定，公民可以选择行政诉讼或者司法救济。如果选择行政裁决，当事人可以向做出管制性法规或法令的行政机关或其上级提出行政补偿申请，如果行政机关拒绝当事人的申请或者对行政机关做出的补偿决定不服，可以选择向法院提起诉讼;当事人也可以不选择行政裁决，直接向法院提起诉讼，司法救济是受限的财产权利人最后的救济手段，设置公平的救济程序可以在法律程序上保障财产权利人的合法权益。
7. 结论
从规范分析的角度，管制性征收没有立法标准，管制征收的合宪性依据值得思考，政府在征收不动产前，不动产的所有权人并未变更，其财产权仍然完整，政府对拟征收不动产的管制的限度的界定仍然需要我们进一步讨论。还有一些规范抽象行政行为，属于公共政策和规范制定范畴，不影响当事人对财产现状的使用，作为规划公共利益考量的正当性抗辩被不予认可补偿的问题都有可借鉴意义，西方国家比如美国对于管制性征收的规定相对比较成熟，但也应该结合我国实际进行吸收利用。我国应该通过法律明确规定管制性征收补偿的界定、范围以及救济途径，公民能够通过诉讼解决财产权被过度使用后造成的经济价值减损的后果，在最大程度上保障自己的合法权利。
参考文献
NOTES
1参见重庆市第一中级人民法院对“陈兴萍诉重庆市沙坪坝区人民政府行政补偿纠纷案”的判决书((2008)渝一中法行初字第22号)。