1. 欧盟双边投资条约改革的里程碑：Achmea B.V.案
1991年，捷克斯洛伐克与荷兰签署了双边投资条约，条约第8条规定，任何一方与另一方投资者之间的争端都必须通过友好方式或提交给仲裁庭解决。十年后，荷兰的Achmea B.V.保险公司在斯洛伐克建立了分支机构，专门提供健康保险服务。在2006年，斯洛伐克政府颁布了一项法律，废除了斯洛伐克国内保险市场的自由化，并严格禁止由此产生的盈利分配，致使Achmea B.V.公司的投资利益受到严重损失。根据《荷斯BIT》的规定，双方一致选择海牙国际仲裁庭为管辖争端的仲裁庭，并选择德国法兰克福为仲裁地。2012年，仲裁庭认定斯洛伐克确实违反了双边投资条约，责令其支付赔偿金。斯洛伐克随后向德国法院提起上诉，要求撤销仲裁，理由是双边投资条约中的争端解决条款(ISDS)违反了《欧盟运作条约》(TFEU)第267和第344条规定，该条约无效且仲裁庭没有管辖权。最终，由荷兰与斯洛伐克间投资争端引发的争议问题被提交给了欧盟法院。
作为必须确保欧盟法律被统一解释与适用的司法机构，欧盟法院(ECJ)对上述问题的澄清将直接影响到欧盟双边投资条约改革的进展和方向。欧盟法院最终裁定，该条款因违反欧盟法而无效。荷斯双边投资条约中的仲裁条款要求组成的仲裁庭适用或解释欧盟法律，这使得投资争端无法由欧盟内部的法院处理。宏观上，该条款中所涉及的欧盟法适用和解释问题将对欧盟法的自治性产生不利影响。自此，欧盟进入了后阿奇米亚时代(post-Achmea)，欧盟投资法体系的改革进程就此展开。
2. 欧盟法自主性原则对欧盟投资条约改革的推动
2.1. 欧盟法自主性原则的内涵及判断标准
欧盟法的自主性最初是由欧盟法院提出的，目的是明确欧盟与成员国国内法之间的关系 [1] 。Jan Willem van Rossem在对欧盟法院的判例的研究总结出，该原则可从两个方面来理解。首先，在欧盟与成员国的关系上，欧盟法对其成员国具有优先性及直接效力。其次，从国际法与欧盟法的关系角度出发，该原则与国家主权原则相类似，其位阶高于欧盟法的其他原则，如资本自由流通，保障基本人权等。欧盟法律秩序的自主性原则是任何其他欧盟法律原则的基石 [2] 。“自主性”既要求国际条约不能损害欧盟法律的秩序，同时也意味着欧盟法院对欧盟法体系享有排他的解释权，符合欧盟法自主性的判断标准需从欧盟法院的司法实践中归纳，欧盟法院对欧盟投资政策的形成起关键作用 [3] 。
2.2. 欧盟法自主性原则的约束及限制
欧盟法院的解释主要基于TFEU第267条规定，该条规定欧盟成员国法院在处理涉及到欧盟法解释的问题时，应当请求欧盟法院做出初步裁决。从该条的措辞可以明显看出，本案的争议焦点之一是根据《荷斯BIT》设立的临时仲裁庭是否可以解释和适用欧盟法律。欧盟法院指出，由于欧盟法律应被视为“在每个成员国都有效的法律且其效力源于成员国之间的国际条约”，并且《荷斯BIT》第8条第6款要求仲裁庭考虑与缔约双方相关的法律，因此根据《荷斯BIT》第8条设立的仲裁法庭很可能被要求解释或实际上适用欧盟法律。接下来，欧盟法院需要评估这种解释和适用是否符合欧盟法律。法院指出，根据BIT组成的国际仲裁庭不是任何一个成员国司法系统的一部分，并且“在任何情况下都不能被归类为”TFEU第267条意义上的“成员国法院或法庭”。因此，若仲裁庭不要求欧盟法院就欧盟法的解释做出初步裁决，则欧盟法的有效性与自主性将无法得到保障。此外，欧盟法院指出，由于仲裁裁决具有约束力，只能由一国国内法院对其进行有限的审查，当成员国同意将争端交予BIT中的争端解决机制解决时，也违反了TEU第19条中规定的需在欧盟法下获得有效保护的义务。基于上述理由，欧盟法院《荷斯BIT》剥夺了欧盟法院和成员国国内司法系统对欧盟法律的专属解释权，且对欧盟法的自主性及成员国间的信赖造成不利影响。欧盟内部BITs中的投资争端解决机制已经挑战了其统一的释法地位，今后在欧盟双边投资条约中规定的ISDS条款是无效的，仲裁庭对类似的案件均不具有管辖权。
Achmea案的裁决使类似双边投资条约中的争端解决条款在欧盟内部均归于无效。德国联邦最高法院根据欧盟法院的初步裁决认定，荷斯间不存在有效的仲裁协议，因此斯洛伐克在双边投资条约中单方面提出的仲裁申请是无效的。同时由于荷兰和斯洛伐克双方之间没有有效的仲裁协议，仲裁裁决必须被撤销。Achmea案使得欧盟的投资走向“秋天”。此后，欧盟内部双边投资条约中的争端解决条款都被认为无法与欧盟法兼容，包含这些ISDS条款的双边投资条约也因无效而全部终止。
3. 欧盟双边投资条约改革对欧盟内外的影响
Achmea案对欧盟投资框架体系最直接的影响就是增加了欧盟投资保护性质和范围的不确定性，在理论和实践中都受到了褒贬不一的评价。欧盟法院的裁决并没有明确说明该裁决的效力是否仅仅及于欧盟内部的双边投资条约，例如包含了争端解决机制条款的《荷斯BIT》。有的学者甚至认为，该判决仅适用于双边投资条约中所允许的临时仲裁，而将ICSID仲裁等事项排除在其范围之外 [4] 。此外，裁决中没有使用“双边投资条约”一词，而是“成员国之间缔结的国际条约”。因此，也有学者认为，《能源宪章条约》(ECT)等多边条约也属于该裁决效力所及的范围内。实际上，BITs与欧盟法间矛盾的根源在于国际投资仲裁庭与欧盟司法体系间难以调和的关系。两者的冲突通常出现在仲裁程序的管辖权异议阶段，仲裁庭将首先评估自己是否对争议具有管辖权。这一问题映照出了欧盟内部双边投资条约和欧盟法之间不稳定关系的缩影，国际投资仲裁庭和欧盟法院分别以“国际法为中心”和“欧盟法为中心”为旗帜，分成了两个阵营。国际投资仲裁庭在裁判过程中的说理主要基于国际法展开，而欧盟法院则致力于捍卫欧盟法的统一性与自主性，试图以最广泛的方式解读Achmea案的裁决。
3.1. 对欧盟“以欧盟法为中心”立场的影响
考虑到欧盟委员会在过去几年里对欧盟内部双边投资条约和内部投资仲裁所采取的各种措施，其对Achmea案裁决效力的态度是明确的。2018年7月，欧盟委员会发布了一份关于保护欧盟内部投资的通讯，其中指出，欧盟内部双边投资条约中所有的投资者与国家间的仲裁条款均不适用。并且由于缺乏有效的仲裁协议，根据此类条款设立的任何仲裁庭都缺乏管辖权。因此，成员国国内法院有义务撤销在此基础上做出的任何仲裁裁决，并拒绝执行该裁决。此外，荷兰与斯洛伐克必须正式终止双方签订的双边投资条约，而所有欧盟内部投资者与国家间的投资仲裁都应结束。与此同时，欧盟成员国的国内法院一直密切关注着Achmea案的动态，各成员国必须确保欧盟法得到充分适用并享有优先地位，体现出成员国国内法院认为需要进一步评估Achmea裁决效力的谨慎态度。在Achmea案初步裁决之后，德国联邦法院于六个月后撤销了Achmea案的仲裁裁决，认为Achmea案不存在有效的仲裁协议。瑞士等其他欧盟成员国法院在评估Achmea案的基础上，才能决定承认或终止类似仲裁裁决的执行。
投资者为了最大限度地减少Achmea案的影响，倾向于将仲裁执行诉讼置于欧盟法律体系的范围之外。最近，欧盟成员国法院实践中的一个明显趋势是，越来越多的投资者开始在欧盟以外提起仲裁执行诉讼。
3.2. 对国际投资仲裁庭“以国际法为中心”立场的影响
与欧盟对该问题的立场相反，国际投资仲裁庭反对Achmea案将使所有欧盟内部BITs均归于无效的扩大化影响。在Achmea案的裁决作出后，国际投资仲裁庭系统地驳回了其他投资仲裁中基于Achmea案而对其提出的管辖权异议，并在Vattenfall v. Germany一案中进行了全面分析。在Vattenfall案中，德国提出仲裁庭没有管辖权的异议被驳回，仲裁庭区分了适用于管辖权阶段的法律和适用于案件实体审理的法律，并指出仲裁庭的管辖权来源于ECT，应根据《维也纳条约法公约》(VCLT)中所涉国际法原则对ECT相应条款加以解释。仲裁庭指出，欧盟法不能被视为构成国际法原则的一部分，且欧盟法和VCLT第31条第3款第c项并不相关，不能成为解释条约的主要方法，更不能“重塑”待解释的条约。如果在确定仲裁庭的管辖权时需要考虑欧盟法，将会导致在欧盟内部和外部解释ECT条款时出现不同结果，因而无论是欧盟法还是Achmea案均不能被视为“国际法相关规则”。
在9REN Holdings v. Spain案中，仲裁庭同样驳回了基于Achmea案提出的管辖权异议。第一，欧盟法院在Achmea案中的初步裁决不适用于本案，因为ECT是一个由欧盟成员国和欧盟共同参与的多边条约，且在Achmea裁决中欧盟法院并没有明确裁决的效力范围。欧盟法院曾在Achmea案中强调，动摇欧盟法自主性的风险来源于由欧盟成员国签订而非欧盟签订的双边条约，因此国际仲裁庭特地使用了同样的措辞强调ECT区别于双边条约的特性，且欧盟是ECT的缔约主体之一。第二，ECT与包含TEU、TFEU等在内的欧盟法律不存在实质性冲突。第三，欧盟法并未修改成员国西班牙在ECT项下的义务。第四，仲裁庭的管辖权以国际法为依据而不以欧盟法为依据。第五，本案是根据《华盛顿公约》进行的ICSID仲裁，在任何国家司法辖区都没有固定和法定地点，同样不会固定在欧盟成员国境内。国际投资仲裁庭认为ECT和双边投资条约有着本质不同，仲裁庭是根据国际法规范而不是欧盟法组成的，仲裁庭不是也不可能成为欧盟司法体系的一部分，至高无上的欧盟法优先性原则不适用于仲裁庭。
总而言之，无论对欧盟及其成员国还是国际投资仲裁庭，Achmea案件都留下了不确定的争议问题，这些问题在欧盟内部的投资争议解决实践中十分明显。Achmea的仲裁裁决对法律确定性的影响是相当大的，参考Vattenfall案中法院的说理方式可知，法律的确定性要求司法机构在解释和适用法律时的任何相关国际法规则都必须明确，法院不会从欧盟法院的裁决中推断其没有明确说明的规则，或决定哪些情况将引起Achmea案中相同的欧盟法律问题，更不会创造新的国际法规则。
4. 欧盟投资条约改革下的中国因应
4.1. 对中国与中国投资者的影响
虽然中国在当前国际投资制度的改革中不是一个主导者，但由于中国正在全球政治和经济舞台上逐步承担起更大的责任，预计将会在未来发挥更大的影响。2020年12月，中国与欧盟原则上达成CAI (China-EU Comprehensive Agreement on Investment)，半年之后又被冻结。在Achmea案件发生之后，欧洲投资者只能依靠成员国的国内法院来寻求保护，欧盟内部的投资保护水平正在显著降低。因此，欧盟成员国更倾向于利用欧盟以外的第三国来规避BITs不能适用的风险，投资者可以以第三国投资者的身份，基于第三国与欧盟成员国间的BIT将被诉国家诉至国际投资仲裁庭。例如，寻找类似于中国的第三国来注册成立企业并取得该国的法人国籍，之后在投资争端发生时即可利用ISDS仲裁条款保护相应的投资利益。这一情况使中国吸引欧盟直接投资的能力变得更强。
同时，欧盟对外投资政策的不断调整使得中国投资者近年来对欧投资的流量规模显著下降，进入波动调整期。根据2022年《欧盟外国直接投资审查年度报告》显示，欧盟吸收外国投资共计1170欧元，呈不断下降趋势，较去年和前年分别下降31%和68%，来自中国投资者的投资份额仅占总量的3.6%，较英、美等欧盟主要的投资合作伙伴有较大差距 [5] 。欧盟投资条约改革中呈现的投资壁垒强化、专属职能扩张等特征使投资的不利掣肘因素剧增，极大削弱了中国投资者的对欧投资欲望。
总体上，中欧仍处于双向投资政策体系的构建及完善进程中，政策环境步入调整期。在这一时期，我国应加强对欧盟有关政策动向的跟踪研究，提升对国际投资环境变化的把握能力，在中欧双边投资条约(CAI)谈判的过程中探索对欧投资合作新空间。CAI将用一个含有投资保护和争端解决的统一法律框架取代现有的26个双边投资条约。双边投资条约实质性条款的变化反映出，中国的利益正在从以前的独家资本输入国转变为不断增长的资本输出国，也将更积极地参与国际法治进程 [6] 。
4.2. 中欧投资条约谈判的意义及发展前景
4.2.1. 中欧投资条约谈判的意义
党的二十大特别强调了“制度型开放”，指出中国要推进高水平的对外开放。目前，对外开放仍然是中国的基本国策，坚持实施更大范围、更宽领域、更深层次对外开放，以规则促公平、以规制促安全，推进高水平制度型对外开放是中国现阶段对外开放的重要目标。中国签订的双边、多边投资条约在数量和质量上飞速跃升，意味着中国对外开放正在迈上新台阶。中欧投资条约将成为中国与欧盟间首个全面惠及双方的投资条约，它是中国主动对标高水平国际经贸规则、深入推进高水平制度型开放的重要成果，将对中国扩大投资市场准入、促进投资制度改革等方面产生深远影响。
经济上，CAI的签订将会为中欧双方提供一个明确的、可执行的投资政策框架，不仅减少了不稳定因素、降低了投资风险，还提供了适当的监督执行机制，使得双向投资更加稳定。根据欧盟对中欧投资条约进行的评估，预计CAI将为欧盟带来0.9%来自中国的投资存量增长，为中国带来1.9%来自欧盟的投资存量增长，进一步拉动两国GDP增长并促进就业。中国和欧盟作为世界第二和第三大经济体，通过签订投资条约的方式推进投资自由化、便利化，以制度性安排将中欧两大市场结合得更紧密，将为尽快实现全球经济复苏做出巨大贡献。
政治上，中欧投资条约的顺利达成将是中国实现高水平对外开放的有力基础。中欧投资条约与中国签订的其他多边条约都是中国维护世界和平、促进共同发展的具体举措。随着中国成为稳居世界第二的经济大国、全球货物贸易第一大国，中国正完成从国际投资“规则接受者”向“规则制定者”转变，接连提出了人类命运共同体、“一带一路”等重要战略，彰显大国担当。中欧投资条约被称为“迄今为止我国缔结的开放力度最大、可比肩国际最高标准的经贸条约”，该条约的谈判体现了中国希望推动高水平制度型开放和与世界各国实现互利共赢的愿望和自信。CAI的成功谈判也将进一步提升中国的国际形象，使中国在国际舞台上更为自信。
4.2.2. 中欧投资条约谈判的发展前景
CAI是中欧双方在平等互利基础上达成的投资条约，其冻结对中欧双方都造成了负面影响，这是自Achmea案件之后欧盟在投资领域内部矛盾加剧的结果。欧盟成员国与欧盟存在不同利益诉求，与中国的经济联系程度也各不相同，致使欧盟及其成员国很难协调一致。此外，条约的冻结也与欧盟内部权力架构有关，条约的谈判由欧盟委员会主导，但批准条约生效的权力却掌握在欧洲议会手中。
目前，中国想要通过CAI实现对中国投资者在欧建立统一保护的目标，提高中国投资者在欧待遇的法律确定性，而并非想要更大程度地进入欧盟市场。欧盟的目标则有所不同，欧盟担忧中欧整体贸易关系和投资之间存在重大差异，中国与欧盟26个成员国达成的双边投资条约会导致不公平的竞争环境。欧盟投资者反映，中国存在巨大的市场准入壁垒、歧视性待遇和法律不确定性，欧盟将解决这些问题的希望寄托于CAI接下来的谈判。在中欧双方列出的所有谈判目标中，唯一能够同时符合双方期望的是加强多边规则的构建并推动ISDS机制改革。
4.3. 中国应对欧盟双边投资条约改革的路径选择
从2017年开始，贸易法委员会第三工作组开始讨论对投资中现行的ISDS制度进行改革的可能性。作为成员之一，中国积极参与了ISDS改革的讨论。在工作组第36次会议期间，中国强调有必要设计和实施适当的投资政策，包括透明和公平的投资争端解决机制，以最大限度地发挥跨境投资的潜力。中国还注意到，鉴于ISDS在国际投资中的重要地位，讨论与现有ISDS制度和改革有关的问题对采用这一制度的发展中国家至关重要。2019年7月18日，中国就ISDS制度可能的改革方向提交了官方意见书，这是中国提交的第一份官方意见，表明了中国对ISDS改革的态度和建议。中国对国际投资制度改革持积极态度，坚定支持多边主义，积极推进“一带一路”国际合作并推动构建开放型世界经济，倡导构建相互尊重、公平正义、合作共赢的国际关系。
在欧盟内部的投资争端解决机制停摆之后，欧盟用新的上诉投资法庭机制(ICS)取代了传统的ISDS，并试图用多边投资法院(MIC)取而代之。ISDS上诉机制有利于解决仲裁裁决不一致甚至裁决错误的问题，有利于提高国家间和区域间投资行为的可预见性。增设上诉法庭的ISDS机制是纠正错误裁决、维护裁决的一致性和公正性的关键，既可尝试在双边国际投资条约中对上诉机制做出规定，又可通过多边规则规范上诉机制。目前，欧盟在ISDS机制改革中主张建立两级审裁的多边投资法庭机制，倡导ISDS机制改革既要保护东道国的合法监管权，也要维护外国投资者的利益，从而增强各方对ISDS机制的信心。
4.3.1. 提倡建立常设上诉机制
上诉机制应以国际条约为基础，有明确且固定的程序、机构和人员配置。设立上诉机制将促进ISDS的法治化进程、规范仲裁员的行为并防止当事方滥用权利，有助于完善投资仲裁的纠错机制，提高仲裁当事方的期望和信心。目前，一些国际投资条约，包括中国与德国、古巴签订的双边投资条约都试图起草有关上诉机制的规则。但与双边投资条约相比，建立多边机制将更为有效，从世界贸易组织(WTO)争端解决机制的丰富经验来看，争端解决的上诉机制显然具有更高的效率和更低的成本投入。
4.3.2. 保留当事方指定仲裁员的权利
中国认为，当事方指定仲裁员的权利是国际仲裁的一项基本特征，当事人在选择仲裁程序方面的自主权也被认为是国际仲裁的一个基本特征。投资仲裁的参与主体包括投资者、东道国政府官员、律师和仲裁员，这是国际投资仲裁中最具吸引力和最重要的特征。在仲裁审理阶段，考虑到投资争端中事实和法律问题的复杂性，仲裁庭的组成会综合考虑仲裁员的法律背景、经验、国籍等诸多因素。在其他国际商事争端解决制度中也存在当事方指定仲裁员的机制，因而在ISDS改革中应保留这一机制，保证当事方指定仲裁员的权利，助力维护ISDS机制的中立与公正，增强各方对这一解决投资者与东道国间投资争端机制的信心。
同时，ISDS改革应改进选拔以及罢免仲裁员资格的程序。中方注意到，贸易法委员会第三工作组和ICSID中心一直在探索制定仲裁员行为准则的可能性。考虑到投资仲裁具有公法性质，中国认为仲裁员应同时具备国际公法和国际经济法知识，避免潜在的利益冲突、防止因兼任律师而造成不公平。在仲裁过程中，对仲裁员的选择和质疑规则也应更加合理，从而促进投资仲裁程序的透明度和一致性。
4.3.3. 寻求多种途径解决投资争端
建立更为有效的投资调解机制。与投资仲裁相比，投资调解是一种更为温和的争端解决方式。调解可以为东道国和投资者提供一种更灵活的方法，调解人可以采取创造性和前瞻性的方式来解决各方之间的争端，以获得双赢的解决办法。从更广泛的意义上说，争端调解机制有助于维持投资者与东道国之间的长期合作关系。此外，它还有助于东道国采取适当措施保护外国投资，达到避免争端和避免冲突加剧的目的。同时，中国也支持在进入正式仲裁前纳入磋商程序。磋商应在外国投资者与东道国中央政府之间进行，并应作为双方可以诉诸投资仲裁的强制性前置程序。中国在提交的文件中指出，在投资仲裁开始前给予三至六个月的磋商期，可以使外国投资者和东道国更充分地获知彼此的诉求，便于投资者了解东道国的相关法律法规和措施，为协商解决办法提供机会，有助于高效解决争端。
从提交的意见书来看，采取破旧立新的混合办法将更加行之有效，既保留性地修改现行的ISDS机制，又创造性地设立新的常设上诉机构。将来中国是否会自己寻求新的改革方法，还是与欧盟等其他国际投资的重要参与者合作，共同制定与MIC和ICS等相关的规则与制度，仍有待观察。
5. 结语
Achmea案是欧盟法院首次正面回应双边投资条约与欧盟法之间关系的案件，具有里程碑式的意义。欧盟法的自主性受到了双边投资条约的不利影响，同时也限制了双边投资条约的发展。在Achmea案件发生之后，欧盟和国际投资仲裁庭间的分歧更加明显，以“欧盟法为中心”的欧盟委员会及欧盟法院试图建立统一的欧盟内部投资体系，终止所有双边投资条约。以“国际法为中心”的国际仲裁庭则否认了Achmea案的国际化影响，认为双边投资条约的存续对国际投资的发展具有重要意义。欧盟投资法体系的变化同时影响着中国投资者与投资环境，中国也加入到国际投资制度改革与建设的浪潮中。中国支持对投资中的争端解决机制改革采取破旧立新的混合办法，在保留指定仲裁员等传统程序的基础上，倡导建立常设上诉机制、引入调解机制及磋商程序，从而增强投资各方对ISDS机制的信心，迎接共建更高质量、更深层次、更高水平的国际投资法体系。