1. 引言
《中国共享经济发展报告(2023)》指出：美团2023年第一季度开放50万个骑手配送服务岗位；“58同城”平台入驻劳动者多达130万人；达达快送面向全国超过2700个县区市招募骑士等。这些数据都这证明新业态已经成为吸纳就业的重要蓄水池。然而，相当一部分新业形态劳动者却“裸奔”于社保之外。在以疫情为代表的外部不利因素冲击下，大量新业态从业人员直接暴露在失业风险之下，而现行失业保险制度又难以向该群体提供失业保障，这充分暴露了当前新业态从业者失业保障的困境。鉴于此，本文从理论、制度、实践三个维度进行探讨。首先阐释新业态劳动者纳入失业保险制度理论基础，进而探究新业态劳动者纳入失业保险的制度困境与现实难题，最后针对性地提出对策，以期为将来将新业态劳动者纳入失业保险提供有益借鉴。
2. 新业态从业者纳入失业保险制度的合理性
目前，对是否将新业态从业者纳入失业保险制度存在争论，有学者主张新就业形态本身就是促进就业的方式，与失业保险的功能有重合之处 [1] ，或认为新业态从业人员收入低，其他社保缴费负担重 [2] ，不宜将新业态从业者纳入失业保险制度。另有学者主张应将新业态从业者纳入失业保险制度，但需要优化改造现行失业保险制度，以适应数字化时代新业态的发展 [3] 。笔者认为将新业态从业者纳入失业保险制度有其合理性。
2.1. 新业态从业者参加失业保险的权利基础
2.1.1. 社会保险权
我国社会保险法规定“职工”为参保对象，但仅仅以新业态从业者不属于“职工”而认为其没有社会保险权不符合法理。首先，社会保险权是一项基本人权，而人权是人之所以为人就享有的权利，新业态从业者当然享有，这就决定了新业态从业者也当然享有社会保险权。其次，社会保险权具有社会权利属性，事实上，社会权利正是诞生于社会保险制度的形成过程中 [4] 。作为社会保障制度的主体，社会保险作为一种社会权利应被全体公民公平享有。最后，社会保险权是一种身份权，但这个身份不是“职工”，而是“劳动者”。社会保险制度的出发点是保护劳动者的权益，无论是“职工”还是“新业态从业者”二者都是劳动者，只是劳动形式、过程不同，应当同样有获得国家和社会承担保护责任的权利。
2.1.2. 劳动权
宪法规定我国公民享有劳动的权利。劳动权是劳动者在劳动过程中享有的核心权利，这就要求国家创造条件尽可能地保障劳动者就业可能性的权利，通过实施各种积极就业政策来实现更高质量和更充分就业，努力保证每个有劳动能力的人都能获得劳动机会。失业保险在传统的保障失业者基本生活以及促进其再就业两项功能的基础上，已经发展到具有预防失业的三重功能了，且促进就业和预防失业功能的已经是常态化 [5] 。无论是传统的促进就业功能还是新的预防失业功能。将新业态劳动者纳入失业保险制度，是国家通过履行积极保护义务来创造条件保障公民劳动权实现的一种具体方式。
2.1.3. 平等权
平等权作为公民的一项基本权利，新业态从业者当然享有。然而现实中，新业态从业者普遍遭受“社会歧视”，称呼其为“网约工”其从事的工作被叫作“零工”而不是“劳动”。因此，典型劳动者适用的失业保险也默认新业态从业者不能适用。事实上，新业态就业的灵活性的另一面就是不稳定，比普通稳定就业更容易失业，更加需要失业保险的保护。新业态从业者是一类基于就业形态而就获得“劳动者”的身份，应当基于平等权享受不受歧视的待遇，国家应采取积极措施保障新业态从业者的尊严。且我国社会保险正由劳动法体系中的社会保险转向社会保障法体系中的社会保险 [6] ，而在社会保障制度中平等已拓展至参与权的平等，社会成员平等地参加社会保障，平等地获得国家给付。将新业态劳动者纳入失业保险制度符合实质平等的要求。
2.2. 新业态从业者纳入失业保险制度的现实需求
据有关调研报告显示1：外卖配送行业中绝大多数外卖配送员都是全职，配送收入是其主要收入来源。以北京市外卖配送员为例，其中户籍为农村的外卖配送员占到全体配送员的81.7%，45岁以下的外卖配送员比例高达95.6%，占据外卖配送员的主力。整体而言，外卖配送员群体以农村进城务工的青年为主，其往往是整个家庭的顶梁柱，其个人的收入决定着整个家庭的生活水准。若遭遇公共卫生事件或者生活变故，新业态就业人员存在随时收入断档和失业风险，但其失业时得不到任何失业保障。那么面临房租、水电等生活刚性需要，无疑是给失去收入来源的新业态从业人员家庭雪上加霜。新业态劳动者的工作灵活性和流动性较强，大部分平台劳动者陷入“短期就业–失业–短期就业–再失业”的循环困境之中，使其对收入中断和工作贫困的抗风险能力较弱 [7] 。中华全国总工会的调查数据显示，目前全国新就业形态劳动者已达8400万人，占职工总数的21%。因此，将新业态从业者纳入失业保险制度是有现实需要的。
3. 新业态从业者参加失业保险的困境
3.1. 理论困境：劳动法和社会保险法的理论供给不足
3.1.1. 新业态从业者“身份”定性难以突破“劳动二分法”
我国的劳动法律框架是“民法–劳动法”构成的二分法，将各类劳动形态一分为二地划分为民法所调整的“独立性劳动”和劳动法所调整的“从属性劳动” [8] 。在“劳动二分法”框架下，新业态就业是不是劳动法所调整的从属性劳动，是否适用劳动法存在争议。学界和实践中都倾向于认为不适用劳动法，但适用民法对其劳动权益保障又不够充分。可见，传统的“二分法”已不能满足当今劳动形态，急需更新理论，为新业态劳动者参加包括失业保险在内的社会保险提供理论支持。从国际范围来看，国外已形成自己代表性理论，如：日本的“契约劳动”理论、德国的“类雇员人”、意大利的“准从属性劳动”、加拿大的“依赖性承包人”等。反观国内对如何改造传统的“二分法”，如何对新业态从业者的“身份”界定的理论研究依然处于探索阶段，不能满足实践需要。
3.1.2. 劳动关系与社会保险“捆绑”
我国现行的社会保险制度是将劳动关系与社会保险“捆绑”在一起。该制度设计的逻辑是“劳动关系–社会保险关系–社会保险制度”。这种政策模式是以传统用工形态建立的，但随着平台经济的发展，创新了用工形式，摆脱了传统工业社会的标准化劳动关系，对我国传统的社会保障制度带来了新的挑战，社会保险的一些历史问题和现实矛盾日益显现。可见，现行社会保险与传统典型劳动关系完全“捆绑”的制度设计已不适应共享经济的新形势，应将社会保险与典型劳动关系脱钩。要打破一个传统成熟的制度，建立一个新的制度，一定要新的深厚的理论支撑。目前已有一些学者对社会保险和劳动关系脱钩的理论进行了论述。但远远不够，需要更多、更加深入的研究。
3.2. 制度执行困境：失业保险待遇领取条件认定困难
如上所述，即使跨越新业态从业者是否属于劳动者身份，允许其参加失业保险，根据当前法律法规的规定，领取失业保险待遇需要满足法定条件，然而新业态失业人员难以满足。
3.2.1. 缴费期限难满足
失业者要领取失业保险待遇，需要所在单位和本人履行缴费义务满1年，这与新业态就业间断性、不稳定性、强流动性的就业特征不匹配。一方面，蓬勃发展的新业态，孕育和催生出大量的新型就业岗位和新型职业种类，青年劳动者也在积极主动适应新形势，不断尝试不同类型的工作。雇主、行业、地域随时都可能变动。另一方面，因为新业态行业工作强度较大，职业伤害频发，缺乏相应的制度保障，导致部分从业人员离开该行业，但外部就业环境也并不理想，又不得不回到新业态行业，这样的“短暂性失业”是常态。总而言之，新业态从业人员工作变动频繁，失业保险缴纳时间难以连续，很可能在缴费未满1年时就陷入失业状况，却又能迅速找到新的工作的暂时性失业形态导致缴费期限中断。但由于缴费期限的硬性规定，不少地区社保中断后补缴受限甚至无法补缴，1年的期限无法合并计算，导致新业态从业人员难以满足失业保险领取的期限条件。
3.2.2. 非自愿失业难认定
《失业保险金申领发放办法》规定五种“非自愿”的情形，一方面，除了第三项开除，辞退以及第五项兜底条款以外，其余三项都与劳动合同的终止、解除有关。而新业态从业者就是因为与雇主没有签订劳动合同才导致了一系列劳动权益难以获得保障，又何来劳动合同的解除一说。另一方，除第五条兜底条款外，其他几项都要求的是用人单位主动终止、解除雇佣或是用人单位有过错导致劳动者被迫中断就业。可见，我国失业保险待遇领取机制是以传统典型劳动关系为基础而建立的。在典型劳动关系中，用人单位对劳动者进行直接的“控制”，“非自愿”失业认定较为简单。但在新业态下，新业态就业的特点是工作时间、时长不确定，工作地点、工作岗位不固定，是碎片化式工作。因此传统的“非自愿”的失业状态认定标准不再适合。正如学者所言：由于劳动者充分享有工作的自主权，很难用传统界定失业标准来衡量平台工作 [9] 。
3.2.3. 缴费责任主体难确定
根据《失业保险条例》规定，失业保险费由用人单位和个人各自按照一定的比例共同缴纳。从新业态从业人员这一侧而言，由于其具有多重身份、更换工作较为频繁，收入形式多样且不稳定，鉴于我国目前的工资申报制度尚不完善，征缴机构难以认定其收入总额，容易导致实质的不公平，不利于失业基金的发展。从“用人单位”一侧看，新业态就业形态在互联网技术的支持，新业态从业者为了能够抢到足够的订单，其可以同时注册多个平台，也可以通过多部手机，在一个平台注册多个身份，同时在线。新业态从业者身兼数职是常态，或者工作全职，但持续时间较短，雇主更换频繁，那么此时“用人单位”的主体不明确。各个用人单位就会以其是兼职为由，进而推诿缴纳失业保险义务和责任，此时缴费责任如何分配乃是一大难题。退一步讲，用人单位履行缴费责任，此时会产生重复保险问题，这一问题在当前的法律规定中未能找到答案。
3.3. 实践困境：雇佣关系模糊且参保意愿不强
3.3.1. 平台有意掩盖真实劳动关系
民法调整的劳务关系、承揽关系中雇主责任较轻，而劳动法调整的劳动关系中雇主责任较重。因此用人单位在利益的驱使下绞尽脑汁地隐藏、混乱与新业态从业者的劳动关系。比如司法案例中“饿了么”平台与外卖送餐员签订《公司与配送员合作协议书》、家政公司与新业态从业者签订居间服务合同、新业态企业与送餐人员签订承包合同，将实质的劳动关系包装成合作或承揽关系，或者通过层层委托、派遣，弄混主体，导致司法实践中，真正的雇主难以确定。通过各种方式隐蔽雇佣关系，将本来应由雇主承担的责任转嫁给劳动者。平台借助其强势地位有意隐蔽、模糊化雇佣关系，为新业态从业者参加失业保险又增加了一道障碍。
3.3.2. 双方参保意愿不强
用人单位与新业态从业者参加失业保险的意愿均不强2。失业保险费由用人单位和个人按照一定比例共同缴纳。首先，新业态从业者参保意愿不强。一方面，工资收入不稳定，由于新业态就业人员工作的灵活性与不稳定性，他们工资收入的可能来源于多个平台，收入数额不稳定，从而影响其参加失业保险这样每月按时长期缴纳的社保。另一方面新业态从业者工资收入低3，在工资收入有限的情况下，好钢用在刀刃上，首先要保障家庭生活支出，且与医疗保险，职业伤害险这样的“刚性”需求相比，失业保险显得“没有那么重要”。其次，新业态企业履行参保义务也不积极，受当前经济形势的影响，特别是小微企业，面临一定的经营危机，不少新业态企业为降低经营成本，通过层层分包以及采取签订“自愿放弃缴纳社保承诺书”“骑手安全承诺书”等形式规避承担社保缴交义务，或者通过降低工资等方式变相填补缴纳失业保险金的支出4。
4. 新业态从业者纳入失业保险的优化路径
4.1. 理论更新：劳动关系与社会保险解绑
在互联网技术的冲击下，用工形式发生了深刻的变化，传统将劳动关系与社会保险捆绑模式的缺陷凸显。需要从理论角度重新审视劳动关系与社会保险的关系，在理论上证成劳动关系与社会保险解绑。
从社会保险建立的理论基础来看。其一，社会保险制度产生于经济从属性。员工长期为雇主工作，依靠工资收入维系生活，因此对雇主产生了经济上的依赖性，其一旦失业，收入也随之中断或锐减，进而导致无力供养自己和家人，此时就需要为其构筑防护网，失业保险由此而生。社会保险作为一项维护劳动法者经济性利益保障制度产生于经济从属性，但经济从属性并非劳动关系所独有，所有稳定的劳务供需关系都可能产生，新业态就业关系也不例外。其二，社会保险制度是基于社会连带理论而建立的。社会连带理论即社会成员基于彼此相似性或者情感认同，个人与受同类危险迫害之他人之间形成了危险共同体。当社会发生风险事故时，个人就有义务分担危险并给予救助。而当个人遭遇生活困难时，社会团体也有责任解决问题，保障共同安全，增进共同福利。社会保险就是参保人与社会连带分摊风险的方式，不应将新业态从业者排除在外。只要新业态从业者处在特定的社会风险之中，具有分散风险的需要和能力，就可以通过参保社会保险的方式转移自身风险。
将社会保险与劳动关系解绑具有宪法依据。宪法第十四条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。突破传统将社会保险和劳动关系捆绑，正是“同经济发展水平相适应”的社会保险制度自身不断健全完善、与时俱进的重要创新。实践中，社会保险与劳动关系捆绑的现实也正被打破，比如医疗保险和养老保险。
综上所述，从理论层面和实践层面来看，失业保险作为社会保险，应当适度分离社会保险与劳动关系的关联，逐步促进传统就业形态和新业态之间的融合与权益共享。
4.2. 制度完善：放宽失业保险待遇领取条件
面对新业态从业者难以满足领取失业保险待遇的难题，需要双向奔赴，社会应积极适应原有的制度，制度也应积极适应社会的变化。
4.2.1. 灵活确定失业保险缴费期限
领取失业待遇需要缴费满1年，事实上是要求失业者领取失业保险待遇前最少连续工作满一年，这与新业态就业强流动性、高弹性的就业特点难以契合。因此，需要对领取失业待遇的缴费年限进行修改，可根据从业人员的具体工作状况采取按年、按季、按月、按周为单位计算的缴费期限。当然，为了公平起见，缴费时间的长短和失业保险给付期限挂钩。实际上，域外已有国家采取了这种做法。如意大利的微型社会就业津贴制度，只要求在失业前的12个月内至少缴费13周便可以领取失业待遇；法国要求劳动者在失业前一年连续工作满150天即可，救济期限随交纳保险费时间长短而变化，投保3个月者，救济 3个月；投保6个月者，救济15个月……但同时需要注意防止道德风险和逆向选择。时间过长，新业态从行业者不愿意参保，时间过短，易导致新业态从业者靠领失业金过日子，不愿意工作，不利于失业保险基金的收支平衡。因此，在确定缴费年限时长时，应当在放宽失业保险待遇领取条件与不损害参保积极性之间找到一个平衡点。
4.2.2. 合理界定“非自愿”失业
“非因本人意愿中断就业”指由劳动者不能控制的社会经济因素造成的失业。将新业态从业者纳入失业保险制度，是否属于“非自愿”失业的认定尤为关键。可以从三个方面加以考虑，一是平台方面，如所依托的平台被责令停业整顿、吊销执照、责令关闭以及破产等。二是社会方面，如国家为应对公共卫生事件采取防疫措施，应被认定为“非自愿”失业。三是新业态从业者方面，应当给予新业态从业者有正当理由失业时领取失业待遇的权利。比如美团外卖APP，对骑手多次违规的，进行限制接单，严重的永久限制接单乃至封号。又如“外卖小哥”在送餐过程中发生交通事故，导致其不再适合从事该行业的等等新业态从业者由于不可抗力的因素下停止工作的情形。最后，为了防止产生道德风险，由新业态从业者承担举证责任，在技术上可以运用大数据对劳动者的举证进行审查。
4.2.3. 准确确定缴费责任主体
首先准确划分新业态从业者，制定新的规则界定劳动关系。目前对劳动关系的认定仍依照2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，随着经济社会的发展变化，该法规也显现出极大的滞后性。因此，需要修订更新劳动关系认定标准，将新业态下隐蔽雇佣和模糊雇佣甄别出来。在准确划分新业态劳动者身份的基础上，根据不同关系确定缴费主体。对于新业态从业者与平台存在劳动关系的，包括被隐蔽的雇佣者，由平台和新业态从业者共同缴费。对于新业态从业者与平台不存在劳动关系，但其大部分收入来自平台，对平台经济性依赖较大的，平台也需要承担一定比例的费用，以突出其对劳动者承担雇主责任。对于仅在平台兼职的，由其自己承担缴费，平台可以按单给予一定的补偿。对兼职者或者在多个平台工作的，可设定一个统一固定的账号，每一份工作收入都可以向该账号缴费，最后根据其缴费总额确定失业保险待遇。
4.3. 实践策略：准确识别劳动关系，多措并举激发参保意愿
4.3.1. 准确识别隐蔽劳动关系
在法律规范未作修改前，实践中依然需要依赖“劳动关系–失业保险”这一路径保障新业态从业者劳动权益。因此准确识别新业态从业者与平台的用工关系尤为关键。一是在认定新业态从业者与平台用工关系时应采取事实优先原则，即超越双方形式上签订的“合作协议”“承揽协议”“代理协议”等民事合同，重点对劳动用工事实进行实质审查。二是可以采用“从属性 + 要素式”的思路认定二者的用工关系。在具体案件中可通过平台的管理制度、奖惩制度、日常监督管理等要素考量人格从属性；通过劳动报酬支付形式、数据信息作为生产资料等考量经济从属性；通过企业经营组织方式、运输服务外观表现等考量组织从属性。三是综合处理原则，由于新业态用工形态、用工模式的差异性，仲裁和司法实践中不宜对某一类行业企业、某一职业的用工方式采用“成立或不成立劳动关系”的统一结论，而应对不同的用工形态分别进行个案判断，结合个案事实进行综合考量。
4.3.2. 激发参保意愿
新业态从业者方面，一是在确定保险费率时要充分考虑新业态从业者的经济能力，同时应当通过适当的财政补贴政策减轻其缴费压力。二要提高失业保险金给付标准，也可以增加失业保险支出项目，还可以适当延长失业保险给付期限。最后，需要加大教育和宣传力度，帮助新业态从业者了解、理解当地保险政策，让其更加清醒地认识到自身面临的风险，能够真正理解参与失业保险的意义与价值。平台企业方面，政府部门应该积极与当地的平台企业展开合作激发平台企业的社会责任感，对表现好的企业，可以按一定比例返还其缴纳的失业保险费。在经济形势不好或经营遭遇困难时，允许企业缓缴费用帮其渡过难关。总之，要多措并举，方能提高新业态就业者的参保积极性。
5. 结论
平台经济的发展改变了人们的工作方式和就业形态，劳动力市场也发生了变化，一方面使得市场更加丰富，劳动者有更多的就业方式选择，另一方面就业的不稳定性和失业的风险大大增加，而囿于传统劳动关系二分法和劳动关系与社会保险捆绑，导致新业态从业者不能通过失业保险制度分摊风险。新业态从业者作为劳动者，社会保险权、劳动权以及平等权作为其参加失业保险的权利基础。将新业态从业者纳入失业保险制度具有正当性，且在新业态从业者数量不断增加的现实情况下，有必要将其纳入失业保险制度。现行的失业保险制度是在传统的工业社会的基础上建立的，在如今的信息化时代已经凸显出一定的滞后性、不适应性，亟须在理论、制度与实践层面进行变革。综上，随着新业态从业者的持续大量增加，对该群体的失业保障越来越紧迫，需要社会各方一起努力，大胆创新，积极探索适合我国国情的失业保险制度，为新业态从业者提供更充分的保护。
基金项目
2023年江苏省研究生实践创新计划项目《新业态从业者职业伤害救济困境与对策研究》(SJCX23_2113)。
参考文献
NOTES
1北京义联劳动法援助与研究中心《新业态从业人员劳动权益保护——北京地区快递从业人员职业伤害保护调研报告(2019)》。
2由北京腾景大数据应用科技研究院发布的《2022年三季度灵活就业调查报告》显示，在社保参与方面，参与缴纳全部五险一金的灵活就业人员占比仅有13%，近六成的人员未缴纳过任一五险一金。
3中国邮政快递报社发布的《2020年全国快递员基层从业现状及从业满意度调查报告》显示，超五成快递员月收入不超过5000元，月收入超过1万元的仅占1.3%。
4《中国企业社保白皮书2022》显示：2022年，仅有28.4%的企业实现社保基数完全合规，超七成企业社保基数仍不完全合规。