1. 引言
新《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”《行政处罚法》修订前，除了法律法规中明确规定了需要违法行为人主观状态作为裁决的构成要件的情形，行政机关普遍采用“客观违法”的标准，即只要行为人实施了违反行政法律法规的行为，就应当予以处罚，而不苛求主观要件。然而，行政处罚是由执法主体驱动实施的执法活动，对主观过错条款的理解和适用直接影响行政执法。本文以道路交通行政处罚为切入点，从交警执法角度予以展开，兼及司法审查，以期构建相对合理可行的适用规则。
2. 主观过错的推定
2.1. 主观过错何以可推定
新《行政处罚法》第四十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”第五十四条规定：“除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”根据上述规定，全面客观地调查涉案事实，是行政机关依法行政的应有之义。但是，第三十三条第二款却规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”从体系性解释角度，本条应当是第四十条、第五十四条的特别规定，以推定方法将主观过错是否成立的举证责任从行政机关转移给了当事人 [1] 。
第三十三条第二款中的过错推定并未完全采取过错责任原则，放弃客观归罚，从而做到刑法中的“无责任即无刑罚”。在过错推定原则中，只要行为人有违反法定义务的事实存在，行政机关就可以认定其存在过错；只有行为人证明其不具有过错，才能被免除其责任。主张推定的原因大体可以归结为行为人对过错易于举证，推定过错符合行政处罚的逻辑过程，有助于提高行政效率和维护行政管理秩序 [2] 。其本质与域外法律完全肯定责任主义和承认违法形态的“准刑法”立法模式尚有较大的差异。立法理念上讲，一方面将行政法归责原则与刑法归责原则做出一定的切割，以表现行政法与刑法量的差距，另一方面也表现出对客观归罚部分保留，以适应我国的司法实践。
2.2. 主观过错如何推定
2.2.1. 判断注意义务
无主观过错需要当事人证明自身已尽到合理的注意义务。注意义务使行为人欠缺结果避免能力的事实状态具备了规范上的可谴责性 [3] 。在实务操作层面，出于行政司法判断经济性的考虑，有必要借助实定的填充规范来推断注意义务违反。法律规范中，一般以“应当”“必须”或者“禁止”“不得”等描述方式出现，前者是法律表述的义务性规范，后者是法律表述的禁止性规范，这种“注意义务”，是基于狭义的法律法规要求。以道路交通安全领域为例，如何划分注意义务的范围直接影响了交警对驾驶人有无主观过错的判断，进而决定了处罚对象和处罚内容。《道路交通安全法》第二十一条、第二十二条规定，驾驶人从总体上被赋予了注意义务，既包括对车辆本身安全的风险注意义务，也包括安全文明驾驶义务。由于道路交通领域存在影响生命健康安全的危险因素，遵守此类规范往往是行为人维持预见与避免损害结果能力的必要条件。一旦行为人有意识地违反相关安全守则，基本上就能推断其对自己预见与避免损害结果能力的下降负有责任。
2.2.2. 达到“足以证明”的标准
若行政机关确定当事人负有注意义务，那么它必须依职权调查、收集当事人违反注意义务的事实，为当事人反证自己无主观过错提供条件。在作出行政处罚之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。行政机关应当对当事人提供的无主观过错的证据进行审查。对当事人仅提出无主观过错的陈述和辩解，经调查没有证据足以证明的，不能认定其主观无过错，应当依法予以处罚。对查证属实且足以证明当事人无主观过错的证据应当予以采纳，不予行政处罚。所谓“足以证明”是当事人向行政机关提供的证据能够达到认定当事人具有主观过错的事实所需要的证明标准 [4] 。在涉车涉牌涉证类交通违法行为中，驾驶人对其所驾驶车辆的安全性能和相关证件标识负有注意义务和检查义务，驾驶车辆时应当对车辆及相关法定证件进行基本的形式审查，如果从外观形式上即能判别证件存在伪造、变造可能，则驾驶人面对交警检查时的出示行为或者其他客观行为即可推定其具有主观过错，应当对驾驶人进行处罚；但伪造、变造的证件从外观确实难以判别，且驾驶人确有证据证明使用伪造、变造属于车辆所有人、管理人等其他人行为的，应当对车辆所有人、管理人等实际当事人进行处罚；对不知情的驾驶人不予处罚。
3. 道路交通行政处罚适用“无主观过错不处罚”的难点分析
新《行政处罚法》主观过错条款对道路交通行政处罚的法律适用、事实认定、证据采集应用等方面产生了一定影响，目前，在实践上，道路交通行政处罚适用“无主观过错不处罚”存在以下几个难点。
3.1. 法律规定模糊
我国行政法的修订相对民法和刑法明显落后，并无统一的行政法典，显现出多法并举的立法局面。《行政处罚法》仅仅起到了统筹兼顾之作用，无法对“无主观过错不处罚”这一规范概念进行清晰的约束和指导。在全国人大常委会法工委副主任许安标主编的《中华人民共和国行政处罚法释义》一书中提到，主观过错条款之所以没有明确证明标准，是因为当前细化认定证明标准的时机和条件还不成熟，需要各部门各领域在实践中不断丰富和完善。《道路交通安全法》于2021年4月29日第三次修正，修正内容并未涉及主观过错条款。新《行政处罚法》修订以来，各地公安机关交警部门虽然出台了关于行政处罚自由裁量的相关规则或基准，但对不予处罚的相关规定少之又少，且非常笼统，对于实践中指导一线交警适用新《行政处罚法》第三十三条的指导意义不强。
3.2. 自由裁量权大
行政裁量普遍存在于行政管理执法过程中，控制和规范行政裁量行为是行政法的重要功能。在立法和司法都没有具体阐明“足以证明”的情况下，行政机关可能无法立刻掌握规则和精神，自由裁量权较大。以“救助危难”为例，各地交警部门的态度宽严不一。2022年1月至2023年5月，成都交警消除涉及“有证据证明救助危难”的紧急送医情形的交通违法记录553笔(48笔闯红灯) [4] 。而在扬州的一起“私家车救人连闯三个红灯，罚单不免”新闻事件中，扬州交警以社会车辆无任何的外观标识，闯红灯危险性大为由，并未消除该条交通违法记录 [5] 。交通警察对于构成要件和事实要件的理解不同，在没有统一的规范性指导的情况之下，极有可能滥用行政权力，过大的自由裁量权容易违反平等原则造成恣意性，抑或者刻意规避本条款的适用造成权力的怠惰 [6] 。
3.3. 证明标准严苛
在目前的司法实践之中，关于不予行政处罚并未形成统一的评价体系，往往是法院根据违法行为的动机、性质、手段、社会危害性、是否发生危害后果等因素进行综合考量，较为考验司法工作者的个人法律素养和价值追求。对于“足以证明”的证明标准过于严苛，适用范围过于狭窄，也是该条款“休眠”的重要原因。从行政处罚法修订草案的“有证据证明”到最终条款中的“有证据足以证明”，“足以”的增加显示了对该条款的慎重。事实上，在《行政处罚法》修订前，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条也内涵着主观过错条款的应有之义，但是交警部门适用该条款态度谨慎，以“救助危难”为例，交警部门需要当事人提供病历、证人证言等证据，根据裁判文书网的判决书，病历中能够证明到医院就医的事实是不够的，需要反映出突然昏厥等各种紧急状态症状的描述。由此可以推测，《行政处罚法》修订前，实践中有大量类似的行政处罚案件，由于行政机关和法院不认可当事人提出的其没有主观过错的主张，而被处以行政处罚。在《行政处罚法》明确将主观过错纳入行政处罚的要件后，在行政处罚的执法过程中就会面临“足以证明”的标准问题。
4. 道路交通行政处罚适用“无主观过错不处罚”的完善建议
4.1. 细化法律法规
我国《行政处罚法》以大而化之的条文，统筹兼顾各方的同时，也导致其无法普遍适用。故而，单独依靠行政处罚法进行不予处罚的规定并不现实，但通过行政处罚法进行不予处罚综合考量范围的划定则相对易于实现。
一是为行政处罚的设定权限。有权规制“无主观过错不处罚”适用的规范性文件包括：行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章。《道路交通安全违法行为处理程序规定》作为部门规章，第二十二条内涵着主观过错条款的应有之义，在现有条文的基础上，应当进一步明确“无主观过错不处罚”适用的情形与条件，可采取“概括 + 肯定列举”模式加以规定，为处罚的适用提供法定条件，防止执法实践规避或不恰当适用，为贯彻落实《行政处罚法》，提升道路交通安全治理能力提供坚实有力的法治保障。
二是为行政处罚的适用定轻重。《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》(2022 年)对裁量基准的制定作出了明确规定，“要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚”。主观过错条款需要通过制定裁量基准予以适度细化和量化 [7] 。
4.2. 规范自由裁量权
交通违法行为种类多样，法律无法对所有情形均作出明确规定。任何一个裁量基准的设定，既包括对法律效果的格次化，也包括对引起该效果的事实情节的细化。两者共同构成了裁量规范中的“事实–效果”的完整模式 [8] 。行使自由裁量权，应当加强内部的量罚均衡化工作、外部的执法监督。
一是推进量罚均衡化。交警部门应当规范执法办案程序，严格法律适用，结合比例原则、平等原则对交通违法行为进行严格审查，结合事实情节、日常经验等要素进行合理解释，避免任意扩大或限缩解释，在决定给予的处罚与处罚目的之间进行衡量，作出合理认定，做到罚责相当，实现“同事同罚、同案同罚”。
二是完善执法文书公开制度。社会大众应当有权通过互联网知悉并获取行政处罚决定书信息，这是对合理行使自由裁量权的外部监督，让执法信息置于社会大众的监督下，可以间接和有效地监督和制约行政机关行使自由裁量权 [9] 。
4.3. 推动出台指导案例
新《行政处罚法》规定，当事人举证的证明标准是“足以证明”。人民法院在审理相关行政诉讼案件中，应当依法做出正确的解释，这也是对行政机关行使职权的监督。在行政机关的判断明显不合理时，法院可以依据《行政诉讼法》第七十条，认为行政行为主要证据不足或者行政裁量明显不当，判决撤销行政行为。例如在“连立康诉民勤县公安局”一案中，当事人父亲购买了一辆二手车，检测时汽车检测公司核发了车辆检测合格证及行驶证合格印章，当事人上路行驶时，交警部门查明车号牌及行驶证系伪造，对连立康作出合并执行拘留十日并处罚款八千元的行政处罚。法院指出，由于汽车检测公司错误发放了检验合格证，当事人基于信赖上道路行驶车辆，主观上不存在主观故意或重大过失 [10] 。行政机关作出的行政处罚明显不当，判决撤销行政处罚决定。司法在引导依法行政方面能够发挥积极作用，证明标准具有统一执法尺度的效果，能够有效避免行政恣意，促进依法行政。法院应当通过实质而有效且具体的司法审查，引导主观过错条款证明标准的形成，要推动出台相关指导案例，防止同案不同判。
5. 结语
不予行政处罚作为我国行政处罚制度之中处罚法定原则与处罚与教育相结合原则的集中体现，对于我国行政处罚法具有相当的现实意义和制度意义。对于主观过错条款的适用，唯有在理解行政处罚的构成要件和不予处罚的事实要件的基础之上，才能在具有相当模糊性的文本之中寻找到不予行政处罚规范主观过错条款的适用价值。