1. 引言
为了促进销售，房地产开发企业往往在销售广告中夸大楼盘的优势和卖点，甚至宣传虚假的事实。我国已经在《民法典》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对房地产销售广告性质做出了规定。但在司法实践中，部分房地产开发企业可能会采取和购房者签订补充协议的手段来规避法律责任和损害购房者的合法权益 [1] 。
购房、卖房、租房这样与“房”有关的话题和我们每个人的生活都息息相关。本文选取了部分因为商品房销售广告引起的房屋买卖合同纠纷。其中涉及的争议焦点包括购房者损失认定、房地产企业与购房者签订的补充协议中排除商品房销售广告要约性质的条款是否有效、商品房销售广告宣传内容的性质认定等。本文通过分析相关理论，结合域外理论，提出相关具体建议，对我国未来因商品房销售广告引起的纠纷解决提供相关的借鉴。
2. 案例介绍
2.1. 史如悦与北京黄金公司商品房销售合同纠纷案
密云区的远大美域小区商品房由北京黄金实业公司负责开发，同期该公司还开发了北京海湾半山五星级酒店。该公司在小区的房屋预售阶段，就通过宣传册和专刊等途径去进行商品房的预售宣传，并且使用“五星级酒店加温泉家族别墅区；源自大自然深处的天然温泉，权北京较深地脉泉水，引入每一户主家中……”。但在该专刊中载明“所有图文仅供参考，以政府最终审定为准，不代表合同要约，最终解释权归开发商所有”。在开发商的宣传册中，这些宣传内容也均有所体现。
史如悦于2017年2月25日与黄金公司签订了《北京市商品房预售合同》1，购买了开发商的商品房一套。该合同的补充协议中规定“相关广告、宣传资料、楼书、沙盘模型、展示品、样板房等所表达或提供的信息仅作为参考，不构成内容，对出卖人、买受人均没有任何法律约束力，出卖人、买受人均不受其约束”。
原告全款支付购房款给黄金公司并接收案涉房屋后，发现房屋没有接通温泉入户，也并未按照宣传册中向小区内居民开放北京五星级酒店和周边的配套设施。原告认为地产开发公司并未履行房屋销售广告中的相关承诺，属于违约行为。于是原告将黄金公司诉至法院，要求其履行宣传册中的相关承诺或者支付因未履行相关承诺造成的损失77余万元。该案简称案例一。
在一审法院的审理过程中，法院认定温泉入户并不是影响房价的主要因素，所以酌情考虑认定没有实现温泉入户的房屋价款的损失为两万元。而原告所主张的相关便利和生活品质的损失缺乏证据核实，一审法院不予支持。双方均提起上诉。
二审法院则认为，关于房产公司温泉入户的内容虽然没有载入合同，但应当视为合同内容成为对合同双方都有约束力的内容。而关于排除房屋销售广告要约性质的格式条款无效，这些判决与一审法院一致。原告主张被告赔偿因未能实现温泉入户所造成的房屋价款的减损、为温泉入户准备设备管道所造成的损失以及相关便利服务和高品质生活的损失。因为合同中没有约定温泉不能实现入户违约金数额的计算，所以根据《合同法》的相关规定，被告应赔偿因违约给原告所造成的损失数额。但是原告没有证据证明其损失数额为77.4万元。综合全案证据，二审法院撤销原审判决，改判被告公司支付原告的经济损失7.5万元。
2.2. 童克亚与富力南京公司商品房销售合同纠纷案
2013年，富力南京公司向当地住建委申报《商品房预售方案》，载明涉案房屋为精装房，并标注该房屋的装修单价为4500元/平米。该预售方案在网上进行了相关的公开。当年九月一日，童先生与该公司签订了购房合同，购买了一套房屋，面积为131.98平方米，销售单价为19896/平米，总房款为2625926元。双方签订了补充协议，其中规定了该房屋唯一的交付条件是甲方取得竣工验收备案证明材料载明的条件，在其他款项中规定富力公司通过宣传媒介所发布的涉及房屋的广告以及展示样板间、沙盘、海报等均不构成该公司的要约和承诺，不得作为双方确定权利义务的依据。双方只得以合同及其附件等双方签署的正式文件为准。合同签署后，原告按照约定支付了购房款。次年，童先生认为该房屋没有达到4500/平方米的装修标准，遂将富力公司诉至法院。2
一审法院认为无论是双方签订的商品房买卖合同，还是补充协议，都是合同双方的真实的意思表示，合法有效。故一审法院驳回了原告的诉讼请求。
二审法院确定了富力公司在商品房预售方案中载明的装修标准属于政府的审批结果，故属于要约，应当纳入合同的内容，对双方具有法律约束力。至于童先生请求的按照样板房标准交付房屋的请求，二审法院则认为双方在补充协议中排除样板间、沙盘等广告宣传所示内容的要约性质，该条款属于有效条款。同时法院认定原告可要求被告公司继续按照4500/平方米的标准继续履行，但退还装修差价的请求没有事实依据。再审法院认为被告公司在《商品房预售方案》中载明的装修单价和销售现场所展示的样板房不仅在内容上具体明确，并且对订立双方的房屋买卖合同具有重大的影响，因此这些内容应当纳入双方所签订合同的内容，视为要约。因此再审法院支持童先生就套内面积的装修差价向富力公司主张权利，同时主张扣除装修企业的税费和合理利润。最终再审法院撤销了一审和二审的判决，判决富力公司赔偿原告装修差价十八万余元，驳回原告的诉讼请求。
3. 争议焦点
3.1. 商品房销售广告内容性质的认定
在第一个案例当中，原告认为地产公司在房屋的销售宣传中，将温泉入户、开放相关五星级酒店作为宣传卖点，而正是由于这些宣传内容让原告以显著高于同地段和时期的小区的房价，与黄金公司签订了。这些销售宣传的内容具体明确，对订立合同具有重大的影响，按照合同法和相关司法解释的规定，这些应当视为合同条款，所以房产企业没有实现相关内容，应视作违约，被告应当承担违约责任 [2] 。被告则认为相关的销售宣传属于概括性表述，对确定房屋价格没有重大影响，且原告对他的说辞应承担举证不能的责任。
在第二个案例当中，童先生诉称被告公司不仅在《商品房预售方案》标注价格，还在政府部门的官网予以公示，同时也有样板房展示，因此装修的要求具体而明确，所以应当将被告在住建委官网公示的行为看作是要约行为。但被告公司持有相反意见。
根据合同法解释的精神，一般情况下商品房销售广告及宣传资料首先推定为要约邀请的性质，但符合特定条件的，应当看作是双方合同的一部分，视为要约 [3] 。
而什么样的广告内容可以看作是要约，首先广告内容要是商品房开发规划范围内的房屋和相关设施，其次要具体明确，最后这样的广告内容对于购房者签订合同存在重大的影响。因为这样的标准在司法实践中仍然是难以确定的统一标准，这也造成了在司法审判的过程中几次审理过程认定性质截然不同的原因之一。
除此之外，对于开发商用于向购房者展示的样板房，除非房地产开发企业向购房者作出明确具体的说明，否则该样板房应视作双方合同内容的一部分，这在《商品房销售管理办法》中有具体的体现。
在案例一当中，原告认为房地产公司所宣传的温泉入户实际上已经起到要约的效果，而被告则拒不承认。黄金公司以天然温泉为卖点吸引顾客，激发了购房者产生的明确期待，且温泉入户不仅属于房屋及其相关设施，且对原告订立合同产生了心理影响，因此应当视作要约行为3。在案例二当中，富力公司不仅将装修标准和单价进行了公示和备案，还展示了样板房，已经符合了要约的相关规定，因此应当认定为要约。
3.2. 排除商品房销售广告要约性质的条款是否有效
在第一个案例当中，原告认为双方所签订的《北京市商品房预售合同》补充协议的相关广告、宣传资料、沙盘模型、展示品、样板房等所提供的信息属于参考内容，不纳入合同内容的条款，属于格式条款，并且被告没有起到提起购房人注意和解释说明的义务，应属于无效条款。但被告公司坚持认为告知原告温泉入户要以政府审批为准，并非是明确承诺，因此双方的权利义务要以合同的内容为准。
在第二个案例当中，原告认为合同补充协议的第十三条约定被告公司所发布的各种销售宣传的资料以及相关的样板间、沙盘等不应成为双方买卖合同的一部分。这些内容由富力公司单方拟定，免除他自身的义务，并且没有进到相关的提起注意和解释说明的义务，属于格式条款，应属无效。被告公司认为合同条款均为双方的真实意思表示，对双方应具有拘束力。
在第一个案例当中，地产开发公司并没有将“所有图文仅供参考，不代表合同要约，最终解释权归开发商”等内容按照法律规定将字体加大加粗。在第二个案例当中，富力公司在补充协议否认开发商发布的广告及宣传资料属于要约。可见，地产开发公司一方面使用夸大或者虚假性的宣传用语用于吸引购房者，同时又在双方签订的补充协议中将这些宣传资料的要约性质加以排除规避法律风险。因此在审理过程中，上述条款由开发商加以拟定，且卖免除了自身的责任，限制了对方的权利，也没有提起消费者的足够注意，因此，上述条款均被认定为无效条款。
3.3. 如何确定违约赔偿的金额
在第一个案例当中，原告认为温泉未能实现入户造成了他由此带来的房屋价款的损失、生活品质降低带来的损失、为实现温泉入户带来的设备管道的损失。原告提供的证据为证明相同时期和地段小区有无温泉入户达到的房屋差价以及一家人为实现同等的温泉入户所需要支付的门票，而房屋价款中所包含的温泉入户的设备管道所造成的浪费也应当计入购房者的损失。因此原告主张没有温泉入户给他造成的损失为77.4万元。黄金公司则认为没有实现温泉入户所导致的房屋价款的损失为原告主观臆断，实际上并不存在，因此原告应当承担举证不能的法律后果，依法不能得到支持。
在第二个案例中，无论是一审法院，还是二审法院，均没有同意对案涉房屋的装修价款进行鉴定。在再审的审理过程中，再审法院委托了一家工程咨询公司对房屋的室内装修总造价及其装修单价、税费、合理利润进行鉴定。原告主张按照商品房预售方案当中载明的装修单价，同时还应刨除富力公司约定赠送的中央空调和地暖的装修价格。同时原告主张要以样板间展示的门窗为标准进行整改，被告公司坚持认为4500/平方米的标准是公司自行预测的销售价格，不是双方约定的一部分，不认可原告所测算的装修单价。根据我国民法典的规定，合同违约一方应该以赔偿损失、继续履行、采取补救措施等方式承担违约责任。上述两个案例当中，双方合同完全不涉及发生该种情形时违约金数额的计算办法，所以只能适用法定赔偿的标准去进行计算。
根据我国民事诉讼法的相关规则4，合同当事方若要向违约方主张损害赔偿，不仅要证明损害事实的发生，还需要证明损害发生的具体数额，然后，并不是所有损失都适合被确切地量化为金钱。因为社会生活瞬息万变，法律无法穷尽所有预先可能发生的情形去确定具体的标准。同时，在计算因为违约所造成的预期利益的损失时，因为这种损失实际上并未发生，存在许多相关因素，因此当事双方可能存在各执一词，存在巨大争议空间。
但是如果一旦发生受害方无法证明违约损失的具体数额，法官就一概驳回其诉讼请求的话，就不符合法律的公平争议原则。因此应当适度减轻受害一方的举证责任，更加方便及时地化解社会纠纷 [4] 。
在案例一当中，由于当事人双方签订合同时并未确定地产商如果没有实现温泉入户的违约责任。购房者因此主张被告承担房屋价款地损失、相关高品质生活损失、为铺设管道设备导致的房屋成本的损失。原告举证的证据存在主观臆断的空间，比如他所举证的温泉门票价格的损失以及同时段地段档次小区因有无温泉入户导致的房屋价差。
对于一审法院认定的原告损失金额为2万元，一审法院没有进行论证说理。
而案例二的所确定的赔偿金额进行的说理论证则相对较为充分。首先，再审法院有委托工程咨询公司对涉案房屋的装修总造价、装修单价、装修公司应交税费和合理利润进行鉴定。其次，刨除了无法计算的公共住宅装修价差，仅支持童先生就套内面积装修价差主张权利，最后核定出具体的数额。
4. 案例启示
4.1. 制定商品房销售广告内容的禁止性规定
住房在通常情况下，往往是一个家庭的重要甚至主要组成部分。开发商为了宣传销售，在面向购房者宣传时甚至不惜捏造虚假事实进行虚假宣传。在上述案例中还看到房地产商在补充协议中利用格式条款去免除自身的责任，从而规避法律责任。虽然根据我国民法典及相关的司法解释，符合要约条件的房屋销售广告视为双方的合同条款，但通过上文也可看出，在这方面仍存在司法的模糊地带，从而带来裁判结果的不同 [5] 。
主要体现在第一，商品房销售广告要成立要约须符合三个条件，而其中具体明确、重大影响属于灵活性很高的条件。第二，根据法律条文，超出房地产项目规划范围外的广告宣传行为存在立法空白的情形。购房者在挑选房屋时，除了房子自身，还需要考虑房子周边配套的教育医疗交通等等因素，甚至这些因素将会对购房者的选择产生巨大的影响。房地产企业如果将规划中的学校广场或者地铁站车站等作为宣传卖点，在审判中有可能作为要约邀请考虑，但这些宣传又切实地影响了购房者的选择。比如案例一中，开发商在宣传中将配套7万平方米的国际五星级温泉酒店配套作为宣传卖点，最后并没有予以兑现，法院在审理中也将其作为要约邀请，从而没有支持原告的诉讼请求。
针对实践中存在的上述问题，本文建议，应该从立法角度，制定商品房广告宣传内容的禁止性规定。首先，根据《广告法》5对商业广告的有关规定，在《商品房销售管理办法》中，对商品房销售内容作出进一步具体的规定。在房屋销售宣传的过程中不仅要将销售广告纳入监管，还要将销售现场、样板房、媒体公示的楼盘规划等等一并纳入广告监管的范畴，除此之外，对于尚在意向或者规划的学校医院车站等基础设施，禁止房地产商将此作为宣传卖点，因为一旦落空，将难以确定购房人的具体损失，也不利于他们的权益保护。
4.2. 制定商品房买卖合同欺诈行为的惩罚性赔偿规定
在商品房的交易过程中，双方的购房合同通常是房地产企业一方提供的格式合同，购房者不具有商量的机会和空间。因此，为了保护自身利益，房地产商通常不会将房地产开发企业违约时，如何去承担违约责任，赔偿购房人损失的条款写入购房合同。比如在上述的案例一和案例二当中，对于房地产开发企业没有实现的温泉入户和装修差价，都没有对其违约责任承担予以规定。所以为了规制房地产开发企业的广告宣传违约行为，可以考虑在立法中增加相应的惩罚性赔偿的规定 [6] 。
违约损害赔偿既包括补偿性损害赔偿，也包含惩罚性损害赔偿。在理论界中，是否确定房地产开发企业商业欺诈的惩罚性赔偿，尚未形成统一看法。笔者赞同规定相关的法律规制。因为首先商品房作为大宗不动产，作为家庭的主要财产，对于普通家庭而言是一笔巨大的支出，因此购买商品房的消费者应当得到更加切实的保障。其次，在房屋的买卖交易过程中，当事人双方的地位并不平等，房地产开发企业掌握大量的信息和资源，在签订购房合同中占有主动权。最后商品房虚假广告是商业欺诈行为的一种，可以制定惩罚性赔偿的相关规制。
4.3. 商品房买卖合同纠纷中减轻买受人的举证责任
在审判实践中，举证责任分配制度要求当事人必要证明其主张存在来避免败诉。在案例一当中，业主提供了当地住建委关于房价统计的截图，试图证明有无温泉入户给相同条件的房屋带来的价差，但无论是一审法院还是二审法院，均没有认可这些证据达到了法律所要求的证明违约损失数额的法定标准。民事诉讼中的高度盖然性标准虽然没有达到刑事诉讼的证明标准，但其实对当事人证明的难度已经相当高了，因此，在德国、日本、我国台湾地区相继在民事诉讼中确定了损害赔偿制度的酌定制度。他们探讨并且实施了举证责任减轻的制度。欧美国家在司法审判中，允许法官自由心证，对违约损害发生的事实采用严格标准，但是关于赔偿数额，则降低了证明责任的标准。
本文可以参照域外国家的经验和做法，在商品房买卖合同纠纷当中，关于酌定违约行为导致的损失，赋予法官自由裁量权，当然也要设定一定的规制去进行规制。注意，首先受有损失的一方要证明损害事实的发生和损失数额难以证明，在该种情形下，允许法院裁量，但法官也要在判决中进行载明和说理。同时，可以借鉴我国劳动争议和侵权责任方面的举证责任倒置制度。在相关的争议事实商，例如建筑装修材料的价款、审批的相关文件，由购房人来进行举证难度较大，实行举证责任倒置 [7] ，可以更好地平衡双方地权利与义务。
5. 结论
本文选取了两个典型案例，只是商品房销售广告引发的房屋买卖合同纠纷中的沧海一粟，房地产开发企业为了扩大销售，可能会采取夸大甚至捏造事实的办法来进行宣传，从而引发相关的争议和纠纷。纠纷发生后，购房人想要维护自身的权益，可能会遇到相当大的阻碍。尽管我国已经在《民法典》《广告法》和相关的司法解释中作出了一定的规定，但是仍然存在一定的模糊表述和立法上的空白。针对这些问题，本文试图给出一定的建议，包括对商品房销售广告作出进一步详细具体的规定，设置房地产开发企业商业欺诈的惩罚性赔偿规定，在诉讼规则上适度减轻购房者的证明责任等。
NOTES
1案例一一审案号为(2020)京20118民初3902号，二审案号为(2020)京03民终14200号。
2该案一审案号为(2020)粤1803民初74号，二审案号为(2020)粤18民终2706号。
3《民法典》第472 条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：(一) 内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
4最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91 条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一) 主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二) 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
5《广告法》第2条第1款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。