摘要: 随着互联网的高速发展，娱乐方式发生巨大变化，网红通过直播，微博，小红书，抖音短视频等多渠道直播成为一大热潮，但是伴随着直播的火热的同时却隐含著作权侵权、隐私权侵权、维权难等法律问题，对现有经济健康发展存在隐患，而这里面网络直播侵权问题尤甚。本文先论述网络直播的相关理论，定义，特点，以及网络直播的产生和类型，以此为后文论述奠定理论基础。再讲述网络主播的直播画面是否应该属于《著作权法》中的“作品”。作品的构成是必须符合独创性、新颖性的文学艺术领域内的作品，直播内容的判断性质有待考究。网络直播中的著作权侵权与一般民事侵权有类似的地方，也有不同的地方。一般的民事侵权采用过错原则追究法律责任，这往往是发生在双方之间的法律关系，在网络直播中著作权纠纷当中，网络平台又该如何判断，在学界还未形成统一意见。
Abstract:
With the rapid development of the Internet, great changes have taken place in the way of entertainment. Online celebrities have become a major craze through live broadcast, microblog, Xiaohongshu, Tiktok short video and other channels. However, with the popularity of live broadcast, there are hidden legal issues such as copyright infringement, privacy infringement, and difficulty in safeguarding rights, which pose a hidden danger to the healthy development of the existing economy, especially online live broadcast infringement. This article first discusses the relevant theories, definitions, characteristics, as well as the emergence and types of online live streaming, laying a theoretical foundation for the subsequent discussion. Further discussion on whether the live broadcast footage of online anchors should belong to the category of “works” in the Copyright Law. The composition of works must conform to the originality and novelty of literary and artistic works, and the nature of the judgment of live broadcast content needs to be studied. There are similarities and differences between copyright infringement in online live streaming and general civil infringement. The general civil infringement adopts the principle of fault to pursue legal responsibility, which often occurs in the legal relationship between the two parties. In copyright disputes in online live streaming, how should online platforms judge has not yet formed a unified opinion in academia.
1. 网络直播的定义
互联网进入全民时代，网络直播端口的丰富刺激了直播市场，参与主体基于不同目的纷纷加入，显示出主体多样化的特征 [1] 。网络直播，是指由一名或多名主播在特定的区域内表演并呈现在终端上，供多人在线观看、打赏的一种信息网络传播方式。按照直播的内容来分：有电视直播，网络直播。按照直播的形式来分，有户外直播(在露天拿着摄像头的一种直播方式)，房间直播(这也是目前比较多的一种直播方式，门槛低，也不用出远门，十分方便)。
1.1. 网络直播的发展现状
网络直播，追本溯源其实是属于直播的一种，通过传播或广播等形式报告实况的一种方式。现如今的直播大致分为两类，一类实况直播：这里面又有电视转播，媒体转播，网络转播等，我们这里只讨论网络直播的情形。一类是互动型网络直播：这也是目前在网络上大量存在的情况。前者的实况转播会更加具有氛围。劣势：高昂的成本往往是最主要的难题。后者门槛低，互动性强，稳定可靠，部署便捷是他的优势，劣势为：网络的高速换代的大背景下，由此诞生更多雷同的直播类型，倘若又缺少独特性，只能以倒闭收场。
1.2. 网络直播的盈利模式的介绍
网络直播具有很强的互动性和娱乐性，它不断还原人们面对面互动的情景，这种实时传播的方式让观众在观看直播的同时可以通过文字与主播进行互动 [2] 。在2015年末网络平台就超过200多家，各个平台有自己的虚拟礼物。比如：火箭，超级火箭，飞机，饭卡，跑车等等。网络信息要转换成经济利益，注意力是最重要的因素。只有把注意力商品化在“市场”进行交易，才能发挥其价值，实现盈利 [3] 。通过网上支付转换成平台特殊的货币，后通过平台特有的货币兑换成特定的礼物发送于主播。礼物的多少和主播的直接收入挂钩。另外，现如今的网络大潮已经衍生出，流量就是生存的大战，网络主播的人气也能为直播增加收入。你的点击量，关注量等等都可以增加主播的收入。传统广告业收入的下滑，和网络直播行业的异军突起有着千丝万缕的紧密联系。以往，广告商花费大量的财力在电视频道上植入广告，照成大众视觉疲劳，往往很难达到宣传的效果。然而，主播的人气使得更多人知道这一产品所以广告收入也是主播和平台的盈利方式之一。
2. 网络直播中著作权存在的法律争议
著作权不同于一般的所有权，往往因为其本身的特殊性，不像所有权那样有特定的物做载体，而著作权的客体并非有形物，是类似虚拟的无体物。所以，版权即法律赋予作者在文艺、艺术及科研范畴内创作的作品所拥有的全部权益的统称。
在处理珠海多玩信息技术有限公司同北京爱奇艺科技有限公司间的作品信息网络传播权侵权纠纷案件时1，其实正是爱奇艺公司接受了这一“信息网络传播权”的专有授权，并确立为该权益的真正合法持有者。多玩公司以网络直播并不属于爱奇艺公司的授权范围提出抗辩，因此不构成侵权。法院的判决理由是：网络直播势必造成原权利人的权利受损。为了个案的正义，法官还是做出多玩公司败诉的判决。为何网络直播既不属于信息网络传播权范围，也不属于广播权的范围呢？
2.1. 信息网络传播权和广播权
根据著作权法的规定，信息网络传播权，是指以有线的方式向公众传播作品。也就是指公民根据自己的心情随意在自己空闲的时间时，随意的地点观看作品。互联网直播的特征是实时互动性，在这种模式下，观众仅限于在播主设定的时间段内欣赏内容，这并未严格契合网络传播权所涉及的定义。然而直播结束后，平台往往会提供录播的功能，以斗鱼为例，会提供2个小时的录播部分。那么信息网络传播权能否约束录播呢？本人持同样看法，正如文章先前指出的，多玩公司旗下主播擅自播出了电视剧《盗墓笔记》，从而让观众能够在自选的时间和地点欣赏该剧。
著作权中对于广播权的定义一共有三种方式，但是值得提醒的是，网络直播是主播于公民之间的直接互动性。与我们日常的广播，收音机不同，前者是将声信号转为电信号再转换成声信号的过程。
综上所述，无论是广播权，还是信息网络传播权还是对于网络直播的有些许牵强，因此只能使用兜底的权利。所以规定著作权的其他权利来应对未来的出现的其他特殊情况。笔者认为，有必要对于兜底的权利进行限制。就比如刑法当中的口袋罪，以危险方法危害公共安全罪一样。如果不加以限制，会造成滥用的情况。
2.2. 网络直播当中的法律性质
在网络直播著作权侵权的问题研究过程中，首当其冲是要解决是否属于著作权法管辖范围，目前来说还是有许多争议，具体的情况具体的分析，并没有一个固定的标准。依据《中华人民共和国著作权法》执行细则的第二项内容，所提及的著作权作品，包括了原创的文学、艺术与科学范畴中的智慧产物，并且能够以某种实体形态进行复制。归纳其特点，即包括：① 原创性；② 能被复制的性质；③ 属于文学、艺术或科学的领域。
首先直播具有现时性，转瞬即逝，似乎很难符合可复制性的特点。但很多平台为了人气的需要，以及观众往往不是能经常按时收看的缘故。会有很多平台录播主播的播放内容储存在固定的界面当中。因此无论是哪种直播方式都有录播的形式，因此均具有可复制性。
其次，是否具有独创性，国家在这一块还是存在立法空白。学界也是没有统一的意见。只要作品是由作者创作完成的，无论它是否具有特别价值再所不论，也具有著作权。如果按照这个观点来看，是构成独创性的，司法实践中，小黄书也是作品，只不过它不受著作权保护。那么以这个逻辑，直播行业相比小黄书更高大，光明磊落一点。直播也是符合文学艺术领域内的。
3. 直播侵权时出现的版权侵权归责与辩解理由探讨
3.1. 网络直播中著作权侵权责任的规则原则
我国的归责原则其实是3种。过错原则，无过错原则，过错推定原则。针对此论点，亦有学界人士持有异议，他们视侵权义务之责归依据为过失责任、推定过失、无过错责任以及平衡性损害分摊四大原理。那么，在网络直播上产生的上述问题应该如何处理？
在网络直播领域内，关于是否应当对侵权行为人的主观故意或过失进行考虑，学术界的共识尚未形成。目前除了支持基于过失原则判责的观点外，也存在倡导过错推定责任和主张无需考虑过错的责任模式。以冯晓青为代表的学者群体主张坚持过错责任，他们的看法是，知识产权保护旨在维护权益所有者与公共社会的利益均衡，而这种均衡恰符合社会利益动态的平衡，且在具体案件审理中，基于过错的责任判定提供了一定的操作灵活性。相反，郑成思持有适用无过错责任原则的立场，他提出知识产权相较一般民权具备特异性，面对不断增长的侵权风险，运用无过错责任制度更能有效保障权利持有者的利益。吴汉东则提议采纳过错推定责任，这样做可以将举证的责任转嫁给侵权者，减轻权利所有者举证难的困境，并赋予被控侵权者进行抗辩的可能性。
早期的著作权理论，主要是用来控制直接侵权。直接侵权对应的是受著作权法控制的内容 [4] 。在网络直播侵权的过程中，直播往往不具有相关授权，因此构成直接侵权。直接侵权行为是指在未得到原著作权人许可而直接使用原作品的行为，从而侵害著作权人的正当权利。直接侵害版权与版权持有者所拥有的独占性权益紧密相连，于是乎，平台是否触犯了间接侵权行为的界限呢？就主播直播侵害版权的行为而言，采用过错责任推定的方式来追究有其道理。在如今侵害著作权乱象的社会当中，应该加强对这方面的惩罚力度。当然不排除确实存在不知情的民众，笔者以为，在如今大力普法的社会下，公民有必要去了解相关的法律知识。无独有偶，做一切事应该以法律为准则。因此应该适用过错推定责任，这样不仅能维护著作权人的利益，也能给社会做一个典范，推动法律的建设，促进法治社会的形成。当然也有学者认为在当前网络环境中，应该重拳出击，采用严格责任，可以对公众产生警示的功能，从而实现权利人和大众的利益平衡。笔者认为，无过错责任太过苛刻，无法把一些真正的不知情的公民排除。这也不利于直播行业的健康发展。
3.2. 如何认定规则
不可否认的是，网络直播促进了原有作品的传播、扩展了传播渠道，且直播内容均融入了主播个人的理解、评论、表演，该行为属于对原作品内容的再创作，赋予原作品新的意义 [5] 。那么主播在直播的过程中，直播平台扮演什么角色？直播平台是网络服务的提供者，具有优势地位，网络平台之间其实并没有直接参与侵权当中，往往向直播提供一些技术的支持，是在间接帮助侵权。间接侵权是指平台的行为并没有直接进行对著作权人的侵权，但是在司法实践当中，由于网络平台和主播之间在侵权时十分密切，从而被法院定为侵权行为由于第二侵权者利用技术途径助力第一侵权者实施侵害，虽然第二侵权者并未直接对权益所有者的相关权利进行侵害，其却是致使权益所有者遭受损失的根本诱因。
首先我国法律没有对“网络服务提供者”作出系统规定时，在司法实践中会存在因为各部门法之间定义的混乱和交叉导致主体认定的混乱 [6] 。因为我们现在处于互联网的大时代，身边接受无数的爆炸消息。速度快，网络的虚拟等特点给用户带来了优质的体验的同时，也会带来许多问题。例如，权利人的权利受到损害的时候，义务人逃之夭夭，无处可寻。往往此时直播平台当时审核不过关，马虎等弊端就会暴露出来。如果此时不能要求平台进行赔偿，未免有点违反公平正义的原则。主播在平台上直播，为平台带来收益，因此也要对自己旗下的主播进行管理，倘若发生损害权利人的现象时，平台进行赔付也不违背公平正义的原则。
因此，平台责任归属应遵循疏忽责任准则，这一点在我国的相关法规制定实践中也已确立，将过失作为追责的基础条件。法庭审理过程中对于平台的疏失判定已有明确标准，即是否存在“明知”或“应当知晓”的情况，此类判定需考量平台是否收到有关通知以及平台的日常运作等因素。如果存在平台仍然不作为的现象，则可以推定为间接侵权。
3.3. 抗辩事由的分析
在20世纪结束时，美国拟定了一项起源于特定构想的法律草案。该草案的目的在于应对数字化时代内涉及版权安全的法律挑战。这便衍生出了后来评价褒贬不一的“避风港”条款。从当时的法律制定者的角度出发，鉴于网上内容管理的不成熟，网络服务提供商在对网上内容的即时和有效监控上面临重重难题，于是提出在承认“创作即享有版权”原则的前提下，是否应对这些服务提供商采取宽容态度，创设所谓的“避风港”。若服务提供商通过网络工具比如搜索引擎关键词、推荐系统或在线下载服务，可能触及侵害他人版权的内容，但如果能证实自身无恶意并能迅速移除这些侵权内容，那么他们就无需为此承担赔偿责任。网络经营者最开始，避风港规则是为了规避平台经营者的法律风险存在的。在实践当中，网络主播相对于直播平台来说，无论是经济实力还是具体的组织，都是十分确定的。因此往往权利人在选择被告时，网络平台经营者首当其冲。互联网服务提供商搭建的平台若被迫负起法律义务，将会对网上业务的拓展造成阻碍。支持避风港原则的观点认同，由于版权所有者往往无法确定站点上特定的使用者，最终导致互联网服务商陷入不断的版权争议中。进一步来说，“通知–移除”制度中的豁免责任只需要在收到权利方的“适当通告”后，遵照法律规定进行初步的形式审核，并且及时移除有版权争议的内容，而无需深入核实该通知的真实性与充分性。这样一来，网络服务运营者便不必再扮演不合适的“类司法”角色。网络服务提供商删除用户内容而可能产生的违约风险得到了法律的护航，诉讼压力随之减轻，可能的赔偿开销也相应减少。对于网络服务提供商是否应该承担侵权审查成本的议题，学界见解分歧，在此不做赘叙。
对于避风港原则，它到底是在保护谁的法益呢？我国在拟订相关立法期间，于2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》，并在其中的第14条与第16条设定了一套被称作“避风港”原则，该原则主要面向网络服务供应商。该原则规定了供应商在识别是否一个通知合法且有效方面的具体要求。在该法规内，第14条详细界定了知识产权拥有者发出通知必须遵循的规则，而第15条明确了网络使用者需提交的抗辩通知的规则。这套规则旨在构筑一个平台，该平台能在无需政府行政或法律介入的情况下，为权利持有者提供一种快速有效解决纠纷的途径，以此维护他们的合法利益。为了实现双方权利的利益平衡，在第15条和17条规定通知后移除，权利人和网络平台经营者都可以行使虽然如此，立法部门却以“即时”一词予以规定，旨在防范侵权内容在互联网中的快速扩散，认为应迅速采取措施予以移除。如果直播平台接到通知后，并未做出任何的改变，那么就不能适用避风港的规则。因此还是应该结合具体的情况，判断如何使用。
4. 网络直播著作权侵权的完善和展望
4.1. 注意遵循平衡原则
“互联网保护措施”规定触及直播服务商、版权方及直播内容创作者三者的利益诉求。对直播服务平台来说，其收入主要来源于用户对主播打赏的分红和来自广告等商业活动的利润。版权持有者通过授权他人使用自己的作品并获得权利金。而直播内容生产者则依靠其在线演出取得收益。如果司法处理上过度倾向于保护版权方，造成过重保护，则势必会增加平台的运营成本，并很可能引发对潜在侵权信息的泛化过滤，这样一来，将对新闻自由和公众获取信息的权利造成一定程度的威胁。相反，如果过度偏向于维护网络服务商和广大网民的利益，却忽略了版权人，将有可能减弱其创作激情，长此以往，不但与文化兴盛的目标相悖，也将对网络行业的良性增长产生不利影响。因此，在裁决过程中，法官需要平衡各方势力，公正掌控各方权益的均衡，以确保在使用其判断权时维护网络平台、版权方和大众三方的利益平衡，才可使“互联网保护条款”产生预期的正向影响。
4.2. 指导网络服务行业的互联网企业进行自我约束
假如仅仅依靠法律条文的制约，互联网领域的自由发挥会相对受限，同时也可能阻碍这个领域的效率和创新。因此，促进互联网相关工作者的个人道德规范相当重要。尽管我国对“避风港”原则有着明确的法规指导，网络服务商无需对传输内容进行预先的积极审查，并且法院不会仅因为服务商没有进行主动的内容审查就预设其有过错，但是基于网络服务提供者的责任自觉，法院在处理网络侵权案件时，相当有必要适度地期望他们履行合理的监管职责。这并不是说要求他们对服务器上巨量资讯进行全部审查，而是在他们现有的条件和技术能力范畴内，在合理界限内施加监督。例如，通过开发专门的版权监测软件，强化对流行影视内容的管理或在网站醒目位置警示用户注意不侵害版权，这样可以判定服务商是否已履行了合理的监控责任。同时，网上自律还要求整个行业的共同努力。例如，行业内可以通过共订行规的形式，联合反对传播或制造侵害他人权益的内容，从而守护网络版权人的合法权益，为互联网行业营建一个积极向上的环境。
5. 结语
具体来说可通过两个方面进行。首先，扩大行政法规的管理范围。我国行政强制法规定行政机关拥有“先行登记保存”的权力，如果将该项权力扩大应用到网络直播侵权案件中，则有利于将案件相关情况和证据在第一时间固定，即使后期进入诉讼程序也减少证据收集和认定的时间，提高办案效率。其次建立小额案件的行政调解制度。可以借鉴劳动仲裁前置的方式，对一定数额之下的案件实行先行行政裁决。如果当事人对裁决结果不服，可以提起诉讼。这样既可以让小额案件快速解决，也可以在诉讼程序中让法院省去大量的前期调查工作，节约司法资源。至于相关的裁决机构，不需要设立新的机构，可以通过网络主管部门、相关专业人士组成调解机构，集中进行调解或赔偿的裁决，充分发挥行政法规的制度优秀 [7] 。
NOTES
1北京爱奇艺科技有限公司诉珠海多玩信息技术有限公司再审审查与审判监督民事裁定书，案号(2019)京民申2693号。