1. 问题的提出
我国2013年《公司法》的修订中引入全面认缴制，允许投资者在承诺对公司未来实际出资的前提下设立公司，极大程度削减了投资者创业成本，彰显了国家鼓励创业、营造宽松投资环境的宏观价值偏向。然而，也正是因为缺少法定最低资本额要求的约束，一定程度上增加了道德风险，实践中不乏不良投资人竭尽全力逃避对公司的出资义务所引发的法律纠纷，放大了公司债权人的交易风险[1]。
针对认缴制的负面效应，2023《公司法》新增了一系列规则予以应对，如5年最长出资期限、加速到期、董事催缴义务等等。本文讨论的主题即其中重要规则之一：董事催缴义务。第51条分2款，第1款规定“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资”，第2款规定违反催缴义务的法律效果“未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任”。之所以令董事承担催缴义务，是考虑到董事会作为公司日常经营执行机关，对公司财务状况和资金需求更为了解，故强化其维护资本充实的义务具备正当性[2]。依据本款“给公司造成损失”的文义解释，似乎怠于履行催缴义务的董事只需要向公司承担赔偿责任，而无需对公司债权人负责。但问题在于，股东未妥善履行出资义务致使公司资本不足够，最终影响的是公司自身的偿债能力，也就是说，损害的是公司债权人的利益。此时若仅仅认为董事只需要向公司承担破除责任，是否对于公司债权人保护不周？
基于此，本文主要解决以下几个问题：第一，要求怠于履行催缴义务的董事对公司债权人承担责任，是否具有正当性？第二，若具备正当性，那么此种责任的性质是什么？第三，该如何认定此种董事责任是否成立，换言之，该责任的具体构成是什么？
2. 催缴义务下董事对公司债权人承责的正当性证成
2.1. 董事对公司债权人承责与保护债权人理念的契合
保护债权人的公司法历史使命[3]。加强《公司法》对债权人的保障力度，一方面有利于提高公司与债权投资者之间的交易安全程度，从而减少交易成本；另一方面，也有利于遏制资本的无序扩张，抑制不良投资者从事机会主义行为。
依据现代公司法理论，公司组织体“两权分离”的体制，公司所有权与经营权相分离[4]。股东拥有对公司资产的剩余控制权与剩余索取权，董事会掌握公司日常经营决策执行的权力。此种体制的优势在于，第一，股东可以分散投资，而无须将所有精力均投入一家公司，且董事相较于股东而言，具备更丰富的商业知识，能够作为更妥当的商业判断；第二，由于股东本身仅承担有限责任，因此容易从事较高风险的决策。一旦决策最终获益，则股东也能从中得利，但即使失败也只需要承担投资额度的损失，更多的损失则由公司债权人承担。换言之，令股东享有经营权，由于成本与收益并不完全内化，将提高道德风险[5]。
但是我国的公司组织现状是两权并不分离，往往是控制股东一家独大，董事实际上听命与控制股东，并无太多自由决策的空间。正如学者所说，我国公司治理最大的问题是公司控制股东的滥权问题[6]。笔者认为，令怠于履行催缴义务的董事对公司债权人承担责任，可以一定程度上解决上述问题。第一，令董事对公司债权人也负有催缴义务，能够更周延地保障公司债权人的利益，毕竟其对公司财务的了解远不如身处于公司内部决策机构的董事；第二，若仅令董事对公司负有责任，则由于控制股东的绝对话语权，其意志几乎等同于公司意志，而董事不履行催缴义务对其有利，因此其很可能不会要求董事承担责任。而公司债权人属于外部人员，有动力去逼迫董事履行催缴义务。
2.2. 董事对公司债权人承责的规范基础
实际上，令怠于履行催缴义务董事对公司债权人承担责任，在实证法上是有迹可循的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法司法解释(三)》”)第13条第4款规定，股东增资时履行出资义务存在瑕疵的，债权人可以请求未尽到勤勉、忠实义务的董事承担相应责任。从该条款文义，完全可以解释出怠于履行催缴义务董事应当对公司债权人承担责任的结论。
但是，这一条款并不足够。该条款将适用情形仅限于增资，而非资本形成全过程[7]，故容易导致机械司法。比如有案例中裁判者即机械理解该条款，认为董事无须向设立时认缴股东催缴( 2020沪0114民初12290号)。这实际上是裁判者缺乏对法律规范意涵的考量，僵硬地适用法律条文[8]。究其意旨，董事未履行催缴义务会对公司利益相关人造成影响，因此受到影响的利益相关人可以向董事追责[9]。现有规定仅认可增资环节的董事催缴义务，显然有“同质异规”之嫌[10]。所幸，斯曼特一案中(2018最高法民再366号)，最高法明确了该条款的规范意旨，即赋予董事对股东增资的督促义务，保障公司资本充实，公司设立环节与公司增资环节时是相同的，不应有所差别。由此可以认为，应当对该条款进行目的性扩张解释，使董事催缴义务覆盖资本形成全过程。
新修订的2023《公司法》颁布之后，相应的司法解释该如何处理，尚无明确定论。但是，根据旧司法解释所形成的裁判路径，若具备相当的正当性，则可以合理预测并不会发生实质改变。本次修法重点加强了对认缴制负面影响的消除，因此令董事对公司债权人承担责任，不仅符合旧司法解释下的裁判路径，也符合本次修法的精神。2023《公司法》中，仅第51条本身无法解释出怠于履行催缴义务的董事需要对公司债权人承担责任，观遍公司法全文，可以作为请求权基础的，似乎惟有第191条。第191条规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”，该条实际上属于董事对第三人承担赔偿责任的一般性规定，需要通过解释适用于董事催缴情形。“执行职务”通过文义解释，既包括积极执行职务又包括消极执行职务，董事对公司资本的监督义务属于职务行为，怠于履行催缴义务则属于消极执行职务。不过，该条内容仍十分抽象，具体适用时还需要解释出其具体构成要件。
3. 催缴义务下董事对公司债权人承责的责任性质
3.1. 董事对公司债权人责任性质的认识分歧
就笔者阅读而言，学界缺少专门就对公司债权人面向的董事催缴义务的定性进行讨论的文章，多为一般意义上对董事对公司债权人义务的定性进行讨论。其中主要有四种学说，分别是法定责任说、侵权责任说、信义义务说。
法定责任说认为，董事和债权人之间不存在直接的关系，债权人受到的是间接损害，因此将它视为基于特别法的法定事由而引起的责任较为妥当[11]。责任认定时无需考虑董事是否对债权人负有义务，是法律径直将没有直接法律关系的两者联系起来。
侵权责任说认为，董事居于其特殊地位对公司债权人负有一定的注意义务，若违反相应注意义务，则应根据侵权法的规定承担责任，且认为这是董事对公司债权人的债权的侵犯[12]。董事怠于履行催缴义务属于行为中的不作为，因此董事对债权人的责任属于不作为侵权责任。
信义义务说认为董事不仅对公司负有信义义务，由于公司作为众多利害关系人的联结体，董事的信义义务惠及相关利害关系人，因此对这些主体也负有信义义务。董事怠于履行催缴义务属于违反对公司的勤勉义务，也是违反对债权人的勤勉义务[13]。
3.2. 董事对公司债权人承责属于不作为侵权的证成
上述四种学说均存在合理性和不足之处，但相比较而言侵权责任说更具有说服力，其余三种学说均存在着难以克服的法理障碍。
第一，凡法律规定的责任均为法定责任，侵权责任本身也属于法定责任。法定责任说无助于对责任性质认识的深化，也并未突显出这种责任的个性特征。更严重的是，这种简洁取巧的方式会对公司法体系造成严重影响，若采法定责任说，那么似乎公司法上所有的责任都应当被冠以“特殊”之名。如无需要，勿增实体。此种认识并不会对知识增量有所贡献，反而增加信息成本。
第二，董事基于契约受托于公司，对公司负有信义义务自无疑问。但是董事和债权人之间不存在任何契约关系，为何董事需要对债权人负信义义务？信义义务的核心本质在于，受托人的足以影响委托人权益的能力，来源于委托人的授权，顺理成章地，得利也应归于委托人所有[14]。现代社会专业分工精细化，个人不得不依赖他人专业技能方便自己的日常生活，但与此同时知识信息上的严重不对称使受托人容易作出机会主义行为。信义义务制度则是便利了当事人的合同安排，使受托人以委托人利益为优先谨慎行事，抑制受托人的机会主义行为。但是，董事和债权人之间不存在任何委托—代理关系，因此也不存在信义义务。
侵权责任说面临的最大质疑是第三人侵害债权理论本身的正当性难以证成。实际上我国《民法典》侵权责任编并未限定侵权法的保护范围，而是将一切民事权益纳入侵权法的保护范围，债权完全可以成为侵权法的保护客体[15]。只是障碍在于债权缺乏公开性，无法确保第三人对此加以注意，若令其负担义务可能有碍其行为自由。但倘若在个案中行为人可以识别权利的存在，则其应当负有不侵害债权之义务[16]。董事作为公司实际运营者，应当知晓公司所负债务，也应当知悉公司实际财务状况，故负有不侵害债权之义务并不减损其自由。
4. 催缴义务下董事对公司债权人承责的具体构成
在明确了董事对债权人的责任属于侵权责任后，即可运用侵权责任构成要件理论，来分析怠于履行催缴义务董事对债权人的侵权责任的具体构成。我国侵权责任的构成要件有五要件和四要件之说，前者指须符合侵权行为、损害、因果关系、过错、违法性才能成立侵权责任[17]，后者删去违法性要件，认为只要符合另外四项要件即可成立侵权责任[18]。由于我国《民法典》第1165条第1款没有出现“非法”或“违法”的表述，且侵权行为要件足以起到违法性要件避免对行为自由不合理限制的功能[19]，因此在此采取四要件说。
4.1. 行为要件
行为可以分为作为与不作为。董事怠于催缴义务对债权人造成损害属于不作为侵权，其行为在客观上表现为未履行催缴股东出资的监督义务。进一步的问题是，如何判断董事“客观上未履行催缴义务”？《公司法司法解释(三)》第13条并未作出具体规定，2023《公司法》第52条则规定董事应当采取书面催缴，且可以宽限期，宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。同时，还规定了股东失权制度。不过，因为令股东失权是公司的权利而非义务[20]，且对公司内部自治关乎甚大，因此不应当董事对公司债权人所负催缴义务范畴。
可以确定的是董事若未发出书面催缴通知，毫无疑问属于违反了法定作为义务，该书面形式应当既包括纸面形式，也包括数据电文的形式[21]。但是否需要载明宽限期？宽限期期限应当多久？“可以”似乎意味着，董事可以自行决定是否载明宽限期。但是没有载明宽限期的催缴，无法发挥督促股东出资的功能。同时，若宽限期期限过长，也同样如此。因此，若催缴并未附有宽限期，同样应当认为符合行为要件。至于宽限期期限是否过长，则需要视具体个案判断。
4.2. 损害要件
损害事实的客观存在，是侵权损害赔偿法律关系赖以发生的根据。仅有侵权行为而无损害结果，侵权损害赔偿的民事责任无从发生[22]。我国一般认为损害是指财产上的损失，债权作为一项财产权，权利人在债权受到损害时同样可以适用侵权责任法获得救济。至于第三人侵害债权的正当性问题，上文已有论述，在此不重复。需要注意的是，虽然公司债权人的权益受到侵害，但其受到的损害却并不一定是未完全获偿的债权数额。如果股东未履行的出资数额低于债权人未获偿债权数额，则前者才是债权人的损失。比如股东未履行出资数额为50万，公司不能清偿债权人的到期债权数额有100万，则前者50万才是债权人的损失，剩余部分则是债权人本就应当承担的商业风险。
4.3. 因果关系要件
不作为侵权的特殊性在于其因果关系的特殊性。在作为侵权的因果关系中，引发损害后果的原因直接来自于作为行为本身。但在不作为侵权的因果关系中，损害结果的直接原因并非不作为，而是其他人的作为。因此，不作为侵权在因果关系上表现为，若行为人履行作为义务，是否可阻止或防范损害结果的发生。董事的不作为与公司债权人受损事实之间是一种间接因果关系，受损直接原因是股东未履行出资义务。
在判断不作为侵权的因果关系时，应遵循以下步骤：首先，如果行为人未履行作为义务，增加了权利人遭受损害的风险，只要行为人能够预见到损害的大致范围，那么行为人的不作为与损害结果之间就可能存在因果关系[23]。董事催缴义务属于法定作为义务，董事应当预见到未履行催缴义务会增加债权人遭受损害的风险；其次，应当区分可归责于行为人的损害后果和受害人的“自我生活风险”，行为人对一般的生活风险造成的损害并不承担责任。假使股东完全履行出资义务，债权人即使到期债权无法获偿，那也是其在市场经济中应当承担的风险。但在股东出现瑕疵出资时，债权人承受的风险高出了公司法本身的安排，董事应当积极作为以降低该风险。综上，董事本应积极地催缴出资、实施追缴，避免债权人受损结果的发生，但却没有尽到相应义务，由此可认定董事的不作为与损害后果存在因果关系。
但是，考虑到不作为侵权因果关系的特殊性，应当允许董事进行合法替代行为抗辩。所谓合法替代行为是行为人主张的抗辩，即如果行为人履行作为义务，损害结果依然会发生，则不作为与损害之间没有事实上的因果关系([15], pp. 268-269)。基于此，董事若能证明其即便履行了催缴义务，股东也无法履行出资义务，则其不作为和债权人损害之间不存在因果关系。
4.4. 过错要件
董事本应监督股东出资以避免公司债权人面临不合理的风险，当董事违反这一义务，就如同违背侵权法上“违反保护他人之法律”，其背后的法理是，“盖既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务”([17], p. 357)。该法理在我国公司法下亦适用。董事作为商业职业人员，应当对相关商事法律的规定有所了解，应当知晓公司法对其设置了催缴义务。从基本的商业知识来看，董事最起码也应当知道股东负有向公司依法按时足额出资的义务，以及股东未履行出资会影响公司清偿到期债务的事实。董事应知该义务而不为，可以推定其具备过错，且至少是重大过失。
4.5. 责任形式
4.5.1. 实践的分歧
无论是《公司法司法解释(三)》第13条第4款规定的董事应当承担“相应责任”，还是2023《公司法》第191条规定的“赔偿责任”，都未明确具体的责任形式。就目前的实践而言，存在两种责任形式，分别是董事承担连带责任和补充责任。前者是指，董事应当与未出资股东在未出资范围内承担连带责任，如2015深中法商终字第11号案中，法院认为在公司增资时董事未尽勤勉义务督促股东履行出资义务，应当与未出资股东在出资债务不能清偿部分一起承担连带补充赔偿责任。后者则是指，首先应由未出资股东履行出资义务，董事仅对股东无法履行的部分承担责任，如2021鲁17民终5266号案中，法院并没有支持原告主张董事在股东欠缴的出资部分承担连带责任，而是令董事对股东不能缴纳的出资部分承担补充责任。
4.5.2. 相应补充责任的证成
哪一种责任承担方式更为合理，主要应当考虑董事职能与其承担赔偿责任是否匹配，以及怠于履行催缴义务的不作为和债权人损害的联系。笔者认为，董事承担补充责任更为合理。
首先，连带责任意味着责任的加重，带有“株连”的意味，因此，《民法典》第178条第3款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，既然公司法相关规范没有规定连带责任，当事人之间也无约定，当然不应认为此时适用连带责任。
其次，依据侵权法理论中，适用连带责任的前提是数人作为一个整体对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为。然而公司债权人受到损害的直接原因是股东到期不履行出资义务，与董事的不作为仅存在间接因果，采连带责任形式对董事负担过重。就这一点而言，从《公司法司法解释(三)》第13条第4款董事承担责任后可以向未完全出资股东追偿的规定中也能看出，即股东瑕疵出资行为才是公司债权人受损直接原因。
明确了董事承担的是补充责任后，需要追问的是，其应当承担全额的补充责任抑或是相应的补充责任？采前者则债权人受到的保护无疑会充分，但董事的负担相对更重；采后者则依据董事过错、原因力大小分配赔偿额度，更具灵活性，但或许会使法院负担更重的裁量义务。2021鲁17民终5266号中法院便综合考虑了被告董事的过错、原因力，令其仅在被告股东无力缴纳出资的5%额度内承担补充责任。笔者认为，采取相应的补充责任虽然可能会提升法院的裁判成本，但可以使董事责任与其可归责性更加匹配，更具公平性，因此笔者认为应当采取相应的补充责任。
5. 结语
在“债权人友好型”公司法理念下，董事催缴义务应当蕴含债权人面向的规范内涵，怠于履行催缴义务之董事应当对债权人负有损害赔偿的责任。事实上从《公司法司法解释(三)》中相关条文中，可以解释出这一结论。2023《公司法》修订后，旧司法解释何去何从尚无定论，但其法理仍不失正当性、合理性。若未来舍弃旧司法解释相关条文，在2023《公司法》中，仍有第191条可以作为规范基础。在具体的规范构造上，应当认为催缴场景下，董事对债权人的责任属于一种不作为侵权责任。其责任具体同样需要构成应当符合侵权行为、因果关系、损害、过错要件。其责任形式应当属于相应的补充责任。