1. 基本案情
余某与顾某曾是一对夫妻，但因家庭矛盾调解后选择离婚。一天凌晨，顾某闯入余某住所意图骚扰，余某在自卫过程中持剪刀反击，导致顾某死亡。余某随即报警并在现场等候警方处理。顾某因头部和面部被锐物刺伤而引发失血性休克和多器官功能衰竭，最终不幸身亡。1余某因此被追究刑事责任。考虑到余某在案发后有自首行为，根据法律规定，余某可能得到从轻或减轻的处罚。自卫行为是否超出了合理限度是本案的核心争议点。法律鼓励公民在遇到不法侵害时采取正当防卫，但也要求这种防卫行为必须在合理的限度之内。因此，法院在审判时将认真审视余某的防卫行为是否符合这一原则，并据此作出裁决。
2. 正当防卫的适用
此案中，依据现有的证据体系，尚无法断定顾某必将实行强奸或其他重大暴力侵犯，进而导致余某的正当防卫行为无法成立。深入分析，顾某擅自闯入余某住宅的举止，确实逾越了社交界限，对余某的私人生活造成了不应有的打扰。但检方对此类侵犯行为的侵扰性、冲击性以及紧急性有所保留。换言之，鉴于顾某孤身且毫无预兆地闯入，其真正的动机与企图尚未充分暴露，故而不能草率断定他将实施预设的重大暴力行动。据此，对于余某的防卫行为，司法界持有审慎的态度。
余某反杀案件备受关注，但从法律角度审视，余某的行为在防卫前提、对象及意识上均符合正当防卫的要求。考虑到余某与顾某长期存在的矛盾冲突，以及顾某多次非法侵入余某住宅的历史，可以合理推测余某对顾某的再次闯入持有坚决的反对态度。顾某的行为无疑是非法的，且无论其入侵的动机如何，都不影响其行为的非法性，这已符合非法侵入住宅罪的构成要件。因此，在此情境下，余某为保护自己的人身和财产权益而采取的防卫措施是正当且合理的。综上所述，余某的行为是在遭受不法侵害时，针对侵害者本人进行的合法防卫，旨在维护自身权益免受进一步侵害。
在本案中，防卫程度的争议成为核心议题。住宅的安宁虽宝贵，但在价值位阶上无法与人的生命健康相提并论。若顾某只是单纯非法侵入住宅，余某用以致命伤害的防卫行为则显然过度。检方对此持有异议，认为余某的防卫行为与顾某的侵害行为在程度上是否相当，是否存在显著超越必要限度并造成重大损害，均存在证据争议。目前证据不足以确切描述顾某对余某的骚扰方式及是否持有凶器，因此未达到排除合理怀疑的标准。检方强调，顾某的真正目的尚未明确，无法断定其会实施有预谋、有准备的严重暴力侵害。这一观点实质上将正当防卫的证明责任转移到当事人身上，若当事人的举证无法排除合理怀疑，则需承担诉讼上的不利后果。这一争议不仅关乎法律的解释与适用，更体现了法律对于个体权利保障与社会秩序维护之间的微妙平衡。
3. 犯罪构成体系中正当防卫的地位
在我国刑事诉讼中，控方在“有罪”这一事实上所需承担的证明责任，通常是基于犯罪的具体构成来判定的，诸如刑事责任年龄等犯罪主体的要素，举证责任一般分配给控方2，而正当防卫的举证责任并没有形成统一的分配规则。
3.1. 四要件理论中的正当防卫
传统的刑法四要件构成理论与正当防卫证明责任分配的观念存在分歧。一种观点认为正当防卫是犯罪构成的一部分，另一种则认为其独立于犯罪构成。这种实体法上的差异，导致在程序法上对于正当防卫是否应纳入控方证明的犯罪事实存在争议，缺乏统一共识。
在中国的传统刑事犯罪四要件体系中，犯罪构成是追究刑事责任的唯一标准。这意味着一个行为若要被视为犯罪，它必须严格符合这一框架所设定的各项要求。这不仅从形式上要求行为与特定的刑事犯罪类型相吻合，而且从实质上要求其达到实施该犯罪所必需的社会危害程度。[1]正当防卫之所以不被视为犯罪，正是因为它不符合犯罪构成的要求。然而，这种犯罪构成方式在某种程度上造成了一种表面与实质之间的张力。表面上看，犯罪构成是界定犯罪行为的唯一标准，但实质上，当面对诸如正当防卫等排除犯罪的情形时，却往往通过简单否定控方的追诉来实现无罪的效果。这与英美刑法中的“积极抗辩”法律效应是相悖的。在我国刑法中，那些排除犯罪的条件，如正当防卫，并不被单独视为构成要件的事实即证明对象。因此，被告人无需承担证明这些事由的责任。[2]
此外，有观点认为“正当防卫”是在犯罪构成体系之外讨论的内容，并未被纳入整个犯罪构成的考量之中。[3]在传统的四要件体系中，只有在确认一个行为满足所有犯罪的前提条件之后，才会进一步考虑是否存在排除犯罪的因素。这种处理方式在实际法律实践中造成了一种现象：许多实施正当防卫的行为人在最初往往会被拘留和逮捕。这与四要件体制存在一定的关联。[4]从这一角度出发，正当防卫与犯罪构成在本质上被视为两个相互独立的概念。犯罪构成的目的是阐明社会危害性，是判定一个行为的入罪要件；而正当防卫则意在排除社会危害性，是判定一个行为出罪的要件。两者虽然在表面上都围绕犯罪行为进行阐释，但实际上并没有实质性的联系。在刑事审判中，“有罪”的事实与正当防卫是两个独立的议题。只有当控方能够证明某一行为构成犯罪，并且达到排除合理疑虑的程度时，才能认定该行为具有社会危害性和刑事违法性，从而判定其有罪。而正当防卫则是一种否定犯罪的有效抗辩手段。综上所述，在传统的四要件体系中，犯罪构成与正当防卫之间存在着复杂的关系。尽管犯罪构成是追究刑事责任的唯一标准，但正当防卫等排除犯罪的事由也在一定程度上影响着犯罪的认定。这反映了刑法在维护社会秩序和保障个体权利之间的微妙平衡。同时，也显示了在不同法律体系中，对于犯罪认定和正当防卫处理的差异和特点。
在这种逻辑的推演下，四要件与正当防卫等情形，形成了一种“原则与例外”的关系，而这种关系投射到证明责任当中便会形成“例外情形由被告人承担证明责任”的观点。
3.2. 阶层论中的正当防卫
在我国刑法理论的发展历程中，四要件的局限性逐渐显现，促使我们转向探索德日刑法理论的阶层式犯罪构成体系。虽然各界在阶层犯罪构成体系上的见解存在差异，但有一个共识：正当防卫是违法性阶层中的违法性排除因素。这意味着，一旦行为人的行为被认定为正当防卫，那么该行为就不具备违法性。这种判断方式与四要件体系显著不同，它不是基于例外情形来判断行为的刑事违法性，而是根据行为人是否构成犯罪来直接确定。
以贝林提出的古典三阶层犯罪构成理论为例，其体系严谨而深入。在判断行为人是否满足构成要件后，进一步探讨其行为是否具备实质的违法性，并细致审视是否存在如正当防卫等能够排除违法性的情形。之后，进入有责性阶层，对行为人的责任能力和责任状态进行全面的评估。[5]此三阶层的递进关系确保了犯罪判定的逻辑性和公正性。
在阶层的犯罪论体系中，“犯罪”一词具有多重含义。广义上的“犯罪”，是指行为人实施的行为符合刑法规定的构成要件，无论该行为是否具备违法性或有责性。例如，警察击毙恐怖分子，在客观上符合故意杀人罪的构成要件。中间意义上的“犯罪”，则要求行为人不仅形式上符合犯罪构成要件，而且在实质上必须具备违法性。比如，未满刑事责任年龄的未成年人故意杀害他人，虽然不符合刑事责任年龄的要求，但具备违法性。而狭义的“犯罪”，则对行为人提出了更高的要求，不仅要求行为符合构成要件和具备违法性，还必须具备有责性，三者缺一不可。
4. 正当防卫的证明责任
我国《刑事诉讼法》第五十条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
正当防卫的举证责任及其与“有罪”的关系，在我国法律体系中并未得到明确的界定。这导致了在实际操作中，司法人员可能因理解的差异而产生误读。长期以来，我国法学院校的刑法教学大多以四要件为基础，这种思维方式使得人们容易将正当防卫视为一种特殊的无罪情形，符合四要件的定义。因此，《刑事诉讼法》第五十条中的“有罪”一词，并未明确包括正当防卫的无罪情形，这进一步导致了被告人需要承担正当防卫举证责任的观点。虽然《刑事诉讼法》第五十二条规定了司法人员必须收集证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪的证据，但这仅仅是一种宣示性规定，缺乏具体的法律后果。这意味着，如果司法人员未能收集到相应的有罪或无罪证据，他们并不会因此承担法律责任。然而，对于犯罪嫌疑人、被告人来说，如果他们无法提供足够的证据证明自己满足正当防卫的条件，且无法达到排除合理怀疑的程度，他们将不得不承担诉讼上的不利后果。这样的法律规定，使得在实践中，如“余某反杀案”这样的案件，司法人员可能因现有证据无法排除顾某实施强奸或其他严重暴力的合理怀疑，而认定余某不适用正当防卫。这种情况下，余某就需要承担举证不足所带来的不利法律后果。[6] [7]因此，对于正当防卫的举证责任及其与“有罪”的关系，我们需要进一步明晰法律规定，以减少司法实践中的误读。同时，也需要提高司法人员的专业素养，使他们能够正确理解和适用法律，确保公正、公平的司法审判。
对于犯罪嫌疑人和被告人在正当防卫问题上承担过重的证明责任，甚至需要达到排除合理怀疑的标准，这种观点确实令人难以接受。在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人和被告人往往处于羁押状态，这使得他们取证困难重重，而辩护律师在自行取证方面也往往得不到有效保障。[8]这些因素导致了正当防卫的证明过程缺乏实际操作性，从而在一定程度上阻碍了正当防卫制度的实施。
目前刑法学界正向阶层犯罪构成体系靠拢。在这种思想的影响下，不需要在认定犯罪构成后，将正当防卫看作是例外而无罪，而是在分阶层判断犯罪人是否在构成犯罪的道路上行进，换句话说，要确定某人是否构成犯罪，需要首先证明其行为的违法性，那么必须证明行为人没有排除违法性的理由。
这种理念的变革意味着在犯罪构成的探讨过程中不再将正当防卫简单地视作免责的依据，而是要将其纳入整个犯罪认定的逻辑链条中，如果将这种犯罪构成阶层体系的思想移植到举证责任上，刑事诉讼中控方是否应当承担正当防卫的证明责任的问题就变得清晰起来。
在犯罪构成的阶层体系中，犯罪一词分为不同的词意，根据《刑事诉讼法》第五十条的“有罪”概念与广义的“犯罪”概念的对应，控方只需证明行为人的行为符合构成要件。被告则需要证明行为的违法性和有责性。然而，这种简单的控辩分工也会导致许多符合构成要件但不具有违法性的行为被诉诸法庭。比如，警察射杀恐怖分子虽然符合故意杀人或故意伤害罪的构成要件，但由于是职务行为，符合正当防卫，并不违法。若控方要求这种行为承担证明责任，会产生荒谬的结果，浪费司法资源，阻碍社会正常运转。
根据《刑事诉讼法》第五十条规定的“有罪”，至少应当是中间意义的“有罪”，即包含违法性的“犯罪”。这样控方则需要承担证明行为的违法性责任，同时需要证明行为人不存在排除违法性的理由。如果控方不能证明被告没有正当防卫等排除违法性的理由，并且达到事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准那么他们将承担相应的不利后果。相反，被告只需提供足以引起合理怀疑的证据来质疑控方的指控。
在“余某反杀案”中，对于顾某对余某是否进行了骚扰以及顾某是否携带凶器等问题，存在着证据上的争议。当前的证据并不能明确表明余某是否在超出必要限度造成重大损害，并且排除了合理怀疑。如果余某符合其他正当防卫条件，那么在存在疑问的情况下，就不应该认定其不符合正当防卫，而应该视为控方未能证明余某的行为是违法的。
综上所述，本文认为正当防卫的证明责任应当由控方承担，在证据无法排除合理怀疑的情况下，无法证明被告人的行为具有违法性。因此，“余某反杀案”中最终未认定正当防卫的结论是显然不当的。
在阶层犯罪构成体系中，控方是否必须证明行为人有责性，包括故意、过失等主观要件，存在一定争议。必须思考实际可行性问题，是否应调整证明标准。这一问题需要刑法和刑事诉讼法对证明责任作进一步研究。
NOTES
1案例来源：上海二中院。正当防卫若干司法规则的确立与证明责任的界定(2024-03-04)。
https://www.163.com/dy/article/ISF8T8JF0514ILI6.html?f=post2020_dy_recommends, 2024-11-28.
2例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第146条第2款规定：“证明被告人已满十二周岁、十四周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的，应当作出有利于被告人的认定。”