1. 问题的提出
“人肉搜索”指的是“在网上提供或公开他人或单位信息的行为”[1]。作为互联网时代新生的暴力模式，“人肉搜索”诞生伊始便引起广泛关注与讨论。学界关于“人肉搜索”行为的讨论从未停止，截至2024年5月，以“人肉搜索”为关键词在知网搜索相关论文可查询到956篇，其中刑法相关为130篇。以2015年为分野，早期关于“人肉搜索”行为的刑法讨论主要集中在该行为是否应当入罪，支持论者再进一步构筑“人肉搜索”行为相关的刑法规制，有学者则认为应当从当前规范的实质解释入手，将“人肉搜索”纳入目前刑法条文的管制范畴，有学者认为应当修改或增加立法[2]。2015年《刑法修正案(九)》将侵犯个人信息罪的主体改为一般主体，意味着从规范上为“人肉搜索”入刑提供了依据。该法条的修改也意味着“个人信息保护”问题逐渐成为热潮，“人肉搜索”作为侵犯个人信息的一种手段却不再频繁被单独关注，相关刑法争鸣中多集中在涉及法条的教义学分析上，或仅是将其纳入“网络暴力”刑法规制这一大命题之下泛泛而谈。看似“有法可依”的现状导致研究的式微，但现实中“人肉搜索”问题愈加严重却揭露出某种理论与实践脱轨的诡谲状态。
事实上，“人肉搜索”早已随着互联网的发展呈现出新的样态。一方面网络技术的更迭让“人肉搜索”已经突破了过去需要众多人参与、众多信息拼凑的搜索方式，“社工库”的出现让“人肉搜索”仅仅需要一个网络账号便可迅速获取网线对面人的可识别个人信息；另一方面，与之相伴的则是刑法规制的阙如，虽然法律规范的变动对现实问题有所回应，但在实际应用中却鲜少能搜寻到相关案例，仅有的几例集中在“社工库”提供者，或是进一步侮辱造成严重后果的情况，“人肉者”这一重要角色却在中间悄然隐身。“人肉搜索”作为网络暴力的一种，具有伤害性、侮辱性与煽动性[3]，“人肉搜索”早已超越过去人们朴素认知观念内的正义行事，在网络时代时常被作为党同伐异的工具。各类案件在互联网层出不穷却大多得不到规制，猖獗的“人肉搜索”使互联网秩序处于严重失序状态，因此需要重视“人肉搜索”的刑法规制来重新保障互联网秩序的稳定。
2. “人肉搜索”行为的释义与类型化分析
“人肉搜索”行为并非单一的行为模式，而是由多种行为类型构成的复杂集合。为了更深入地理解“人肉搜索”的内在机制，笔者将从行为模式的角度出发，对其进行概念明确与类型化分析。通过对不同行为模式的梳理与分类，更清晰地揭示“人肉搜索”在实践中的多样性。这种类型化分析不仅有助于全面把握“人肉搜索”行为的本质，也为后续探讨其刑法规制提供必要的理论基础和分析框架。
2.1. “人肉搜索”行为释义
2.1.1. 传统“人肉搜索”与其行为方式
“人肉搜索”并非一个规范的法律概念，学界一般给予其广义与狭义之分。传统“人肉搜索”的行为方式更多依靠“集结式”的信息力量，需求方在公共平台通过提问的方式启动“人肉搜索”的流程，广大网民自主参与其中提供线索，并将散落的真假消息共同筛选整理，最终确定被搜索者的真实身份信息[4]。这种传统“人肉搜索”多见于社会热点问题中。早期论坛时代的传统“人肉搜索”带有相当的组织痕迹，由明确的“发起者”个体在论坛发布悬赏任务，其他网民根据任务不断发掘信息并将碎片化信息聚拢到相关任务帖下，有明确“集结场所”情况下“发起者”与“参与者”都清晰可见，“人肉搜索”按照明确的“发起者发起–参与者参与–被人肉者被曝光”的流程进行。参与人员可溯源意味着主体责任明晰，只需要按照规范对发起者与个人信息提供者进行归责。
2.1.2. 新型“人肉搜索”与其行为模式
第一，“人肉搜索”的手段更新。传统“人肉搜索”要还原一个人的信息，来源主要是线上个人信息搜集和线下知情人爆料，总体而言个人信息的数据化程度远不及当下。进入Web2.0时代，平台渐渐成为“数字化生存”的基础设施，个人数据化程度空前提高，当事人个人信息自我披露面积大幅度扩大。相较于多通过“发起问题，网友参与并且回答问题的方法进行”[5]的传统“人肉搜索”，利用社工库进行“人肉搜索”变成了一种新潮的搜索方法。单主体仅需要找寻到某个包含大量个人信息的“社工库”入口并输入他人的手机号、社交账号或游戏账号等已注册信息，即可迅速得到其注册过的包括真实姓名、身份证信息、住址等关联个人信息。社工库数据来源于平台信息泄露、黑客撞库、网络爬虫抓取等各种途径，涵盖包含域名注册、个人身份信息、住址信息等多种个人信息。搭建社工库的信息提供者通过实名注册得到“平台账号–注册手机号”的对应关系，再根据“姓名–账号库”将各种信息关联起来，串联起“身份证(真实姓名)–注册手机号–平台账号”。在这种程度的技术支持下，“人肉搜索”的实现只需要输入单个已知的信息指令，在网络交互中滥用程度也可见一斑。这种“人肉搜索”被当下互联网形象称为“开盒”，意味着打开网民虚拟身份的盒子一探究竟，轻易运用在互联网交互的各种语境当中。在这种“人肉搜索”中，个人信息的提供者往往是坐拥巨大数据库的“卖家”，而得到这些信息的发起者相当于“买家”，由他们将得到的信息进行公开发散；第二，“人肉搜索”集结场所变更。相较于过去论坛时代集中进行的“人肉搜索”，Web2.0时代的“集结场所”与“发起者”便不再醒目，“人肉搜索”行动具有更强的自发性与分散性，在不同平台协同进展并经由多种途径不断传播汇聚，成为一种“无组织的组织力量”[6]。在这种情况下“人肉搜索”的主体变得难以溯源，人肉搜索出的信息在不同平台之间经由多手反复传播，“个人信息提供者”在这当中难以定位归责，法律的惩戒功能面对数以万计的参与者深陷“法不责众”的困境。第三，新型“人肉搜索”的侵害范围常会延伸至网络场域外，产生进一步侵害行为。“人肉搜索”行为实质上作用在将互联网个人的真实信息挖掘并公开，毫无疑问该行为直接侵害到公民个人信息法益，但这种暴力手段几乎都会再度升级，大多数“人肉搜索”后伴随的依旧是停留在网络场域内的侮辱与诽谤，被“人肉”者的名誉权受到损害。随着“人肉搜索”可挖掘出的信息增多，附随的暴力也从线上向线下转移并形成固定流程，这些暴力针对的也不再限于被人肉者本身，也包含被人肉者亲属、同事等社会关系人，目的是让被人肉者彻底“社会性死亡”。虽然这些暴力行为已然不再是“人肉搜索”行为本身导致，但“人肉搜索”提供的信息却成为其最重要的一环。
2.2. “人肉搜索”行为的类型判断
“类型视为较之概念视为是一种复合的思维形态，它克服了概念的抽象性、封闭性，以事物本质作为推理的实质根据，通过分类和排序能够解决某种较为复杂事项的判断。”[7]对“人肉搜索”的具体行为样态进行归纳，有助于深挖“人肉搜索”本质，对其类型和法益保护类型作出理论上的衔接对应。有学者认为“人肉搜索”行为可以根据侵害的法益不同分为单纯的隐私公开型与隐私公开、损害名誉共存型[8]，事实上“人肉搜索”侵害的法益远不止此，被人肉者的人身、财产安全也遭到威胁。判定“人肉搜索”法益侵害指向是讨论刑法规制的前提。基于上述对“人肉搜索”的释义，“人肉搜索”的行为类型主要有以下两种。
第一种是“非法提供个人信息”行为，即非法向他人提供被“人肉搜索”者信息的行为。在这种行为类型中，尤其针对的是技术式新型“人肉搜索”，有偿或无偿向他人提供社工库中个人信息在实务中已有决断，如指导案例192号中明确将其以侵犯公民个人信息罪论处。1但值得思考的是“人肉搜索”的发起者与单纯再传播他人已公开或被人肉出的个人信息是否应当受到刑法的否定性评价？此类行为类型中，“人肉搜索”行为作用力主要在对他人的个人信息不断挖掘并复现，侵害的主要是他人的个人信息安全。
第二种是“人肉搜索” + 后续侵害行为，即“人肉搜索”发起者发起搜索、发起者或者参与者非法提供他人个人信息并因此诱发了后续侵害，如侮辱诽谤，利用被人肉者信息进行贷款、邮寄危险物品或线下递送威胁消息等，对被人肉者的名誉、财产或人身法益造成损害的行为。例如有学者认为，“人肉搜索”行为模式必须包括两项内容，一是侵犯了他人的隐私，二是后续又进行了侮辱、谩骂等行为，且情节严重，才有可能入罪[9]。在这种行为类型中，“人肉搜索”的行为样态是组合式的，既包括了“非法发起或提供他人个人信息”行为，同时又包含“后续侵害”行为，将“人肉搜索”信息提供与借由这些信息对被人肉者名誉、财产或人身法益造成损害的后续侵害行为紧密连接起来。
3. “人肉搜索”行为的法律规制探究与入罪必要性再探
仅从概念和行为类型的角度理解“人肉搜索”还不足以全面应对其带来的挑战，尤其是在刑法层面如何有效规制这一行为，成为亟待解决的问题。因此笔者将聚焦于“人肉搜索”行为的法律规制探究，并进一步探讨其入罪必要性的问题。通过分析现行刑法规范框架的适用性、潜在的法律漏洞以及入罪化的正当性与可行性，为构建更为完善的刑法规制体系提供理论支持和实践路径。
3.1. “人肉搜索”的立法与司法检索
“人肉搜索”长期以来都处于舆论的风口浪尖，大量造成严重后果的“人肉搜索”案例导致各方要求将非法“人肉搜索”行为入刑的呼声日益高涨。2009年《刑法修正案(七)》增设253条之一，规定了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪；2015年《刑法修正案(九)》第十七条将该两个罪名整合为统一的侵犯公民个人信息罪，同时将一般主体纳入刑法规制当中，意味着对于人肉搜索可以适用本条迂回规制。
值得一探究竟的是，以“人肉搜索”为全文搜索关键词在北大法宝司法案例库内检索，出现的结果仅有18件，排除重复文书仅有8起涉及“人肉搜索”而被刑法规制的内容。诚然立法已为“人肉搜索”这一热点问题作出响应，但司法似乎对“人肉搜索”入罪另有考量。虽然侵犯个人信息罪的适用自《刑法修正案(九)》问世之后被大量实际应用，惩戒提供个人信息的“社工库”搭建者的判例层出不穷，但似乎很少把目光专注在“人肉搜索”本身上。实务与理论的断层不断诱发新的思考，“人肉搜索”入罪是否存在必要性，又应当以何种方式被刑法规范？
3.2. 积极刑法观下“人肉搜索”行为入罪必要性再检视
必要性更多是“量”的考量，一方面“人肉搜索”入刑是积极性法观指导下网络犯罪建设的整体性需要。网络犯罪突破传统犯罪的固有特征，我国刑事立法应当顺应此种转变而做出适当的积极性调整。积极刑法观点并不意味着刑法应当无限度扩张，否则必然造成不法构成要件的膨胀与责任构成要件的空洞，应当准确把握而不能片面理解刑法的谦抑原则[10]，不能轻易将严重的“人肉搜索”推出刑法规制的范畴；另一方面“人肉搜索”具有相当的社会危害性，从法益保护的视域也需要刑法予以规制。“人肉搜索”行为直指他人的个人信息安全，在大数据时代，个人信息安全是个人权益保护的重要前提和基础；同时“人肉搜索”过程中信息反复传播极易发生真实性畸变，对被人肉者的名誉权造成极大损害，还可能对其人身、财产权进行侵害。再度检视“人肉搜索”行为的必要性，势必以规范保护目的为纲，反复探索法益保护的界限与细节，在保证刑法谦抑性始终为指导前提的基础上不断分析“人肉搜索行为”所涉及分则具体罪名的构成要件的可应用程度，既要保障刑法稳定运行基础上部分“人肉搜索”行为得以规范入刑，又要杜绝刑法触角无限扩张而导致的秩序混乱。
4. “人肉搜索”纳入“侵犯个人信息罪”教义学分析
在厘清“人肉搜索”行为的法律规制路径及其入罪必要性的基础上，如何将这一现象精准嵌入“侵犯个人信息罪”的教义学框架内，成为理论与实践的双重命题。笔者将从刑法教义学视角切入，重点剖析“人肉搜索”与“侵犯个人信息罪”构成要件之间的适配性，探讨其行为模式是否符合该罪“已公开个人信息”“情节严重”等核心要素的规范内涵。通过解构个人信息保护法益的实质指向、行为违法性层级的区分标准以及主客观要件的解释边界，本节内容试图为“人肉搜索”的司法认定提供规范化的教义学支撑，进而弥合刑事立法目的与网络社会复杂实践之间的张力。
4.1. “已公开个人信息”问题探明
数据安全和数据共享是数据治理的基本目标，个人信息作为互联网数据的一种，其治理模式正面临从控制到利用的转向[11]。这一思路使“公开个人信息”的保护出现疑惑。已公开个人信息，是指通过合法途径被社会公众所知悉的个人信息。其公开途径包括个人主动公开、法律法规公开、其他途径合法公开等。2021出台的《民法典》1036条明确根据客观状态区分未公开的个人信息与已公开的个人信息，设置了不同的处理规则。新型“人肉搜索”中相当部分信息来源是受害人自己在社交媒体发布或单位等宣传公开的已公开信息，这类个人信息是否属于“侵犯个人信息罪”的客体，即将这类个人信息进行收集并二次公开是否能受到刑法规制，刑法规范并没有明确答案，有学者认为自行在互联网上公开的个人信息是公民的信息自决权，这部分信息被他人使用一般不需要“二次授权”[12]。已公开个人信息在公开伊始便不再仅属于个人，持有这种观点的学者底层逻辑即“个人信息经合法公开后进入社会公共领域，在某种意义上就具有公共信息的性质”[13]，按照这种观点细推，即二次公开他人已公开的个人信息不属于“侵犯个人信息罪”，但这种观点更多立足于公共利益而要求让渡个人利益，然而即使对集体法益的保护尚应当具有保护个人法益的合目的性[14]，本罪保护的法益本就清晰指向个人信息而非公共数据利益，以保障数据流动性而牺牲个人信息安全与本罪保护的法益背道而驰；有学者则以被害人自我答责角度[15]分析出罪理由，但“人肉搜索”所进行的对信息二次公开显然已超越“二次授权”的合法合理范畴，直接作用在被害人身上，若一味将已公开个人信息的收集与提供认为在规范管制之外，则有将公共利益与个人利益对立起之嫌。若被害人必须对已公开个人信息的行为答责，即自己公开在某一社交媒体上的个人信息可以被他人肆意再次公开在其他平台，公众对于个人信息的上传必然变得更加谨慎，从而降低信息的流动性，数据的利用程度也必然大打折扣。综上所述笔者认为即使是“已公开个人信息”也应当被纳入刑法的保护圈层内，“侵犯个人信息罪”的法益本就是个人信息安全与相关的人格权、财产权，按照文义解释本就不应将“已公开个人信息”排除在外，当前网络发展迅速社交平台众多，统一使用手机号注册导致找寻到当事人某一社交平台即可顺带发现其他社交平台，公众平台的宣传作用也让已公开个人信息变得寻常，并不能当然将此类信息的滥用只要求个人答责，因此“已公开个人信息”属于“侵犯个人信息”的保护范围内。除此之外，即便认为个人信息流入公共领域后失去隐私性的特征，也不能否认其“可识别性”这一功能[16]，因此不能认为信息主体允许数据控制者控制其个人信息就意味着让渡了整个个人信息权[17]。即使被提供和公开的个人信息是当事人自行公开或其他网站已有公开的信息，也不能以此放任这些信息集中与再次传播，违反当事人意志向他人提供或公开这些信息的行为也仍涉嫌构成侵犯公民个人信息罪。
4.2. “情节严重”的再考量
2017年发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)，对构成该罪的“情节严重”进行了规定，主要按照“信息类型和数量、违法所得数额、信息用途、主体身份与主观恶性”[18]进行分类，但事实上除了《解释》给予的量化标注，针对法条原文叙述的“严重的社会后果”更应该进行实质解释，再以此指导具体量化标准的分析。侵犯公民个人信息罪在实践中往往也涉及众多主体。“人肉搜索”行为作用在部分量化标准上值得再次考量，而在这中间最重要的即信息类型和数量。“解释”将个人信息分为“特别敏感信息”“相对敏感信息”与“其他一般信息”三类，并分别设置了不同数量的入罪标准，区分标准又往往与“人肉搜索”后的后续暴力手段相关。笔者根据某论坛内部发布的讯息发现，“人肉搜索”后的常见手段有电话短信骚扰、邮寄物品等。在上述受侵扰程度相当的手段中，住址当然属于“行踪轨迹”信息，仅需要达到五十条即可，而其他则需要达到五百条才可入罪，可见事实上个人信息在被传播时往往处于竞合状态[19]，需要根据其可侵害到受害人的程度根据实质解释再度划分而并非僵硬执行标准；除此之外，关于“条”的表述也需要进一步厘清，《解释》认为出售后又提供不重复计算，对不同对象出售信息的累计计算，但新型“人肉搜索”已不同往日出现多种新情况，一方面是单个有影响力主体“人肉搜索”后公开他人个人信息被转发次数超过标准，在确定“向不同人提供同一公民个人信息条数累计计算”的前提下，转发数是否能解释为“条”？《解释》已明确“公开”属于“提供”的一种，理应将接收到讯息的公众解释为“被提供者”，因此认定“条”时应当将从某单一主体处直接散发的转发次数甚至是阅读浏览次数解释进去。前述已解释新型“人肉搜索”具有相当的便捷性，其往往展现的形态并非“多人人肉一人”，而是可以在短时间内“一人人肉多人”，将单人人肉多人的次数累计计算按照实质解释也应当符合条数的认定。
5. 结语
在总体国家安全观下，数据安全治理是国家安全法治体系中的重要一环[20]，个人信息安全作为数据安全治理环节中重要组成部分应得到重视，2021年8月颁布《个人信息保护法》标志着我国对个人信息的保护达到新的高地，但坐落在细节方面仍需要整体法秩序进行配合，刑法作为最后手段理应发挥其必要作用。后现代的流动性以如此形式反映在数据上，“人肉搜索”始终作为顽疾困扰网络空间的安全治理，在网络空间的角落对相当规模的人造成困扰。2023年最高法、最高检、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》其中明确对“人肉搜索”治理提出了直接的指导意见：“组织‘人肉搜索’。在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。”即使直接提到了“人肉搜索”的刑法处置办法，但宏观的处理办法在面临前文提到的诸多细节方面也必定存在适用疑虑，但无论如何正视“人肉搜索”的危害并直接表明需要得到刑法规制也是一种治理的进步。事实上，当下对“人肉搜索”治理更多的问题陷在技术层面，外网域名、反追查手段等导致侦查机关不能简单溯源信息泄露的开端，但技术的无奈并不能成为刑法静默的理由，刑法更应当发挥自身的规制作用，树立起最后一片坚实的屏障。
NOTES
1参见(2021)沪0120刑初828号。