1. 引言
企业合规制度是“舶来品”，起源于20世纪90年代的美国，主要目的是在于激励企业合规经营，这种轻缓司法制度授权检察机关通过与企业达成暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreement，简称DPA)或不起诉协议(Non-Prosecution Agreement，简称NPA)推迟原本的追诉程序，检察机关设置一定的考验期，企业在考验期内要缴纳高额罚款，建立或完善合规计划，定期向检察机关报告建立完善合规计划的进展情况，检察机关在考验期结束后，对于那些认真履行协议的涉案企业，可以撤诉，涉案企业由此避免被定罪判刑的后果。最高人民检察院(以下简称“最高检”)在“六保六稳”“少捕慎捕”的刑事政策推动下，2020年3月，最高检以域外企业合规制度为借鉴，在全国确定了6个基层检察院作为试点，探索企业合规制度的路径。企业合规制度、认罪认罚从宽制度都是典型的刑法与刑事诉讼法交叉的问题，刑法与刑事诉讼法之间是实体法与程序法的关系，刑事诉讼领域的改革必然倒逼刑法的修正，不容置疑，企业合规制度也离不开刑法为其提供理论支撑[1]。当前企业合规制度，缺乏刑法的理论支撑，该制度面临的最关键的问题就是实体法的修正[2]。本文立足于实践，从目前企业合规试点中的典型案例以及司法实践中发现问题，同时就问题所涉及的刑法法理，提出自己的看法。
2. 企业合规制度实践探索
白建军教授指出“少一点‘我认为’，多一点‘我发现’”。根据《2022年最高人民检察院工作报告》显示，截止2022年12月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件5150件，对整改合格的1498家企业3501人作出不起诉决定，占比达59.2%。2017年至2020年单位犯罪起诉数量由逐年递增，到2021年有明显下降，从中可见企业合规制度试点的成效初显。但是，该制度仍在试验阶段，其所依赖的实体法基础仍需完善。
囫于案件信息未全部公开，因此本文通过检索以最高检发布的最具典型意义的四批共20件企业合规典型案例，并选取46件各试点示范案例作为适当补充，试图对企业合规试点改革的司法适用情况及亟待解决问题管中窥豹。
(一) 罪名适用上
通过对公布的企业合规66件案例进行统计分析(见图1)，涉案罪名涵盖主要是以经济类犯罪为主(见图2)，有49件，占比74%，涉及侵犯知识产权犯罪共8件，占比12%；涉税类犯罪共20件，占比30%；走私犯罪和传统投标罪均6件，占比9%；其他类犯罪9件，占比14%。非经济类犯罪共有17件，占比26%，其中，涉及职务犯罪及重大责任事故罪均2件，占比3%；破坏环境资源保护罪10件，占比15%；其他类犯罪3件，占比5%。综上，涉案企业所涉罪名涵盖企业经营的各个环节、多个方面，有生产环节发生的犯罪、内部财务管理环节，也有营销环节产生的犯罪。这反映出目前企业合规适用具体罪名上没有特殊限制。
Figure 1. Statistics on the application of corporate compliance system offences
图1. 企业合规制度罪名适用统计
Figure 2. Statistics on the types of offences applicable to corporate compliance systems
图2. 企业合规制度罪名适用类型统计
结合最高检公布的数据，2017年至2021年起诉单位犯罪案件中，涉经济类犯罪占所有单位犯罪75%，其中前五名为：涉税类犯罪、非法吸收公众存款罪、非法占用农用地罪、走私类犯罪、污染环境罪。该项数据与图1、图2中所统计的数据存在一致性，证明企业合规实践符合我国企业单位犯罪的现状，且均为涉税类案件最多。追其原因，一方面是因为涉税类案件是企业常见高发的犯罪类型，有迫切的现实需要；另一方面该类案件的犯罪单位通过合规整改后能够规范经营、重焕生机的可能性高，也是最大化能发挥企业合规制度的价值。
(二) 法定刑上
进而，如图3所示，对法定刑进行统计，有37件为法定刑在3年以下的轻罪案件；26件为法定刑在三年以上十年以下；3件为法定刑在十年以上。以法定刑三年以下的轻罪案件居多，当然，试点中不排除有对于重罪的案件适用。另外，对于企业合规改革现已不再限于合规不起诉的框架内，部分企业通过合规计划的完成来换取减轻的量刑情节。
Figure 3. Statistical table of statutory penalties in cases
图3. 案件法定刑统计表
(三) 适用主体上
见图4，从最高检发布的20个典型案例进行统计，该制度的适用主体绝大多数为单位犯罪中的企业与直接责任人，占比80%；也有20%案件为责任人作为主体适用该制度。地方意见中指明：“涉罪企业合规考察制度适用于单位犯罪案件，也适用于企业经营者管理者、关键技术人员等主要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件。”而后者实际上为自然人犯罪，将其归入企业合规的范围主要原因是：“企业虽不构成犯罪，但是由于相关人员犯罪的产生原因，及犯罪利益的归属均与企业存在密切关联，故要求企业进行必要的合规整改，并以此作为对相关人员犯罪从宽处理的情节考虑”[3]。
Figure 4. Statistical chart of subjects involved
图4. 涉案主体统计图
(四) 从涉案企业类型上
如图5，从涉案企业类型的统计上看，涉案企业规模有大有小，有规模较大的龙头企业或地方重点企业，分别有5件、2件，分别占比25%、10%，小微企业有2件，占比10%。同时还有含外资企业，共有3件，占比15%。我国企业合规制度试点中与域外企业合规针对的是大型企业甚至是知名跨国公司不同，我国并未排除小微企业的适用。小微企业引起防范、低于刑事风险的能力较弱，相应地，进行合规整改的需求也更为迫切。可见，企业合规试点中不受企业规模、企业类型的限制，但目前尚未有典型案例公布有国有企业接受企业合规。值得一提的是，高新技术企业是典型案例中涉及最多的企业类型共有8件，占40%。
Figure 5. Statistics on the types of enterprises involved
图5. 涉案企业类型统计表
Figure 6. Statistics on compliance results of enterprises involved in the case
图6. 涉案企业合规结果统计表
(五) 合规结果上
见图6，从涉案企业合规结果统计表上显示，对企业、责任人员不起诉共有14件，占比70%，结合上文所述最高检公布的整改合规后企业和个人依法做出不起诉决定有59.2%的数据。可知，大部分启动合规流程的案件最终都获得了不起诉的决定。但是，不起诉并非是必然的结果，也可能是获得宽缓处罚的检察建议等，其中根据统计共有4起案件是获得减轻处罚或从宽处罚的，占比20%。
进而，以是否对企业与责任人员均不起诉进行分析，有12起案件是对企业与责任人员同时不予起诉，占60%。有1起案件是对责任人员进行起诉，对企业不起诉。企业合规到底是“放过企业，严惩责任人员”，还是“既放过企业，也放过责任人员”，理论和实践中存在一定争议。但是，至少从目前最高检发布的典型案例中可以知道，实务上是更支持“既放过企业，也放过责任人员”的观点。
结合上文对司法实践适用上的分析，从刑法视角去思考企业合规制度难免会有如下疑惑：其一，企业合规制度的刑法基础是什么？其二，企业合规制度的适用范围？是否有违罪责刑相适应原则？其三，企业合规制度中企业和责任人员责任如何分配？
因此，本文首先从学理上探索企业合规制度的刑法基础，分析免责根据和出罪依据；进而，结合学者观点和域外经验探讨企业合规制度的适用范围，及是否有违背罪责刑相适应原则；再者，以单位犯罪明确企业合规制度中企业与责任人员的责任；最后，探讨企业合规制度刑法上的完善路径。
3. 企业合规制度的学理依据
(一) 企业合规制度的刑法根据论争
《刑法》第30条、31条规定了单位犯罪的成立条件和处罚原则。企业合规制度在刑法本质上即为单位犯罪不起诉的例外[4]。
因此，首先要明确的是单位承担刑事责任的基础。关于单位犯罪中单位与自然人的刑事责任分配，以传统上替代责任论和组织体责任论为主。替代责任论主张企业缺乏责任能力，因此不能构成犯罪，将企业与个人的行为割裂开来。组织体责任论主张，从整体上把握企业的组织活动，认为现代单位存在其内在运营机制，并通过内部规范、企业活动、组织架构、企业文化等要素，使得其中的自然人不再是一个独立的社会个体，而是成为了单位组织整体中的个体在日常活动中的体现[5]。组织体责任论在近年来成为了企业合规中单位责任和个人责任分配上的主流观点，其承认单位具有独立意志，因此可以通过有效的合规计划的践行来证明其不具有主观上的犯罪故意和过失，旨在否认单位的刑事责任，分离单位和个体间的刑事责任[6]。
其次，关于企业合规与单位犯罪承担的刑事责任之间的免责依据，在刑法理论界中主要存在如下四种论证。
1、责任排除说。该观点主张，合规计划的制定与实施的过程，也是对涉嫌犯罪的单位内部的衡量和评估其内部结构和经营方式的过程[7]。如果，一个单位制定了一个完善的合规计划并完美的践行，就不应该对其进行刑事归责。
2、罪过免除说。其主张把合规计划作为罪过免除的事由，认为可以通过合规计划的实施，履行法定的管理义务；接受合规考察，解决潜在犯罪隐患；消除企业的主观罪过来发挥企业免除刑事责任的效果。认为只要消除现经营方式上、组织结构中的犯罪因素，就可以说服检察机关做出相对不起诉决定[8]。
3、综合性正当化事由说。该学说认为，企业以及企业管理者之所以对员工犯罪行为承担刑事责任，是基于其管理上的过失所致，并没有侵犯刑法上的责任原则。且与刑法中的信赖原则、风险降低等正当化事由有着紧密联系[9]。
4、不法有责影响说。该观点首先将企业合规拆分为事前合规和事后合规。认为在不法的判断上，企业合规会影响主体犯罪故意、过失犯中注意义务违反等要素的认定；在责任阶层上，有效的事前合规计划体现行为人可谴责性大小，事后的合规计划涉及行为人特殊预防必要性大小[10]。
综上，四种学说都各有其不足。首先，责任排除说与罪过免除说具有其片面性，没有充分理解企业合规制度的类型，忽视了事前合规，错误地认为企业成立单位犯罪，是开展企业合规的前提，而事前合规与事后合规的免责路径是不同的。其次，综合性正当事由说把企业合规计划局限的认为是企业及责任人员监督过失，与我国目前试点改革实践不符。最后，不法与有责影响说，逻辑上不能自洽。姜涛教授认为，“没有必要把企业合规计划作为传统刑法下的包容性存在，完全可以把企业合规作为独立的免责事由”[11]。
最后，企业合规出罪依据，有学者主张应以功能责任论的需罚性作为判断依据，“在单位犯罪之后，如果公司、企业等单位作出积极实施企业合规计划的承诺，对其做出不起诉决定，这并不是因为不具有单位意志而不需要刑事责任，而是基于认罪认罚从宽制度，给犯罪的企业一个与社会合作的机会，从而得出该类行为不具有‘惩罚的必要性’”[12]。目前的主流观点主张应以“恢复性理念”作为指引，主要能够反映犯罪主体人身危险性和社会危害性轻微的事由，都有可能成为出罪事由。
(二) 企业合规制度不违背罪责刑相适应原则
刑法规定是企业合规制度最直接、明确的依据。首先，《刑法》第13条但书条款规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这无容置疑是企业合规中最为直接的一个刑法依据。但该条亦引发了学术界与实务界的思考。
在学界中，对企业合规制度多数学者认为只能适用于轻罪，少部分学者认为其同样可以适用于重罪中。从域外国家经验上分析，并没有对企业合规制度只能适用于轻罪或重罪进行规定，而是规定了特定的领域可以适用。例如，美国司法部针对经济犯罪以及海外贿赂等重大案件可以适用企业合规制度；英国的暂缓起诉协议也主要适用于公司经济犯罪、严重海外贿赂和腐败犯罪、欺诈犯罪、洗钱犯罪等案件；法国的《萨宾第二法案》则规定了对反腐败案件实行企业合规制度。在国内实践中，企业合规制度是否只能适用于轻罪亦有两种不同的声音。其一，从最高检发布的四批典型案例及如上分析可知，上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票罪中即为对涉嫌重罪企业的合规不起诉处理；其二，从地方检察院为代表的部分检察院理论制度中，指明企业合规制度，仅适用于轻罪案件。
理论界中，企业合规制度只能适用于轻罪案件中的主张，存在着两种观点。其一，企业合规制度的内涵是存疑不起诉与相对不起诉，附条件不起诉不是企业合规制度的范围之内。而相对不起诉刑事诉讼法中明确规定其适用对象只能是有期徒刑三年以下的轻罪，因此，基于此逻辑之下企业合规制度只能适用于轻罪。其二，企业合规制度的内涵包含附条件不起诉制度。以未成年人犯重罪亦不能被免于起诉为比较，未成年人是受特殊保护的群体尚且不能适用附条件不起诉制度，因此，企业更不能以此为依据。
在此看来，对于企业合规制度的理解影响对其适用范围有着重要的影响。第一种观点，过于保守无法充分发挥合规激励的作用，同时也不符合目前企业合规制度的司法实践方向。值得一提的是，企业合规是基于实践的需要而产生的，法律规定应当立足于现实的需求。在试点中，企业合规制度已形成了“存疑不起诉”“相对不起诉”“附条件不起诉”三种模式。既然司法实践中已经存在了对重罪案件的适用，何必又陈陈相因。第二种观点，亦不具有合理性。如果企业本身涉嫌的犯罪为轻罪，通过认罪认罚从宽制度、赔偿损失等途径亦可直接适用相对不起诉制度，故而没有必要引入企业合规制度进行出罪。因此，附条件不起诉制度内涵从实践中思考更为贴合。
再者，有学者提出重罪合规不起诉，违背罪责刑相适应的基本原则，有重罪不罚的嫌疑，对于应当予以刑事评价的犯罪行为，刑法应当积极予以规制。我国刑法对已满75周岁、怀孕妇女、未成年人等特定主体有宽缓处理的政策，但这些做法没有违反刑法平等原则。虽然，保护企业具有经济社会等因素的考量，但在涉嫌重罪的情况不应予以不起诉。
综上分析，基于从现有试点实践中去思考企业合规制度的适用对象包含重罪的范围，且企业合规制度存在三种模式包含“附条件不起诉”。企业合规制度适用于重罪案件不是对企业重罪的放纵，而是通过使企业付出代价获得重生，避免出现“一人犯罪，一企业倒闭”的现象。在域外实践中采以“付出代价 + 强制改造 = 实现重生”的模型模式，例如2018年西门子公司系列贿赂事件，与美国、德国政府达成和解协议，且向美国、德国政府共支付8.45亿欧元罚金；汇丰银行更是因洗钱案支付了12.56亿美元罚金并花费超过2.9亿美元对企业内部进行合规。如此巨大的代价，难以说对涉嫌重罪的企业适用企业合规是对其的放纵。
(三) 企业合规制度下企业与个人责任的关系
关于企业合规不起诉的适用对象是仅为企业还是包括企业中的责任人员存在着争议。域外司法实践中，更多的是将企业合规的效力仅仅及于企业，而不包括责任人，即谓“放过企业，严惩自然人”，该观点在我国获得一定学者的支持，有学者更认为应将企业责任和个人责任的区分作为企业合规制度融入刑法中的初衷[12]。且企业合规制度建立的初衷亦在于预防企业犯罪而非预防企业中的自然人犯罪。在自然人犯罪中，只有犯罪中止的情况下才有“不诉”的可能。而犯罪行为完成后，行为人自首、坦白、退赔等悔罪表现都不是可以换取“不诉”的条件。然而，在单位犯罪中，自然人基于企业改造而“搭便车”获得“不诉”，有违刑法平等适用原则[13]。另一种观点，认为企业合规制度可以适用于企业及责任人员，主张“既放过企业，又放过自然人”。从上文分析可知，该观点亦是最高检所主张的处理方式。
第一种观点，忽视了企业负责人在企业中的重要性，僵化地适用法律规定。基于我国国情考虑，我国企业特别是民营企业，大多处于早期莽荒式发展状态，法律规范意识及行政监管较弱。因此，如果对企业家定罪量刑，企业难以维持经营。第二种观点，更符合企业合规部起诉制度适用对象的把握。其一，基于企业责任与个人责任相分离。刑事责任一元论的观点，要求单位承担刑事责任，是以个人刑事责任做基础和前提，以个人责任为基础转嫁与企业的处罚形式[14]。该观点不符合企业合规的内在逻辑，应采以刑事责任二元论观点，即在企业犯罪中，根据独立的标准与基础对企业刑事责任和个人刑事责任进行分别判断[5]。然后，对于单位犯罪主体的讨论可以分为两类，其一是认为单位犯罪是企业与自然人双主体的观点；其二是认为单位犯罪是企业单独主体的观点。双主体论认为，单位犯罪既然包括企业和自然人这两个犯罪主体，企业是由多个自然人所组成，因此采以双罚制，即对单位处罚也对责任人处罚[15]。而单独主体论相应采以单罚制。我国《刑法》第31条规定我国对单位犯罪的处罚采以的是“双罚制”为主。这表明，企业与企业中涉案个人的责任是相互捆绑的关系。在单位犯罪中，个人的刑事责任是以单位构成犯罪且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任。再者，我国对单位犯罪的认定主要采取的整体刑事责任，将单位作为一个整体来看待。对于单位犯罪的成立需要满足：“体现单位意志”“单位决定实施”“谋取单位利益”作为条件。因此，企业内部的犯罪行为不是建立在个人犯罪基础上的，而是企业组织性的疏漏所致。最后，企业家得以犯罪与企业的管理制度漏洞有着密切的因果关系。依据企业合规理论，合规能成为出罪或从宽的理由，也正是因为其修正了企业的治理结构，降低了企业及相关自然人再犯的风险，使刑罚不再具有必要性。
4. 基于刑法的企业合规计划建设路径
(一) 明确企业合规不起诉的范围
在罪名适用上，其一，应当将企业合规制度限制性地用于单位犯罪中。企业合规制度以单位犯罪理论为基础建构，因此不能脱离单位犯罪的范畴。其二，适用的单位犯罪罪名应具备国家宽容可能性且不属于高度依赖刑法救济范畴的罪名。即该类犯罪属于国家管制性、秩序违反型犯罪。企业合规制度适用的企业类型讨论并不是刑法上的问题，但是，在微小企业中，老板既为管理者又为财务人员，部门层级化低的情形下，在该情形下，保护民营企业与保护民营企业家是企业合规制度的一体两面，不可分割。
(二) 重罪案件的处理
对于涉嫌重罪的企业是否适用企业合规制度应当持审慎的态度。目前的企业合规制度仍然是在相对不起制度的框架下建立。因此对于企业合规不起诉的犯罪范围仍需局限于轻罪。最高检孙谦副检察长提出“对于法定刑三年以上的案件，可以开展涉案企业合规并适用认罪认罚从宽制度，提出轻缓量刑建议”这说明对于重罪案件的合规激励，最高检更倾向于对涉案企业、人员作轻缓处罚的激励路径。
(三) 企业与个人责任的界定
应当指出，企业责任与个人责任之间存在边界，在小型企业中，实际控制者即为企业的管理者又为直接负责者，部门层级化低的情形下，保护企业与保护企业家是企业合规制度的一体两面，不可分割，此时应当主张“即放过企业，也放过企业家”。再者，在大中型企业中，企业与企业相关自然人间的责任予以区分，部门层级化精细，应当清楚的区分企业与相关自然人之间的责任，不能一概予以双不起诉。
5. 结语
企业合规制度作为刑事法治与市场经济融合的产物，是刑法理论回应社会治理需求的创新尝试。本文通过实证分析与规范论证，首先，在企业合规制度中，以组织体责任论重构单位犯罪归责逻辑；其次，突破轻罪适用的理论桎梏并不违背罪责刑相适应原则；最后，构建差异化的责任分配机制，针对小型企业“人企同构”，而大中型企业中“人企分离”，具体情形应具体分析。
需要指出的是，本文在数据收集上，受限于已公开的66件典型案例，未能涵盖全部试点的案件，可能影响研究结论的普适性。同时，未探讨企业合规制度与《刑法》第37条“免于刑事处罚”条款间的衔接。