1. 问题的提出
随着数字技术的迅猛发展，开放式互联网创新生态催生了多元化的内容传播形态。以碎片化传播为特征的短视频作品，凭借其创作门槛低、传播效率高的特性，迅速成为数字内容消费的主流形态之一。这类作品通过社交平台的裂变式传播，往往能在短期内形成流量聚集效应，为内容创作者创造可观经济收益。然而，海量UGC内容生产中普遍存在的二次创作现象，正引发日益复杂的著作权争议。“二次创作”合法性争议的根源来自合理使用制度认知理念上的差异[1]。我国现行著作权法在合理使用制度设计上采取列举式立法模式，明确规定了十二类法定情形及一项弹性条款。司法实践中，此类纠纷多围绕《著作权法》规定的信息网络传播权展开诉辩对抗：著作权人主张网络传播权受侵害，而二次创作者则援引第24条合理使用条款进行合法性抗辩，若该行为与合理使用规则不相冲突，则不构成侵权。
然而，在数字技术推动网络媒体迅猛发展的背景下，二次创作短视频的传播方式、受众覆盖面及经济价值均发生显著变化，这使得现行合理使用制度的适用面临局限，导致创作者、传播者与权利人之间的利益平衡机制出现偏移。值得注意的是，在司法实践中有关二次创作短视频合理使用认定的新型争议案例数量近年来呈明显上升趋势，这类案件在实践中各地法院的裁判标准也不尽相同。笔者在裁判文书网中检索相关裁判文书，并在高级检索选项项下进行全文检索并以“短视频”、“著作权”、“合理使用”为关键词，共检索到了312篇裁判文书，去除其中5份裁定书之后，得到剩下307份判决，其中279份判决书发生在最近5年内，并且从裁判文书全文来看，涉及合理使用的类型多指向“适当引用”、“个人学习、研究”以及“新闻报道”，但具体是否能够被认定为合理使用，各大法院的裁判观点与标准都不尽相同，但从结果来看，被认定为“合理使用”的二创作品仍在少数。
在此背景下，针对二次创作短视频领域开展合理使用规则适用性研究，对完善著作权法律体系具有重要的理论意义和实践价值。
2. 我国关于合理使用规则的现行法律规定
我国宪法第四十七条规定了我国公民有开展科学研究、文学艺术创作等文化活动的权利，并且对于从事文化事业的公民开展的有利于公共利益的创造性工作，给予鼓励和帮助。此规定为二次创作提供了合法性基础，但尚未构建起具体的实施规范框架。随着数字技术发展，文学艺术表达已突破传统文字、绘画等载体，短视频、音乐混剪等新兴形式正成为文化创作的重要载体。而二次创作短视频在展现大众文化创造力的同时，也面临着著作权边界模糊、原创性认定困难等法律挑战，亟待完善相适配的版权治理体系。
随之，根据国际上版权法内容的不断完善和我国经济的迅猛发展，我国著作权制度也不断与国际社会接轨从而确立了合理使用制度。著作权实际是授权作者进行“垄断”，目的是为了促进艺术领域的创作，让更多作者可获得可观收益。而“合理使用”的内涵即无需取得原著作权人的许可，即可使用原著作权人依法受到著作权保护的作品，该制度的建立实际上是著作权“垄断”的例外，一方面能够促进私益与公益的衡平，另一方面也能促进更多形式的创作涌现。世界各国因此也呈现出了不同的立法体例，美国创设了“四要素检验法则”灵活应对实践中出现的各种情况，而我国在1992年成为《伯尼尔公约》的成员国之后，沿袭其“三步检验法则”，并在我国后来多次《著作权法》多次修改当中明确了“三步检验法”的精神，允许二次创作者在特定范围内不经授权使用原作品，但需遵循“两不”原则。从现行《著作权法》第二十四条的立法框架来看，本条采取的是列举式规定与兜底条款结合的立法模式，其中的兜底条款指的是本条中“法律、行政法规规定的其他情形”。学界有观点认为本条实际上已不再是封闭式立法，但值得注意的是，现行法律体系中尚未出现实际适用该兜底条款的具体情形，也就意味着《著作权法》第二十四条实质上仍然属于穷尽式列举规范。司法实践中，二次创作短视频主张合理使用的主要法律依据集中于“个人学习、研究”和“评论介绍”两种法定情形。前者明确将非公开传播的个体使用行为排除于侵权范畴之外。但随着自媒体产业的商业化发展，二次创作短视频呈现出显著的营利特征。这种基于互联网平台的传播行为已超出个人使用范畴，难以符合传统“合理使用”之认定，即便现行法律未明确将“营利目的”纳入考量标准，但结合《北京市高级法院侵害著作权案件审理指南》1的指引与司法裁判趋势，此类未经授权的网络传播行为存在极高的著作权侵权风险。
合理使用规则在其他法律中也有许多规定，例如《信息网络传播权保护条例》第6条列举了8种网络环境下的合理使用情形[2]，包括为教学科研目的使用、新闻报道中的必要引用、国家机关执行公务等，与《著作权法》第24条存在部分重叠，但其更强调网络传播的特殊性。根据《信息网络传播权保护条例》第7条之规定，允许图书馆这类机构通过信息网络向公众提供馆藏作品，但需采取技术措施防止非馆内传播，并仅限于保存和展示需求。并且明确要求合理使用时需“避开技术措施”，例如不得破解加密技术获取作品内容，这一规定在《著作权法》中未直接提及。在《计算机软件保护条例》第17条规定，“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”[3]。例如，为兼容性需要修改代码属于合理使用，学习和研究表明仍需以非商业用途为前提。相比于《著作权法》未专门针对软件使用设置条款，而《计算机软件保护条例》的合理使用范围更窄，仅限“必要修改”和“备份”，但其却强调了“非营利”这一考量标准。因此根据以上这些规定，只有在不影响原作品的正常使用，同时并未损害原作品著作权人的合法权益的前提之下，才能够不经原作品著作权人的许可进行合理使用。目前我国《著作权法》仍然采用封闭式立法模式，但是在国家版权局于2012年公布的《中华人民共和国著作权法》修改草案第二稿2中，第42条在列举“合理使用”的具体情形之后增设了一项“其他情形”，同时添加了一款限制性规定：“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这一修改采用了开放式的立法技术，遗憾的是最终立法者并未采用这一立法模式。因此目前在司法实践中，法官通常可以通过行使自由裁量权来进行灵活性调整。《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》3第八条中也对法官在特殊情况下行使自由裁量权的行为持鼓励和包容的态度，并强调需注重知识产权保护。从以上规定不难看出实践中法官行使自由裁量权的行为不仅是合理合法的，而且较大的自由裁量权也有利于法官应对实践当中的各种变化。因此可以说合理使用规则在我国的司法实践当中呈现的是扩张的趋势。
3. 短视频二创领域合理使用规则的困境探析
在现行法律框架下，二次创作短视频的合法性边界常因合理使用规则的不完善而引发争议。具体来说短视频二次创作面临着以下困境。
(一) 封闭式立法模式导致制度僵化
我国《著作权法》现行采用“规则主义”立法模式，以封闭式列举的十二种合理使用情形为核心，辅以“三步检验法”。诚然，采用此种穷尽式立法模式能够使该法条具有确定性与可预见性，使二创作者在进行短视频二次创作中进行参考，但实际适用中仍存在显著局限。封闭式列举难以适应数字时代创作形式的多样性，例如，混剪、同人创作等新型的二次创作形式，既可能包含评论、说明等目的，也可能突破传统“适当引用”的范畴，但因未被明确纳入法定情形，司法实践中常陷入合法性争议。
有立法专家就曾指出：“对于合理使用规则的修改，社会经济发展现状和司法实践案件分析都表明合理使用封闭式的立法模式不能跟随时代的变化发挥法律作用，最好的做法是新增一项兜底性法律条款，这样能够给社会经济发展和具体案例裁判中留有余地”[4]。在我国现行《著作权法》的穷尽式列举框架下，虽确实有“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底条款，但实践当中法官在进行裁判时几乎无法依据本条从而参考其他法律、行政法规的规定，原因在于我国目前并未有其他法律、行政法规对此项进行详细规定，导致新型合理使用行为难以被及时认可。相比之下美国的开放式立法所采用的“四要素判定法”则更具灵活性，其考量的因素具体包括：使用目的与性质、作品的性质、相对于被使用的作品的整体所使用部分的量与质等、使用行为对作品潜在市场或价值的影响[5]。而我国的法定分类，难以应对二创短视频的复杂场景。这表明我国新修订的著作权法虽然通过增设条款体现出对合理使用制度灵活性的完善意图，但由于与之衔接的配套法规修订工作相对滞后，导致法律体系内部存在协调性不足的问题，最终导致该开放性条款在司法实践中的预期功能未能充分实现。
(二) 合理使用限定条件过于笼统
我国现行著作权制度在立法层面通过列举十二类特定使用场景构建了著作权合理适用的基本框架，并配套设定限制性条款以平衡公共利益与权利人利益。根据法律规定，符合法定豁免条件的作品使用行为虽可免除许可义务和报酬支付，但须严格履行三项法定义务：应当指明作者姓名或者名称、作品名称；不得影响该作品的正常使用；不得不合理地损害著作权人的合法权益。
然而现行立法对合理使用边界的表述仍存在解释空间，这在司法实践中形成了明显的裁量困境。以二次创作短视频为例，由于法律要件界定缺乏可操作标准，司法人员在个案审理中往往需要基于专业认知进行自主判断。这种裁量机制的弹性空间不仅显著提升了法律适用的技术难度，从裁判结果来看也易导致同案不同判的现象，这显然不利于司法裁判的统一性和公信力的提升。
除此之外，不少二创视频作者在抗辩中也会援引《著作权法》第二十四条第二项：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”来进行抗辩。但本条的“适当引用”笔者认为同样缺乏明确标准，导致司法裁量主观性强，具体表现为引用比例与目的难以量化。现行法律未对“适当引用”的时长、片段数量或核心内容占比作出规定。例如，当下许多解说类短视频在制作过程中会呈现原作品大量的关键情节，在这种情况下极可能被认定为“实质性替代原作品”，但若仅截取片段并添加独创性评论，则可能符合适当引用。许多学者也认为“适当引用”的规定过于模糊，于是将其引用的目的界定为“非营利性”，但是非营利性并不能完全满足著作权法第二十四条所规定的“不得对原作品造成不利影响”，当下许多热门二创短视频通过对原视频的部分引用创造了极大的流量，而这些流量带来的收入不菲，很难单纯通过界定引用片段来判断是否具有营利性。司法实践中，部分法院4曾以“是否呈现作品主要内容”“是否构成实质性替代”作为侵权标准，但该标准仍依赖个案判断，缺乏统一性。
美国司法通过“转换性使用”原则，即赋予原作新表达、目的或功能来扩展合理使用空间，转换性使用原则的判定标准并不以引用数量为判定标准，而着重考察二次创作是否在原始作品基础上赋予创新性的价值元素、功能性拓展或内涵深化。例如，戏仿类短视频(如《一个馒头引发的血案》)虽具有讽刺或批评意图，但因直接引用了原片画面，仍可能被判定成侵权。这一立法理念在我国知识产权保护体系中亦有体现，例如《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第四十三条曾规定：“(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分…”5相关条款实质上对“转换性使用”的法理精髓进行了吸收借鉴，将合理引用定位为辅助性创作手段，明确引用部分应服务于新作品的独创性表达而非替代原创内容。尽管我国法律未明确采纳该原则，但笔者认为应当对我国《著作权法》中合理使用和适当引用的概念进行修正。
(三) 公共利益与私人权益的平衡困境
著作权法中的利益平衡理论被认为是现代知识产权法的基本精神，试图在权利人与社会公众之间搭建一座平衡的桥梁[6]。也就是说合理使用制度的宗旨也在于调和著作权保护与公众表达自由，但从现行规则来看则更侧重保护权利人利益。在互联网技术迅猛发展的现代，各大短视频网站、APP广受广大用户的喜爱，为了追求流量和经济收益，各大平台也为用户提供创作短视频的途径。在这过程中，许多用户可能使用原作者的热点视频为模板，无论是其进行实质性模仿，还是对原作品进行加工、截取、引用等操作，都可能构成对原作品的侵权。尽管二创短视频可能通过二次传播扩大原作影响力，也为原作者带来更高的流量，但因法律未明确“市场替代效应”的豁免条件，导致合理使用空间被压缩。
因此本质上讲二次创作短视频的合法性争议是公私利益博弈的体现，其冲突具体表现在以下几个方面：第一，授权机制缺失与交易成本过高。多数二创作者难以通过传统授权渠道获得许可，其中可能因为缺乏法律意识、缺乏授权途径等因素，加之大部分影视作品集体管理组织授权范围往往有限并且费用高昂；另一方面，平台间竞争导致部分头部企业拒绝开放授权，进一步加剧“许可难”问题。例如，短视频平台与长视频平台的商业竞争可能阻碍授权合作，许多个人创作者无法获得授权迫使创作者转向“侵权优先”策略。第二，算法过滤与合理使用的冲突。为应对侵权风险，平台普遍采用算法过滤技术，初步的筛选可能侵权的视频进行删除，但该技术难以区分合理使用与侵权的界限，不具有能动性，导致大量合法二创视频被误删。例如，算法可能将戏仿类视频误判为侵权。在这过程中，平台起着举足轻重的作用。第三，利益分配机制不完善。现行制度缺乏对二创短视频收益分配的规范，权利人难以从二次传播中获益，而平台则通过流量与广告获取高收益，进一步激化矛盾。例如，影视公司联合声明中强调“切条”类短视频分流原作收益，但未提出合理的利益共享方案。
4. 二创短视频中合理使用规则的完善路径
(一) 封闭式立法之完善路径
我国现行封闭式列举的合理使用制度的设计，其源于大陆法系“权利限制法定主义”传统。这种立法模式虽具有法律确定性优势，但面对数字时代短视频创作中呈现的“混剪创作、评论引用、模仿戏仿”等新型的创作或使用行为，已显现出法律滞后性的固有弊端，为解决这个问题，笔者认为应当将《著作权法》第二十四条中第十三项所指的“法律、行政法规规定的其他情形”进行进一步明确，提高该法条的可操作性。
诚然，对该“其他情形”的明确应该侧重于顺应当下趋势，扩大其适用范围。在增设“其他情形”的解释条款时，应将近五年来发生的新型著作权侵权案例作为参考，将实践中法官没有争议的确定二次创作短视频的行为类型认定为合理使用的情形进行列举。另外，对于增设合理使用的法定情形也可以借鉴国际经验，参考不同国家在著作权限制制度方面的创新实践，例如欧盟《数字化单一市场版权指令》创设的文本与数据挖掘(TDM)豁免条款，将科研机构基于公共利益开展的算法训练纳入合理使用范畴[7]。列举的这些情形当然不应影响原作品的正常使用，也不得损害原著作权人的合法权益；除此之外，应前述列举情形的基础上增设“其他符合著作权法宗旨的特殊使用行为”作为兜底条款、条款应本质作为目的性开放条款，以防后续出现新型创作模式。此举既符合《伯尔尼公约》第9条第2款6确立的“三步检验法”原则，也能与《民法典》第132条所规定的禁止权利滥用原则形成体系解释。
例如，加拿大《版权法》第29条7采用“封闭式列举 + 目的性解释条款”的混合立法结构，均为突破封闭式框架提供了比较法参照。我国台湾地区的著作权法1998年修订时也将原来的封闭式条款修改为现第65条8：“著作之利用是否合于第44条至第63条规定或其他合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事项，以为判断之基准：一、利用的目的和性质，包括是出于商业目的或非营利性教育目的。二、作品的性质。三、所使用内容的数量和质量以及其在整个作品中所占的比例。四、使用行为的结果对该作品潜在市场和当前价值的影响……”由于增加了“其他合理使用之情形”，使此条款变更为弹性规定。当然，在二创作者使用时应该指明作者姓名或者名称、作品名称，法官在后续裁判中也应当对适用兜底性条款的理由进行充分论证和说理。
(二) 合理使用判定标准的具象化建构
对于“合理使用”和“适当引用”的具象化标准构建，从本质上来说是原则性构建，只有在法定列举具体规则无法适用的情形下，才需要以此标准来裁量。“合理使用”的认定笔者认为仍应符合传统的“三步检验法”，只是对“三步检验法”的具体认定规则要重新进行界定与量化，使之提高在实践中的可操作性。
笔者认为对于“合理使用”的界定关键不在于“非营利性”，我国现行《著作权法》框架下的合理使用制度将法律豁免范围严格限定于非商业目的，这与当前普遍存在营利属性的二次创作行为形成一定冲突。对短视频的二次创作行为在当下短视频迅速传播并带来流量的情况下，很难说实施二次创作行为的主体完全不具有营利目的。因此，若以“非营利性”为核心要素，短视频等新兴创作形式的规模化发展将遭遇一定阻碍，将与著作权法的促进文化成果传播、激励创新创作的根本立法宗旨产生背离。因此笔者认为应当将“正当性”作为核心要素对是否构成“合理使用”进行评价，其次关键在于评价二创视频“是否影响了原作品的正常使用”。判断特定使用行为是否构成对原作品正常使用的实质性影响，关键在于分析其是否侵及著作权人的核心经济权益。学界有观点认为：在合理使用的范畴内，任何对作品的使用都不应妨碍到权利人对其作品享有的具有经济效益或潜在经济效益的著作权使用权利[8]。这一判定标准的法理基础在于，著作权法旨在维护权利人通过复制权、改编权、信息网络传播权等专有权利获得经济利益，故司法审查中需重点考察被控行为是否实质占用了本应由权利人享有的市场机会，例如通过改编作品形成市场竞争替代，或未经许可传播内容导致权利人收益减损。对于明显超过合理使用边界、形成对专有权利不当侵蚀的行为，即便未产生直接经济损害，也应基于权利保护原则予以规制。
对于现行法律规范中“适当引用”的适用往往与“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题挂钩。对于“适当引用”的界定首先应确定其目的的正当性，也就是说二次创作中对原素材的引用应当具备促进公共文化传播的积极作用，具体表现为帮助公众更好理解原作品内涵，或为阐释特定学术观点、社会现象提供必要支撑而进行引用。实践中许多法院在判定时也参考“四要素原则”中的使用目的及性质要素。其次，在引用程度的合理性判断层面，需建立多维评估体系。这包含“数量比例”与“市场替代可能性”两个维度：一方面可结合“四要素原则”中的实质性占比要素进行综合考量，如选取内容的篇幅长度、核心程度等因素；另一方面通过计量经济学模型评估其对原作品潜在市场的影响程度，同时二创作品显然不得不合理的损害原作者的经济利益，以此形成一个综合评判体系。
(三) 公私利益平衡机制的范式转换
短视频生态中创作者、权利人、平台与公众的利益冲突，本质是公共利益与私人利益的价值博弈。美国最高法院在Authors Guild v. Hathitrust案中确立的“转化性使用以促进知识进步”原则[9]，体现了司法平衡中向公共利益倾斜的价值取向。我国司法实践可借鉴“动态平衡理论”，建立比例原则指导下的个案衡量机制：必要性上考察使用行为是否为实现文化传播目的或其他正当使用目的所必需；均衡性上比较权利限制带来的私人损害与公共利益增益。
从制度建构层面来看，平衡公共利益和私人利益还需要建立合理的利益分配制度。对于符合“正当性”和其他标准而认定为合理使用但却因此获得收益的的二创视频应当将其部分经济收益转移给原作者。而建立这个著作权补偿制度的关键一环就在于平台。相比其他主体，短视频平台企业掌握着最充分的作品利用信息，最适宜成为统一提供授权创作素材的一方[10]。显然，平台在二创作品传播上起着举足轻重的作用。而著作权补偿金制度，通过平台收入分成机制补偿权利人，此模式已在我国音乐著作权集体管理制度中也取得了实践成效。因此，可以倡导平台通过技术建立利益分配机制，由二创作者根据其取得的收益，分配部分经济收益给原作者；另一方面，平台也应建立风险防范机制，在算法技术支持下可以将其认为有一定侵权风险的作品及时的通知原作者，由原作者主动与二创作者进行利益协商也不失为一种好办法，这与民法上的避风港规则也有异曲同工之处。
5. 结语
我国现行《著作权法》法律制度体系仍需进一步完善，具体表现在第二十四条关于二次创作短视频的合理使用之规定亟待完善。首先，建议立法机关突破现行封闭性规范体系：通过司法解释对本条中的“其他情形”进行明确，鉴于法律固有的滞后性特征，一方面可参考借鉴国际上无争议的被认定为合理使用的具体情形，另一方面提炼现行司法实践中已形成的裁判要旨，赋予司法机关在个案中认定新型合理使用情形的自由裁量权。其次，需构建层次分明的法律适用标准：在“合理使用”和“适当引用”规则的适用层面，应当综合考量引用行为对原作品传播效能的实质性影响、对权利人市场收益空间的替代效应等核心要素。最后，应当建立利益共享动态平衡机制：在权益分配维度，将合理使用层面所获收益与原权利人共享，通过契约安排构建原权利人再创作主体的利益共享机制；在风险防控层面，强化网络平台的合规审查义务，运用数字版权识别技术建立侵权预警系统，通过制度创新实现创作自由与权利保护的价值平衡，从而构建良性互动的文化创新生态。
NOTES
1《北京市高级法院侵害著作权案件审理指南》7.12规定：“未经许可以营利为目的，在面向社会公众开展的教育培训中翻译或者复制他人已发表作品的，被告主张属于著作权法第二十二条第一款第六项规定的合理使用情形的，不予支持。”
2详见国家版权局2012年7月发布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》。
3最高人民法院于2011年12月21日印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知。
4详见北京互联网法院作出的(2023)京0491民初9464号民事判决书、(2023)京0491民初815号民事判决书；上海市徐汇区人民法院作出的(2021)沪0104民初33920号民事判决书等。
52014年6月6日，国务院法制办公室将《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》全文公布。
6《伯尔尼公约》第九条(2)：It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.
7加拿大《版权法》第29条：Exceptions Fair Dealing项下规定了不侵犯著作权的情形，访问网址为
https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/16438.
8我国台湾地区《著作权法》第44条至第66条规定了合理使用情形，访问网址为
https://www.tipo.gov.tw/copyright-tw/cp-408-855450-5f801-301.html?pi=4&ps=20.