1. 问题的提出
2022年一部热播剧《开端》在社会引起广泛关注，其中有关公交车等公共交通工具的安全驾驶问题在当下社会掀起了广泛的关注热潮，通过总结近年案例不难发现，全国各地出现多起此类危害公共安全的案件，这种现状着实令人担忧。为更好的保护公共法益，维护良好的社会秩序，《刑法修正案(十一)》在危害公共安全类犯罪当中新增一条罪名——妨害安全驾驶罪，以此回应当前社会现状的需求。同时值得注意的是，本条罪名第二款规定了特殊主体犯罪即公共交通驾驶人员在车辆运行期间未履行安全驾驶职责，发生相关冲突行为并产生危害公共交通安全后果的，应当参照前款量刑标准予以处罚1。作为特殊主体的公共交通工具的驾驶人员，其一方面负有安全驾驶的义务，另一方面作为一般公民的驾驶人员也享有正当防卫的权利。因此当作为特殊主体的驾驶人员在正在行驶的公共交通工具上面临正在发生的不法侵害时实施的反击行为如何做出不法性判断，便出现了防卫权与其负有安全驾驶义务的法益衡量。因此本文重点对社会公共交通安全进行的法益保护与正当防卫进行的法益保护进行梳理比较，以此来论证公共交通工具的驾驶人员实施反击行为时不法性的判断，以期可以更加明确的适用妨害安全驾驶罪第二款。
2. 研究现状：反击行为不法性之争
在《刑法修正案(十一)》出台的过程中，面对妨害安全驾驶罪第二款最大的争议点是其是否限制了作为特殊主体的驾驶人员防卫权的问题。这背后所体现的便是作为特殊主体的驾驶人员，在其驾驶公共交通工具行驶的过程中，面对不法侵害时，其反击行为能否作为防卫权的行使阻却妨害安全驾驶罪第二款的不法性问题。
(一) 肯定说：反击行为具有不法性
一些学者认为妨害安全驾驶罪作为一种轻罪的新增立法，其目的在于尽可能实现对此类妨害安全驾驶行为进行类型化规制，其不可能实现对所有行为都囊括在内[1]。因此此类学者认为《刑法修正案(十一)》将“与他人互殴”、“殴打他人”作为本罪第二款的类型化构成要件，说明此类行为在生活实践当中具有多发的典型性。同时妨害安全驾驶罪在司法实践当中犯罪主体多是乘客，肯定说的学者认为之所以规定本罪第二款，其目的在于强调作为特殊主体的驾驶人员在面对暴力行为时，应当以安全驾驶为重，其侧重于保护社会公共利益，强调驾驶人员具有安全驾驶的义务。因此驾驶人员不能因一时之意气，便与乘客互殴甚至殴打乘客而置公共安全于不顾。因此此类学者认为，妨害安全驾驶罪第二款限制了特殊主体驾驶人员防卫权的行使，在面临公共利益与个人利益的抉择时，本法从立法的角度更加强调公共利益与其个人的安全驾驶的义务，因此认为其反击行为不具备违法阻却性[2]。
(二) 否定说：反击行为不具有不法性
也有一些学者认为妨害安全驾驶罪固然对作为特殊主体的驾驶人员行驶防卫权进行一定的限制，但并不能排除其反击行为也可能阻却违法的事实。立足于目前出台的相关法律规定及文件，去细化把握驾驶人员反击行为的正当性2。在论证防卫权时往往引入法无需向不法让步这一观点[3]，因此一些学者认为对驾驶人员反击行为的把握不应过于严苛，因为驾驶人员采取反击行为不仅出于自身安全的考虑还考虑到公共交通工具和乘客以及周边其他人员的安全，因此当车辆的驾驶人员对于正在发生的行为人实施的不法侵害做出回应的反击行为时，只要驾驶人员没有完全抛弃其作为驾驶员所具有的安全驾驶的职责时，应尽可能的站在有利于驾驶人员的立场对其反击行为的不法性进行定性判断[4]。
(三) 反击行为是否具备不法性的争议点
综上考虑作为特殊主体的驾驶人员其反击行为是否具有不法性的争议点主要存在以下几个方面。首先是其反击行为是否构成本罪第二款的构成要件，其反击行为是危及公共安全还是在保护公共安全成为反击行为是否成立构成要件的首要争议点之一。其次是反击行为能否以防卫权的行使为由以此作为违法性的排除事由来阻却违法，其背后面临的是安全驾驶职责与防卫权行使的法益衡量，这成为反击行为是否具备不法性的第二大争议点，本文将从这两大争议点出发，基于构成要件符合性与违法性，综合判断作为特殊主体的驾驶人员其反击行为是否具备不法性。
3. 妨害安全驾驶罪第二款构成要件研究
(一) “擅离职守”的理解
妨害安全驾驶罪第二款规定的驾驶人员要符合构成要件，实施“与他人互殴”、“殴打他人”的行为，必须以“擅离职守”为前提，基于此，下面将论述驾驶人员实施反击行为时，是否符合“擅离职守”的理解。
首先如何把握“擅离职守”？在刑法解释学框架下，“擅离职守”的规范内涵存在双重维度解析：规范层面，该构成要件指代行为人未经法定程序脱离岗位职责的行为表征；实质认定层面，特指具备安全保障义务的驾驶人员实施的职务脱离行为，具体表现为两种危险形态：其一是在未启动应急处置机制的情况下放任交通工具失控运行，其二是在驾驶过程中非必要解除对操控装置的实际掌控[5]。本文之所以将“擅离职守”做出上述解释，是因为本文认为以此理解“擅离职守”可以为更好的解释驾驶人员的反击行为提供一定的合理空间。此时“擅离职守”的规定更好的保护了正在行驶的公共交通工具的驾驶人员，为公共交通工具的驾驶人员实施反击行为提供了一定的正当性[6]。基于此，对于正在行驶的公共交通工具的驾驶人员，其在尽到安全驾驶义务的前提下，可以对受到的正在进行的不法侵害实施防卫权，此时对于驾驶人员来说其已经履行完毕作为驾驶人员安全驾驶的义务，此时其可以作为一名公民对正在进行的不法侵害实施防卫权。此时在履行完毕安全驾驶的义务的前提下，即使因实施防卫行为造成一定损害，仍然不认为其符合“擅离职守”的前提，因此无法构成妨害安全驾驶罪第二款的构成要件。此时的立法价值在于即使作为负有特殊责任的驾驶人员对正在行驶的公共交通工具负有安全驾驶的义务，但是刑法不应过于苛求驾驶人员在其遭受不法侵害时持续忍受的程度，当其履行完毕安全驾驶的义务时，其仍然拥有防卫权[7]。
此时便出现两种情况，其一是驾驶人员是在履行完毕安全驾驶义务的前提下对不法侵害人实施的反击行为，此时因为驾驶人员履行完毕安全驾驶的义务，所以其不符合“擅离职守”的构成要件，因此不符合妨害安全驾驶罪第二款犯罪构成要件，其反击行为便不具备不法性；其二是驾驶人员的反击行为是在未履行完毕安全驾驶义务的前提下实施的，那么此时能否以防卫权阻却违法性便是下面讨论的重点。
(二) 反击行为与“互殴”、“殴打他人”的比较研究
妨害安全驾驶罪第二款规定驾驶人员“与他人互殴或者殴打他人”，这一构成要件，因此对于驾驶人员的反击行为与“互殴、殴打他人”这一构成要件应当进行比较分析，以此来更好地判断驾驶人员反击行为的不法性。
首先，根据文义解释本文认为“互殴或殴打他人”是指：通过击打、锤击等方式单方面对他人身体进行伤害或互相进行身体伤害的情形，同时排除语言上的侮辱、责骂等情形[4]。此时若驾驶人员实施上述行为是否就符合构成要件呢？本文认为应当联系上述“擅离职守”的前提进行系统判断。笔者认为，本条罪名之所以规定在危害公共安全类犯罪当中，其背后首要保护的法益必然是公共安全。因此上述“擅离职守”之所以成为“互殴或殴打他人”的前提条件其目的也在于维护公共安全。本条第二款设置的立法目的在于规制正在行驶的公共交通工具的驾驶人员其擅自离开岗位，未能尽到安全驾驶义务，因此危及到公共安全的情形。但基于擅自离开岗位，未尽到安全驾驶义务的情形过于抽象，恰好“擅离职守”最典型化的表现在于“互殴或殴打他人”，因此规定了本条构成要件3。基于对此的理解，此时对正在行驶的公共交通工具的驾驶人员的反击行为与“互殴或殴打他人”的构成要件进行比较便会不难发现，此时仍然会出现两种情况：其一是，驾驶人员为了公共安全，在履行完毕安全驾驶义务的前提下实施的反击行为，此时即使存在造成殴打他人的实际结果，但仍然不认为成立妨害安全驾驶罪第二款的构成要件符合性；其二是，驾驶人员仅仅是为了自己正在遭受的不法侵害，此时其未良好的尽到安全驾驶义务的前提下实施反击行为，那么此时能否在违法阻却上进行违法性的排除将成为下文讨论的重点。
(三) “危及公共安全”的理解
妨害安全驾驶罪第二款规定本构成要件要达到的效果是“危及公共安全”，那么如何理解把握“危及公共安全”便在很大程度上决定了妨害安全驾驶罪第二款的成立。首先根据文义解释，妨害安全驾驶罪中“危及公共安全”是指：有损于、威胁到公共安全[8]，相比于刑法中危害公共安全，危及所表达的程度较轻，产生的不利影响也更小。同时本罪是作为抽象危险犯存在还是具体危险犯存在，对本罪的成立标准产生了重要影响。
目前学界对本罪的危险形态的两种说法各有支持者。其中主张是具体危险犯的理由主要存在两点：其一是认为，“危及公共安全”这一刑法当中的法律术语表述是具体危险犯本来的表述特征；其二是认为将犯罪成立起点的干预进行提前，可以提前对具体危险发生进行有效的预防和惩戒[9]。刑法理论中将本罪界定为抽象危险犯的论证逻辑主要基于双重维度：其一，基于罪刑均衡原则的规范分析，本罪“危及公共安全”的法定刑配置显著低于危害公共安全类犯罪，据此可推导出立法者对两类犯罪设定了差异化的危险层级。在危险犯分类体系中，法定刑较重的“危害公共安全”犯罪对应于具体危险犯，而危险程度相对较低的“危及公共安全”行为则宜归入抽象危险犯范畴，形成违法性评价梯度；其二是根据文义解释可将“危及公共安全”理解为：有损于、威胁到公共安全，其危险程度较小，如果其实现的可能性过高的话则会达到“危害公共安全”的程度，因此认为其应当是“抽象危险犯”[4]。
本研究认同刑法理论中关于妨害安全驾驶罪危险形态的中间类型学说，主张该罪名的危险性特征既非典型的具体危险犯亦非纯粹的抽象危险犯，而是具有准抽象危险犯的特殊属性[4]。所谓准抽象危险犯，系指立法机关基于行为危险性的一般预设，在司法适用时仍须考察个案中实质危险是否存在的复合型犯罪形态。具体而言，即便行为人实施了构成要件规定的典型危险行为，若个案中存在特殊情由致使法益侵害危险未实际发生，则仍应排除犯罪成立[10]。因此在妨害安全驾驶罪当中，认为“危及公共安全”是准抽象危险形态，便可基于此做出如下解释：危及公共安全是法益受到威胁、或公共安全可能有损，因此当认为此时的危险形态是准抽象危险犯时，就可以认定当公共交通工具的驾驶人员正在履职过程中，在面对正在发生的不法侵害时实施反击行为，虽然并未履行到安全驾驶的义务，但最终并未危及公共安全的，仍然可以将驾驶人员的反击行为排除在构成要件之外，其不法性不成立。
以上对妨害安全驾驶罪第二款构成要件的辨析，不难发现对正在行驶的公共交通工具的驾驶人员实施反击行为仅在构成要件符合性上就可以排除一部分行为的不法性，因此下面将重点在违法阻却性上讨论当防卫权与安全驾驶义务发生冲突的情况下，针对上述构成要件符合性不能排出的部分反击行为，能否根据违法性来判断衡量其反击行为的不法性？
4. 驾驶人员反击行为的违法性研究
(一) 通过法益衡量判断反击行为的违法性
在上述论述当中主要在构成要件部分对部分反击行为进行不法性的排除，下面论述中，将引入法益衡量原理，来对剩余部分的反击行为在违法性判断上进行一个比较研究。
法益衡量原理是将结果无价值论作为构造理论基础，在日本发扬光大并由张明楷教授在我国倡导的一种违法性判断学说。其认为在三阶层的判断当中，之所以存在违法性阻却事由，是法益进行衡量的结果。即所谓的法无需向不法让步，因此对于一个行为进行违法性判断时就要加入法益衡量的考虑，以此来判断行为的违法性[11]。
基于此便会产出如下判断，即当正在行驶的公共交通工具的驾驶人员遭受正在发生的不法侵害时实施反击行为，能否在法益衡量时将其认定为正向的防卫权的行使，此时将面临防卫权与负有安全驾驶义务之间的一个法益衡量，如何在面临这种复杂情形下做出一个相对合理的判断是本文接下来讨论的重点。首先是当驾驶人员在履行其工作职能的过程当中面临正在发生的对驾驶员实施的不法侵害时，此时驾驶人员面临着无法履行其负有的安全驾驶职能的前提下实施的反击行为，能否作为一个正向的评价来阻却违法？此时便发生了法益的冲突，即需要在个人的防卫权与安全驾驶义务的公共安全之间做出一个法益的衡量。劳东燕教授认为在法益衡量理论发展的过程中应当构建一个具有层次结构的利益衡量体系[12]，在此体系下进行系统的法益衡量。按照劳东燕教授的观点和本条款立法价值的考量，笔者也认为此时发生利益冲突时，应当基于利益保护的优先性，首先保护公共利益。因此认为此时的驾驶人员的反击行为不具有违法阻却性。
本文基于以下理由做出上述判断，本次法益保护面对的问题是个人防卫权与安全驾驶义务下的公共安全的法益衡量，之所以认为驾驶人员的反击行为在此时不能阻却违法是因为作为一项具体的权利，防卫权是法律所赋予的个人遭受正在发生的不法侵害时进行自我保护的权利，是法无需向不法让步、正无需向不正让步在法律上的体现[13]。而作为公共交通工具的驾驶人员，其对全体乘客负有安全驾驶的义务，这种义务要求他具有比普通人更加严苛的责任，其具有尽自己最大努力保证公共交通工具安全行驶的义务。因此当存在行为人对正在行驶的公共交通工具的驾驶人员实施不法侵害时，作为负有安全驾驶义务的驾驶人员不能置乘客安全于不顾，而对不法侵害人实施反击行为，此时的驾驶人员不仅未履行到安全驾驶的义务，反而因为自己的行为扩大了公共危险的可能性，因此此时笔者并不认为可以对驾驶人员的反击行为做一个正向的评价。所以在通常情况下，虽然一个公民享有正当防卫的权利，但是作为负有安全驾驶义务的特殊主体，驾驶人员此时的防卫权利应当向公共安全利益让步，这种让不要去在不法侵害发生的第一时间，驾驶人员所作出的反应不是反击，而是尽自己最大可能采取有效措施保证全体乘客的安全，而非是基于自己的防卫权对不法侵害人做出反击。
当然并不是所有反击行为都不能作为违法排除事由对抗其不法性，在司法实践当中往往面临着复杂多变的社会环境，也不能对公共交通工具的驾驶人员实施过于严苛的要求，在驾驶人员采取相应措施，甚至反击行为是为了维护公共安全时，那么此时的反击行为的法益衡量便是正向的，此时的反击行为便可以阻却其违法性。下面将着重把握驾驶人员的反击行为与防卫权的判断。
(二) 反击行为适用防卫权的比较研究
妨害安全驾驶罪第二款在立法价值的角度必然限制了驾驶人员防卫权的行使，但并未表明驾驶人员在本罪情境下就不能行使防卫权，基于上述论证，下面将从正当防卫的成立条件出发，结合2020年发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》作出的细化规定(以下称指导意见)，对公共交通工具的驾驶人员在交通工具行驶过程中对正在遭受的不法侵害实施的反击行为能否成立正当防卫进行探讨。
首先是防卫的起因条件与对象条件，根据《指导意见》确立的规范框架，针对行驶中公共交通工具内发生的危害驾驶安全行为(包括但不限于暴力侵害驾驶员、抢夺操控装置等危害公共交通安全的行为)，相关主体依法享有防卫权。这一规范指引表明：公共交通参与主体(含驾驶人员)在面对符合妨害安全驾驶罪构成要件的即时危险行为时，其防卫权的行使具有正当性基础4。基于此表明对正在行驶的公共交通工具的所有人包括驾驶人员来说，对于实施包括但不限于妨害安全驾驶罪第一款规定的行为足够妨害安全驾驶、危害公共安全的，都可以行使防卫权。那么此时当驾驶人员面临此种情形时，便已经具备了《指导意见》中规定的防卫的起因情形。同时此时的驾驶人员的反击行为仅仅针对的是正在实施不法侵害的不法侵害人，当然具备行使防卫权的对象条件。
其次是防卫的时间条件，《指导意见》中表明：对于不法侵害正在发生的时间把握，应当从社会大众的普通认知出发考量，不能过于苛求防卫人，应依照法律规定做出合情合理的判断说明5。因此在认定不法侵害发生的时间条件时应当着重把握几个方面。一方面不法侵害的正在发生并不一定指不法侵害人真正对驾驶人员实施殴打、抢夺方向盘等实际行为发生时才认定不法侵害的发生，根据上述意见的规定，对于不法侵害开始或结束的实际把握应当立足于防卫人当时所面临的情境和社会公众对当时情境的一般认知做出合情合理的判断，这样基于法无需向不法让步的原理对防卫人做出有利判断。那么此时驾驶人员面对不法侵害时只要不法侵害人处于可能实施公众一般认知的危险行为足以危及公共安全的，便给予了驾驶人员一定防卫权的空间。另一方面，对于不法侵害结束的时间把握，也不应过于苛求防卫人，并不是只有不法侵害人正在侵害驾驶人员的同时驾驶人员才能予以实施反击行为，而是即使在不法侵害实施完毕后不法侵害人仍然处于随时可以发动不法侵害的状态，并且其言语、动作足以使一般公众做出判断认为其仍可随时发动不法侵害，那么此时就不宜认定不法侵害的结束。此时相对于驾驶人员而言，就具备一定实施反击行为予以防卫的空间。
再次是防卫的意图条件，《指导意见》中表明：对于在实施反击防卫行为前，行为人故意采用挑拨、挑衅等行为要求对方实施侵害行为的，此时不认定为防卫行为。具体区分防卫行为与互殴，在本质上还是应坚持主客观相统一的基本原则，通过系统分析案件发生的起因经过，以及当事人对此争端的升级是否具备过错等客观情节，来系统对行为人的主观意图和行为性质进行定性分析，此外，因琐事双方发生冲突，当事人双方均不能保持理智而引发的争斗行为，对于先动手的当事人一方其明显存在过错并且采取的措施过于激烈，或者一方先动手，对方极力避免冲突升级而此时另一方当事人仍穷追不舍继续实施不法侵害行为的，此时对此不法侵害行为实施反击的一般应当认定为防卫行为6。基于此对驾驶人员的反击行为是作为“互殴”来认定还是作为“防卫权”行使来认定主要从以下几个方面来把握。一方面是要判断驾驶人员是否自己本身有过激行为，是否故意通过语言、行为等挑逗对方侵害自己，是否具备防卫挑拨，如果基于此目的下驾驶人员实施反击行为则不能认定其具备防卫权行使的条件；另一方面要审查驾驶人员是否完全置自己安全驾驶职责于不顾？即驾驶人员对正在行驶的公共交通工具、公共交通工具上面的人员以及可能对公共安全带来的损害完全放任，而只对不法侵害人实施反击行为，此时基于立法价值与法益的衡量，认为驾驶人员的反击行为不宜认定为防卫权的行使。
最后是防卫的限度条件，根据《指导意见》当中关于防卫限度的规定，去综合把握不法侵害的程度以及“造成重大损害”的界限，基于此当驾驶人员实施反击行为时，首先要考虑不法侵害人所作出的不法侵害的程度，并给予不法侵害的程度由驾驶人员实施一个相对合理的反击行为。其次同样也要对不法侵害人实施的不法侵害所带来的后果与以危险方法危害公共安全罪做一个比较，若其侵害行为达到了危害公共安全的程度，对驾驶人员的反击行为的限度是否做一个扩大仍然是值得思考的问题。
综上来看，即使是驾驶人员的反击行为符合进入作为防卫权去阻却违法的考虑范围，但仍然受到防卫权的一些限制，这些限制对于当事人防卫权的行使造成一定阻碍，在综合评价考量其违法阻却事由时，不免加重了当事人防卫权行使的困难。总体来看，对于驾驶人员的反击行为一旦进入防卫权的考虑范围来考虑，防卫权对其采取的还是不宜把握过于严苛的标准，应在法律法规符合的条件下，最大限度的做有利于当事人的解释，这符合当下的立法价值与社会主义法治观。
5. 结语
对于妨害安全驾驶罪中作为特殊主体的驾驶人员其实施的反击行为的不法性的定性研究，本文主要从构成要件符合性与违法性两个角度去讨论反击行为的不法性，基于上述论断发现，在司法实践当中认定驾驶人员的反击行为的性质时，需要立足于具体问题具体分析，坚持主客观相统一去综合判断驾驶人员的反击行为是否妨害安全驾驶、违背其安全驾驶的职责义务，以及对于公共安全是否具有危害性？以期站在公众一般认知的立场去考虑驾驶人员做出反击行为时的判断，对驾驶人员做出的行为评价要符合社会大众的期待和认同。同时，由于驾驶人员本身职业属性所具备的特点，实践中也需考虑在案件发生的具体情况下驾驶人员其履行安全驾驶义务的可能性大小。因此可以多部门联动，在相关立法与司法解释先行的前提下，后续相关部门可以结合具体实际案例发布相关具体的司法指导案例，以期对妨害安全驾驶罪第二款的司法实践做出更明确的指导，多种途径共同推进，针对当前不足予以弥补，推动司法裁判更加准确高效，以期更加公正合理的在司法实践当中适用妨害安全驾驶罪第二款。
NOTES
1参照中华人民共和国刑法修正案(十一) (moj.gov.cn)。
2根据2021年“两高两部”《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉有关问题的通知》，《刑法修正案(十一)》生效后，《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的正当防卫指导意见》与《刑法修正案(十一)》不相冲突的内容，在新的司法解释颁行前，继续有效。
3孙航. 司法大数据“解读”公交车司乘冲突刑事案件[EBOL].
https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3579525.shtml, 2021-10-01.
4《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第5条：“对正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实施防卫。”
5《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；……对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”
6《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第8条、第9条：“对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为，区分防卫行为与互殴”要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错……等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质，此外，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”