1. 问题的提出
洗钱行为作为维持各类上游犯罪的生命线，严重危害国家金融管理秩序、司法秩序与社会稳定。为有效打击洗钱犯罪，我国自1997年《刑法》设立洗钱罪以来，历经数次修订，不断扩大洗钱犯罪打击范围。然而，在《刑法修正案(十一)》出台前，我国刑法理论界与实务界对自洗钱行为是否独立成罪，长期存在否定性共识。这一共识主要建立在事后不可罚行为的理论基础之上。
在传统刑法理论中，事后不可罚行为是指犯罪完成后，为确保或利用上游犯罪所得而实施的、未能对上游犯罪构成要件所保护的法益造成新的、独立侵害的行为。该理论认为，上游犯罪本犯处置赃物的行为，是其上游犯罪行为的自然延续，已被上游犯罪所评价和包含，不具有独立的刑事可罚性[1]。其法理根基深植于“吸收理论”与“期待可能性理论”。一方面，刑法理论认为，这类事后行为是前罪行为的自然延伸与合乎逻辑的发展，其不法内涵在程度上与性质上均已被前罪所完全包含与评价，不再具备独立的刑法评价意义。另一方面，从人性的角度出发，法律不能强人所难，无法期待行为人在实施犯罪后，会主动放弃其冒着风险获得的犯罪果实，而是倾向于隐匿、利用这些成果。因此，对此类“本能”的后续行为不予单独处罚，体现了刑法的谦抑性。该理论的适用有其清晰的边界，即严格限定于事后行为并未对新的、独立的法益造成实质性侵害，或未显著升级、扩大原有法益侵害的范围与程度。因此，在《刑法修正案(十一)》之前，司法实践普遍认为上游犯罪本犯自行处理赃物的行为不单独构成犯罪，仅以上游犯罪一罪论处。这种处理模式在特定历史时期具有一定的合理性，它遵循了刑法禁止重复评价的原则，避免了因同一犯罪事实对行为人进行双重处罚，同时也简化了司法认定的复杂性。
然而，随着全球经济一体化进程加深，洗钱犯罪的危害性日益凸显，其已成为国际社会共同打击的重点犯罪。反洗钱金融行动特别工作组(FATF)在其制定的《四十项建议》中明确要求，各国应将自洗钱行为规定为刑事犯罪。我国为履行国际义务，提升反洗钱工作的有效性与国际合作水平，2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》对洗钱罪作出了重大修改，删除了原《刑法》第191条洗钱罪中的“明知”“协助”等术语。这一修改在立法技术上彻底扫清了自洗钱行为入罪的法律障碍，将上游犯罪本犯自行清洗犯罪所得的行为纳入洗钱罪处罚范围，使我国的洗钱犯罪体系形成了他洗钱和自洗钱的二元结构，增强了对洗钱罪的打击力度。
《刑法修正案(十一)》的出台标志着自洗钱行为在我国刑法中被正式独立评价，但这一定性上的转变也在多方面引起理论和实践上的争议，其中自洗钱行为的罪数认定问题尤为激烈。
当上游犯罪本犯实施上游犯罪后，又实施自洗钱行为，是仅认定一罪还是应当与上游犯罪实行数罪并罚，这一问题不仅关乎刑法理论的逻辑自洽，更直接影响到刑罚裁量的轻重，是当前司法实践亟待解决的难题。
笔者基本认同数罪并罚的观点，但是目前在学界论证数罪并罚合理性的过程中忽视了对其他理论的探讨，导致只从正面论证的观点缺乏说服力，理论支撑不够坚实，因此，笔者在接下来通过对一罪论的反思和对数罪并罚论理论和司法进行证成，探讨自洗钱行为与上游犯罪数罪并罚的处断原则，以期为统一司法适用提供参考。
2. 一罪说之反思
2.1. 吸收犯说
《刑法修正案(十一)》颁布前，部分观点认为自洗钱行为是上游犯罪的自然延续，为前罪所吸收，应按照吸收犯原则择一重罪[2]。该观点的主要理由在于洗钱行为是上游犯罪行为人处置犯罪所得的自然延伸，行为之间存在伴随性或发展阶段性，在主观上通常被视为一个犯罪意图的延续，在客观上具有高度的伴随性，因此缺乏独立的刑事评价必要性。然而，上游犯罪与自洗钱行为在构成要件上并不存在必然的伴随或发展阶段关系。上游犯罪的完成以取得犯罪所得为标志，而自洗钱行为是另一个独立的犯罪进程，其对金融管理秩序的侵害是重大且独立的，不应被上游犯罪所吸收。适用吸收犯理论，会导致对金融管理秩序这一法益的侵害在刑罚评价上被完全忽略，有违全面评价原则。更重要的是，这一观点并没有明确承认自洗钱行为构成犯罪。前罪吸收后罪以后罪成立为前提，如果自洗钱行为不构成犯罪的话，也就无需讨论前罪吸收后罪这一问题，因此这一观点认为自洗钱行为被上游犯罪吸收，也意味着其承认了自洗钱行为可以独立成罪[3]。
2.2. 牵连犯说
牵连犯观点则认为自洗钱行为即便独立成罪理论上也不支持数罪并罚[4]，由于自洗钱行为与上游犯罪存在手段与目的、原因与结果的紧密关联，应按照牵连犯原理一罪从重处罚[5]。该观点承认了自洗钱行为可以独立成罪，这是一大进步，但其适用存在两大难题：其一，牵连关系的认定标准模糊。牵连关系要求手段与目的行为之间存在内在、必然的联系。但自洗钱并非所有上游犯罪的必然延伸。例如，诈骗后直接将犯罪所得藏匿于家中，与通过地下钱庄将资金跨境转移、投资实业进行漂白，后者显然超出了上游犯罪的通常范围，并非必然手段，更多是行为人为了更彻底地隐匿罪证、享受犯罪成果而实施的偶然选择。将这种非必然性的关系认定为牵连关系，会不当地扩大牵连犯的适用范围。其二，即使承认牵连关系，我国刑法对牵连犯并非一概从一重处断，对于法律明文规定数罪并罚的，或者罪质严重、侵害重要法益的，应实行数罪并罚，自洗钱行为侵害金融秩序这一重要法益，正是数罪并罚的正当化事由。
综上所述，牵连犯说、吸收犯说争论的实质在于如何平衡“禁止重复评价”原则与“全面评价”原则。吸收犯说与牵连犯说都侧重于避免对犯罪人的同一行为过程进行重复处罚，但或多或少地牺牲了对洗钱这一独立不法行为的充分评价，难以成为处理自洗钱罪数问题的妥当方案。随着刑事立法对洗钱罪法益保护的日益重视，特别是认识到洗钱行为对金融管理秩序、司法活动等造成的危害已超出上游犯罪所能涵盖的范围，越来越多的学者主张，对于自洗钱行为应与上游犯罪实行数罪并罚，以更准确地反映行为的整体不法程度和责任含量，这既是严密刑事法网的必然要求，也是有效惩治犯罪的现实需要。
3. 数罪并罚说之证成
数罪并罚说是与《刑法修正案(十一)》立法目的最为契合的观点。它彻底贯彻了犯罪构成要件标准说，即行为符合几个犯罪构成，就构成几个罪，能够全面、充分地评价行为人实施上游犯罪和后续破坏金融管理秩序的双重罪过与双重危害。尽管该说面临“是否违反禁止重复评价原则”以及“是否过于严苛”的质疑，但由于上游犯罪与自洗钱罪所评价的是不同的行为阶段和不同的法益侵害，不存在重复评价问题。同时，数罪并罚能够实现罪刑相适应，有效威慑和预防犯罪，符合当前严厉惩治洗钱犯罪的刑事政策需求。
3.1. 数罪并罚说的理论证成
3.1.1. 法益侵害的独立性与严重性
将自洗钱行为与上游犯罪数罪并罚的核心原因在于，自洗钱行为已经彻底突破了事后不可罚理论所赖以成立的两大基石：法益的同一性与不法内涵的包容性。
首先，自洗钱行为侵害了全新的、独立的重大法益，这构成了最根本的突破。刑法分则将不同行为设定为不同的犯罪，其根本依据在于行为所侵害的法益具有独特性和重要性。洗钱罪被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中，其核心保护法益是国家的金融管理秩序。随着全球经济一体化的发展，洗钱活动已经成为危及金融稳定、助长腐败和犯罪的重大全球性公害。自洗钱行为通过金融体系清洗赃款，扭曲市场资源配置，扰乱金融信号，滋生金融风险，其社会危害性绝不亚于许多上游犯罪本身。将自洗钱与上游犯罪数罪并罚，正是对洗钱行为独立且严重法益侵害性的正式确认和回应。如果仅按照一罪处断，无论是以上游犯罪还是洗钱罪定罪，刑罚裁量都只会主要反映对上游犯罪或金融秩序其中一方面的侵害，而无法全面体现行为人的整体罪责。数罪并罚通过刑罚的叠加效应，能够更准确地度量行为人的主观恶性和客观危害，是实现罚当其罪、罪刑相适应的必然要求。
其次，自洗钱行为的不法内涵与社会危害性发生了质的跃升，远非上游犯罪所能包容。传统的事后不可罚行为，如窝藏赃物，更多是一种静态的、消极的持有或保存，其危害性相对局限，而自洗钱则是一种动态的、积极的运作。它不再是简单地藏匿犯罪证据，而是主动地将犯罪成果进行再投资与再生产，这一过程，使得犯罪危害从个体层面扩散至社会系统层面，从单纯的财产权侵害演变为对经济社会健康根基的腐蚀，因此，自洗钱行为彻底脱离了上游犯罪的自然发展逻辑与可预测范围，它不再是上游犯罪可预见的附随结果，而是一种危害性实现质的飞跃的独立犯罪行为。刑法若对此视而不见，仍固守陈旧理论，将导致对这部分显著升级的不法行为评价不足，纵容其对金融安全与司法公正造成持续性伤害。
3.1.2. 对主要质疑的回应
1、关于禁止重复评价
禁止重复评价原则禁止对同一犯罪构成事实进行两次以上的法律评价[6]。然而，在上游犯罪与自洗钱罪的评价中，评价的客体是不同的，上游犯罪评价的是“取得”赃款的行为及其对上游法益的侵害，自洗钱罪评价的是“清洗”赃款的行为及其对金融管理秩序等法益的侵害。赃款本身作为犯罪对象，在两个罪中固然是同一的，但刑法评价的焦点在于“取得”和“清洗”这两个不同的行为环节及其造成的不同法益侵害后果，正如行为人盗窃枪支后又非法持有，盗窃行为评价的是取得枪支对财产权的侵害，非法持有枪支罪评价的是持有状态对公共安全的威胁，二者并罚并不违反禁止重复评价原则。同理，对自洗钱数罪并罚，是对不同行为、不同罪过的分别评价，而非对同一事实的重复评价[7]。
2、关于刑罚过重
数罪并罚并不意味着刑罚的简单相加。我国刑法第69条规定的数罪并罚制度采取了限制加重原则，这一制度设计本身已经考虑了刑罚的谦抑性和人道主义，避免刑罚过于严酷。对于罪责深重的犯罪分子，通过数罪并罚判处与其罪行相匹配的刑罚，正是公正司法的体现，不能简单地以“过重”为由否定其合理性。
综上所述，对自洗钱行为与上游犯罪实行数罪并罚，在法理上符合犯罪构成理论和全面评价原则，在政策上能满足严厉打击犯罪、维护金融安全的现实需要，并能有效回应可能的质疑，具有充分的正当性与必要性。
3.2. 数罪并罚说的司法证成
关于上游犯罪与自洗钱行为二者之间的罪数判定理论，其探讨无法脱离对司法实践中具体处理方式的客观审视[8]。为进行实证研究，以自洗钱和数罪并罚为关键词，在北大法宝中共检索到42件相关案例。分析这些案例的最终裁判结果可以发现，对上游犯罪与自洗钱行为数罪并罚是当下司法实践通行的裁判规则。例如，在赵某集资诈骗、洗钱案中，赵某将部分集资款由收款帐户转移至其实际控制的“空壳公司”帐户，用于房租、个人消费等，法院认定赵某构成集资诈骗罪和洗钱罪，实行数罪并罚。在刘某香等人集资诈骗、洗钱案中，刘某香等人在获得集资款后，为掩饰、隐瞒犯罪所得及收益，将集资款500万元转至深圳市某公司，其中100万元购买黄金原料交付他人，400万元转账多个账户进行保管，最终法院以集资诈骗罪、洗钱罪对刘某香实施数罪并罚。这些案例体现了司法机关一直以来的主张，即“上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚，不再被上游犯罪吸收”[9]。
4. 自洗钱行为与上游犯罪的罪数处断原则
4.1. 排除吸收犯与牵连犯的适用
4.1.1. 排除吸收犯
吸收犯成立通常基于行为的发展阶段或轻重关系。然而，自洗钱行为与上游犯罪之间不存在这种吸收关系。上游犯罪完成后，犯罪即告既遂。洗钱是上游犯罪既遂后实施的新的、独立的行为[10]，二者并非同一犯罪过程的不同阶段，且洗钱罪的法定刑与许多上游犯罪的法定刑相当，甚至在某些情况下更重，不存在明显的轻重关系，故不符合吸收犯的特征。
4.1.2. 谨慎对待牵连犯
有观点认为，上游犯罪是目的行为，洗钱是结果行为，二者存在牵连关系。但牵连犯的成立要求手段与目的、原因与结果行为之间具有内在的、类型化的牵连关系。然而对于自洗钱而言，上游犯罪完成后，行为人并非必然要实施洗钱行为，二者之间缺乏类型化的牵连性。更重要的是，在刑事政策上，对于洗钱这种危害巨大的犯罪，不宜轻易适用牵连犯“从一重处断”的原则，否则会轻纵犯罪，削弱对洗钱行为的打击力度。因此，即便承认可能存在个别牵连情形，也应严格限制其适用。
4.2. 以数罪并罚为原则，以例外情况为补充
对自洗钱行为和上游犯罪，最合理的处断原则是将自洗钱行为与上游犯罪原则上认定为并罚的数罪，也即实质数罪[11]。这是因为上游犯罪与自洗钱犯罪在构成要件、法益侵害、行为与犯意上均具有独立性，符合数个独立的犯罪构成，理应数罪并罚。这种做法能够最全面、最准确地评价行为人的罪责，实现罚当其罪。然而，司法实践情况复杂，也需考虑例外情形，以实现个案正义。
4.2.1. 上游犯罪与洗钱行为高度重合的情形
在某些犯罪中，上游犯罪行为本身可能就包含了洗钱的性质。以常见的转移资金情形为例，如在非法集资类犯罪中，行为的核心就是“资金流动”，行为人编织一个投资骗局，当受害人的钱款汇入其指定账户的那一刻起，占有非法所得和清洗非法所得的过程便几乎同时启动，行为人将资金在不同的空壳公司账户间划转，用以支付奢靡开销、或制造业务繁忙等假象，甚至用后来者的资金支付前者的收益。在这里，骗取资金的行为与转移、掩饰资金的行为在时空上紧密交织，难以切割。此时，若强行分割评价为数罪，可能确实存在重复评价之嫌。对此，可考虑按想象竞合犯从一重处断的原则处理，或者在上游犯罪的量刑中，将洗钱行为作为从重处罚的情节予以考量。
4.2.2. 对情节显著轻微的自洗钱行为的处理
如果上游犯罪本身情节较轻，而后续的洗钱行为也极为简单、短暂，其对于金融管理秩序的侵害微乎其微。此时，虽然形式上符合两个犯罪的构成要件，但根据《刑法》第十三条但书的规定——情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，可以对洗钱行为不作犯罪处理，或者在上游犯罪一罪的处理中体现对其整体行为的评价。
综上，我国对自洗钱行为的罪数处断，应当实现从一罪到数罪的范式转换，并确立以“数罪并罚为原则，以例外情况为补充”的司法适用规则。
5. 结语
自洗钱行为独立入罪是我国刑事立法适应时代需求、对接国际标准的重要进步。随之而来的罪数问题，是决定此项立法能否发挥实效的关键。传统的事后不可罚等一罪理论，难以合理评价自洗钱行为独立的法益侵害性和社会危害性。坚持数罪并罚，是基于对洗钱罪独立保护法益的尊重，能有效实现立法目的，精准打击犯罪，维护金融秩序。当然，数罪并罚原则在司法实践中的具体运用，仍需进一步明确自洗钱与上游犯罪并罚的裁判规则以及证据标准，以统一法律适用尺度，确保这一原则能够精准、有效地落地实施。展望未来，对自洗钱行为坚决适用数罪并罚，将有力推动我国反洗钱法律体系的发展与完善，为维护国家金融安全和社会稳定提供更为坚实的刑法保障。