1. 引言
随着数字经济快速发展，数据已成为影响市场竞争的新资源。互联网平台利用爬虫等技术大量抓取、使用他人数据以支持产品或服务，使得数据产权保护成为热点问题。为此，我国反不正当竞争法于2025年修订，专门新增条款禁止“以不正当方式获取、使用其他经营者合法持有的数据”，并要求损害后果达到一定程度。在新法未细化具体“损害”要素的情况下，“实质性替代”成为司法认定中承上启下的桥梁，它不构成独立法定要件，而是作为衡量数据使用行为对原平台产品或服务冲击程度的重要尺度。
2. 实质性替代标准的理论基础
随着数据要素市场化配置的推进，商业数据的法律保护逐渐成为竞争法与知识产权法交叉领域的研究热点。司法实践中逐渐形成以“实质性替代”为核心的裁判标准，学界近几年来亦围绕该标准展开集中讨论。一方面，有观点肯定实质性替代在识别数据不当利用、衡量竞争损害方面的现实功能[1]，另一方面，亦有学者认为“数据权益反不正当竞争保护是一种事后保护，没有预定的具体法益模式，而通过个案裁量进行个案保护，存在明显的不足，注定其只能是一种过渡性选择”[2]。总体而言，现有研究虽已揭示商业数据保护中防止搭便车与维护竞争自由之间的张力，但对实质性替代标准在反不正当竞争法体系中的规范定位仍缺乏系统回应，有必要在既有争论基础上对其裁判功能加以重新审视。
2.1. 概念内涵与学理基础
学界对实质性替代标准的必要性和解释范围尚存较大争议，一方面，实质性替代标准原属著作权领域，用于判断作品复制是否构成侵权，而将其引入竞争法后，对侵权主体、损害结果等提出了新的要求。另一方面，目前无现行成文法明确该要件，司法实践多以《反不正当竞争法》一般条款或现有解释条文折中适用，导致标准运用不一致。
“实质性替代”标准最初源于著作权领域合理使用判断。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，网络服务提供者如果以快照、缩略图等方式，实质性替代其他服务提供者向公众传播作品的，构成著作权侵权。由此可见，著作权领域的实质性替代聚焦侵权事实认定，核心是判断被诉行为是否在事实层面替代了原权利人的产品，无需考量损害后果的严重程度。在该框架下，无论实际导致多少经济损失，只要替代行为存在，即可认定侵权。
反观反不正当竞争法框架中的“实质性替代”，则植根于权利保护模式，需要确认权利人的合法权益受到损害。具体而言，实质性替代在竞争法中意味着，非正当方式获取或使用他人商业数据后，其结果足以替代原经营者提供的相关产品或服务，从而损害该经营者和市场竞争秩序[3]，这在一定程度上意味着对商业数据权益采用事后保护模式，虽然事后的数据权益保护模式，是否有利于规制数据不正当竞争行为的问题，存在争议[4]，但在2022年市场监管总局关于《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》的征求意见稿中，明确规定未经许可使用他人收集并有商业价值的数据且足以实质性替代他人产品服务，即可构成不正当竞争，尽管这一表述在最终2025年新增的数据专条中并未出现，但仍可窥见在竞争法语境下，关于“实质性替代”的考察是反不正当竞争法在数据保护的重要组成部分，更加强调的是经济替代关系对竞争利益的冲击，与著作权领域仅看替代行为是否发生有本质区别。在反法框架下“实质性替代”涵盖的保护对象已从单纯的作品内容扩展到经营利益甚至市场秩序，适用范围也从被动使用扩展到主动获取、披露他人商业数据。正因著作权法中实质性替代系以权利排他性为前提，其直接移植至反不正当竞争法框架下，反而凸显出重新定位该标准法律功能的必要性。
2.2. 域外发展
在国际上，对于商业数据权益与竞业行为的规制各国并不完全相同。美国没有专门针对数据抓取的反不正当竞争法条文，更多依赖著作权、商业秘密法及反垄断法原则。以2025年美国Thomson Reuters诉Ross Intelligence案1为例，法院在审理AI数据抓取纠纷时引入了“市场替代”概念，即如果被告复制的数据及其产品与原告服务功能具有竞争性替代效应，则不支持合理使用抗辩。这一思路与我国“实质性替代”关注被替代市场效应有异曲同工之妙。欧盟更倾向于先立法划定框架，鼓励数据开放同时防止滥用《人工智能法案》《数据法案》虽主要规范版权数据和设备数据使用，但亦涉及非版权他人数据的开放利用，在竞争法层面，若爬虫行为“对其他经营者的网络产品或服务构成实质性替代”，则可能被认定为不正当竞争。日本则近期推出了《智能手机特定软件竞争促进法》，其中第五条规定“指定经营者不得将其在提供特定软件过程中获取的个人相关信息及其他由政令规定的信息，以阻碍自身与其他经营者在该特定软件相关领域开展竞争为目的，用于自身提供的该特定软件相关的其他服务”。该条款对运营商获得应用数据后不得以不公平方式使用作出了规定，强调不得妨碍其他企业平等进入市场。总体上，域外立法倾向于结合法规与竞争机构指引进行监管，而未形成与我国完全相同的“实质性替代”评价标准，但强调避免滥用抓取行为对竞争秩序的破坏。可以看到，尽管域外法并未形成与我国完全一致的“实质性替代”概念，但其共同特征在于，并未将替代效果直接等同于违法成立，而是将其作为评估竞争影响的重要因素。这一做法从比较法层面印证了将实质性替代定位为裁判工具而非构成要件的合理性。
3. 我国司法实践中“实质性替代”标准的适用现状
3.1. 裁判工具而非构成要件
在理论定位上，对“实质性替代”应否构成商业数据不正当竞争的独立构成要件，有必要结合《反不正当竞争法》的规范结构加以审视。从现行法体系看，无论是作为一般条款的第二条，还是作为互联网不正当竞争专条的第十二条，均未将“替代效果”设定为独立的违法性判断要件，而是以是否违反商业道德、是否损害其他经营者合法权益、是否扰乱市场竞争秩序作为评价行为正当性的核心标准。在此框架下，不正当竞争的成立并非取决于单一结果，而是建立在对行为方式、竞争影响及价值衡量的综合判断之上。
若将实质性替代理解为商业数据不正当竞争的独立构成要件，意味着一旦认定被告行为在功能或市场层面对原告产品或服务形成替代，即可直接推导出不正当竞争成立，从而在逻辑上架空了第二条所要求的规范性评价过程，也削弱了第十二条对具体行为方式加以限定的制度功能。这种理解不仅缺乏明确的法条依据，而且容易将竞争中普遍存在的替代关系误读为法律所禁止的对象，使“是否存在替代”取代“是否构成不正当竞争”，进而导致裁判逻辑由行为规制滑向结果规制。
相较之下，将实质性替代定位为裁判工具，更符合反不正当竞争法的规范层级与适用逻辑。在这一定位下，实质性替代并不直接承担违法性判断功能，而是作为辅助性评价标准，服务于对是否损害合法权益、是否扰乱竞争秩序等法定判断要素的具体展开。具体而言，实质性替代主要嵌入于对竞争损害程度的判断之中，与行为手段的正当性、数据获取与使用方式、使用规模及其市场影响等因素共同构成比例衡量的分析框架。通过这种方式，实质性替代得以在不突破法条既有结构的前提下发挥裁判指引作用，从而在防止恶意搭便车与保障正常竞争自由之间维持必要的制度平衡。
因此，实质性替代在反不正当竞争法体系中的合理位置，并非独立的构成要件，而是一种依附于第二条原则性条款与第十二条具体行为规范之上的裁判评价工具，其功能在于具体化竞争损害的判断，而非替代对不正当性本身的规范认定。
3.2. 判决梳理与适用类型分类
在竞争法视域下，实质性替代规则的演进脉络中，“大众点评诉爱帮网”案2具有开创性价值，成为了实质性替代规则的首次应用，为后续相关案件的审理奠定了基础。2011年大众点评诉爱帮网案中首次提出“市场替代标准”，法院指出：“使用垂直搜索技术的网站对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果。”超出合理范围是指“已达到了网络用户无须进入大众点评网即可获得足够信息的程度”3，这类早期案例中，将“实质性替代”作为合法与非法抓取的行为边界，反映了对数据控制方的财产投入、数据使用者的竞争自由，以及公众自由获取信息的利益的综合平衡[5]。
目前我国法院在数据不正当竞争纠纷中已经出现多种典型判例，可根据数据抓取与使用的方式与结果分为直接替代型和间接替代型。在“观澜网络(杭州)有限公司诉上海医米信息技术有限公司不正当竞争纠纷案”4中，观澜网络是“丁香园”旗下公司，运营方发现对方在其“用药助手”App中大量复制丁香园数据库内容，包括说明书错误等全部资料，并通过竞品App发布，构成对丁香园产品服务的同质竞争。法院认为，被告的爬虫抓取和数据搬运行为缺乏正当理由，“如果经营者完全剥夺他人的劳动成果用于提供同质服务，这种行为对创新和竞争无益，应受到反不正当竞争法规制”。类似地，最高院发布的指导案例262号“某科技公司诉某文化传媒公司”认定，被告未经许可抓取并向公众提供原告数据集合，足以实质性替代原告提供的相关产品和服务，因此构成了对原告经营利益的侵害和反不正当竞争行为。上述案例表明，只要被告的行为导致原告服务内容被有效替代，损害了原告的市场地位，法院即可根据反不正当竞争法第2条一般条款予以保护。
此外，还有案例属于间接替代型，即抓取行为本身似未侵权，但后续使用造成替代效应。在大众点评诉百度案中，法院认定百度虽通过搜索技术获取点评内容并未违反Robots协议，但该行为导致大众点评用户转向百度地图平台，使大众点评原有服务用户群体流失，因而构成对其商业利益的损害，已突破市场竞争的合理边界，构成不正当竞争。5还有案例中，侵权方先获取平台或用户数据，再以该等数据为基础推出竞品服务，如微梦公司诉淘友公司、微博公司诉饭友公司等均在“抓取 + 使用”模式下判定不正当竞争。可以看出，我国司法实践中，只有当数据使用行为最终对原经营者的市场产品产生了实质替代影响，并造成经营利益和消费者利益损害时，才认定为不正当竞争。
上述案件表明，我国司法实践虽频繁援引实质性替代概念，但其实际运用并未形成统一模式，有的案件将其作为行为合法性的边界，有的则作为损害结果的重要判断因素。这种差异恰恰说明，实质性替代在实践中已被当作一种裁判工具使用，而非被严格限定为固定的构成要件。
3.3. 司法裁判中标准适用的困境与不一致性分析
尽管诸多案件已援引“实质性替代”理念，实践中仍存在适用标准不统一、举证难等问题。一方面，数据本身并非法定专属性权利对象，有观点认为单纯使用他人公开获取的数据并不自动构成不正当竞争。上海杨浦法院在“观澜网络(杭州)有限公司诉上海医米信息技术有限公司不正当竞争纠纷案”指出，数据缺乏排他性，使用他人数据不必然构成搭便车，只有当行为完全剥夺他人劳动成果提供同质化服务，并扰乱公平秩序时，才可认定其不当。另一方面，由于反法修改前并无明确规则，法院必须通过《反不正当竞争法》第2条通则、第12条“妨碍、破坏条款”等兜底规定类比适用，导致不同法院对“实质替代”标准的注解差异明显。部分法院要求被告存在抓取或使用数据的主观不当动机，否则认为行为无害，也有法院更关注结果是否排挤原经营者市场，而较少考量爬取手段是否正当。此外，“实质性替代”的认定本身具有很强的技术性和经验性，何谓“足以替代”缺乏量化标准、如何衡量使用量与市场影响也各有侧重。同时，把数据权益保护仅建立在事后损害结果认定之上，也给权利人举证带来很大难度。侵权方可能反驳称其行为对对方产品未造成替代效果，将责任转回原告。而原告若要证明替代效果，需提交大量客观证据，如网站数据比对、用户流量分析、市场调查报告等，这对单方当事人尤其侵权方来说负担都很重。综上，目前国内实务在是否适用该标准、评估替代程度和界定商业数据等方面尚无统一做法，亟待通过司法指导案例和立法解释加以规范。
4. 实质性替代标准的适用边界分析
4.1. 合理使用与数据权利界限的协调
“实质性替代”标准具有双重属性，既是衡量不当竞争损害后果的标准，也涉及对数据使用正当性的评价。一方面，数据持有人并无像商业秘密那样的排他法定权利，其合法权益保护依赖于投入成本及技术措施等因素。如果数据持有方未设技术屏障，或未明确禁止抓取协议，则公众在合理范围内抓取利用该数据不应构成侵害原权利人核心竞争，此时即使数据被他人使用，也未造成原产品“实质替代”。另一方面，经营者使用他人数据应遵循公平原则和必要限度，否则也应纳入规制范围。在判断数据使用是否合法时，应先确认数据采集和提供途径是否合规、目标数据是否经合法授权并具备商业价值。若未遵守这些基本要求，则无论结果如何，都可能构成不正当竞争或其他侵权。此外，数据使用须符合比例原则，应考量被告是否在原有数据基础上有创新性贡献，以及是否仅使用必要数量的数据，明确合理使用和侵害数据权益之间的界限。总之，实质性替代标准的适用需在尊重数据公共共享和保护创新投入之间取得平衡。
4.2. 平衡数据控制者与使用者利益
随着数据已被明确为新的生产要素，新修订的反不正当竞争法引入了“生产要素平等使用”概念。这表明立法者期望兼顾数据投入方的合理商业利益和数据正常流通。在司法实践中，应综合考量是否对原数据持有人造成了实质性的竞争损害，同时也要关注市场创新活力。最高人民法院在指导性案例宣传中指出，审理数据权益纠纷时要综合考虑被诉行为是否违反诚实信用、是否妨碍其他经营者公平竞争、是否阻碍技术进步等因素。如果被告在获得数据时采取不当手段或情节严重，造成原平台业务停滞，则侧重保护原告方；反之，如果被告依法获取并合理使用数据且未扰乱市场秩序，则应允许其在合理范围内使用。此外，在认定替代效应时，也应兼顾消费者利益和行业秩序，避免过度偏袒任一方。只有在依法平衡双方权利义务的基础上，才能正确把握实质性替代标准的边界。
4.3. 对“替代性”“商业性”“使用量”等判定要素的解释与界定
要使实质性替代标准可操作，还需对其要素内涵作出细化。首先，“替代性”指被告的产品或服务在功能、内容上能否涵盖或替代原告已有的部分重要内容，即是否具有同质化或功能互补性。替代结果是否足以影响原告市场，需要结合具体业务场景、目标用户群体和市场份额等因素判断。其次，“商业性”要求数据使用具有获利或竞争目的。对于单纯出于学术研究或公众利益的数据抓取，法院一般不应认定为竞争性替代。再次，“使用量”因素非常关键，少量、非核心数据的抓取往往难以构成实质性替代；而批量、大范围地获取核心数据以支撑竞品服务，则更容易被认定为损害。法院认为评估抓取行为是否不当时，应综合考虑数据建立成本、抓取数据的数量和完整性、行为规模与程度等。6此外，如果被告仅复制了原告数据的零星片段，对用户体验和服务本质并无实质改变，通常不足以认定为替代。因此，司法实践中需要引入专家评估，通过比较被抓取数据与原数据的重叠度、服务功能相似度来判定替代性，并考察实际市场表现，对这些要素作出统一标准。
5. 实质性替代标准的四阶裁判判断模型
在前述边界分析的基础上，有必要将实质性替代的判断过程加以结构化，以避免裁判中过度依赖单一结果判断。基于此，本文提出以下四阶判断模型。
5.1. 数据权益基础的确认
第一阶判断旨在确认原告主张保护的数据是否构成反不正当竞争法意义上值得保护的竞争利益基础。由于商业数据并非法定排他性权利客体，其获得反不正当竞争法保护的前提，并不在于数据本身的权利属性，而在于经营者是否通过合法投入形成了具有竞争价值的数据资源，即“受保护的数据需具备商业价值、实质性投入和管理措施”[6]。司法实践中，应重点考察数据的收集方式是否合法、是否投入了相应的人力、物力和技术成本，以及经营者是否通过技术措施、协议约定等方式对数据使用范围作出合理控制。只有在确认相关数据体现了经营者的正当投入并承载其竞争利益的情况下，才有必要进入后续关于替代性与竞争损害的判断阶段。
5.2. 功能与市场替代关系的判断
第二阶判断聚焦于被告行为是否在功能或市场层面对原告产品或服务形成替代关系，即是否具备实质性替代的客观基础。此处的替代并非泛指竞争关系中的一般替代，而是指被告通过获取、使用相关商业数据，使其产品或服务在核心功能、信息内容或用户需求满足程度上，足以减少用户继续使用原告产品或服务的必要性。司法实践中，应结合数据重合度、功能相似性、目标用户群体的重叠程度等因素加以综合判断。需要强调的是，该阶段的判断仅在于识别替代关系是否存在，并不当然意味着不正当竞争成立。
5.3. 竞争损害程度的评估
在确认存在替代关系后，还需进一步评估该替代是否已达到足以损害原告竞争利益并扰乱市场竞争秩序的程度。该阶段的判断是实质性替代标准发挥裁判工具功能的核心环节。法院应重点考察被告对数据的使用规模与频率、是否覆盖原告核心数据资源，以及该行为是否对原告的用户规模、交易机会或市场地位产生实质性影响。若替代效果仅停留在局部或边缘层面，尚不足以对竞争秩序造成明显冲击，则不宜仅凭替代关系即认定构成不正当竞争。
5.4. 不正当性的综合评价
即便替代行为在一定程度上造成竞争损害，仍有必要在最终阶段对行为的不正当性进行综合评价。该阶段应结合被告获取数据的手段是否正当、是否存在明显攀附或搭便车行为、是否对技术创新和市场竞争产生抑制效果等因素，进行规范性衡量。反不正当竞争法的介入并非以排除竞争为目的，而在于维护公平竞争秩序。因此，只有当被诉行为突破合理竞争边界，损害竞争机制本身时，方可认定其构成不正当竞争。
在此意义上，实质性替代并非决定性要素，而是综合评价体系中的重要参考因素之一。通过上述四阶判断模型，实质性替代得以从单一结果判断转化为贯穿多层裁判过程的评价标准，从而在防止恶意搭便车与保障正常竞争之间实现更为精细的制度平衡。
6. 优化“实质性替代”标准的司法适用路径
6.1. 明确举证责任规则和合理推定机制
原则上，原告应首先证明对方非法获取使用商业数据的事实，但对于“实质性替代”效果的证明，可以借鉴商标法等领域的推定思路。即若原告能证明其数据占目标服务信息量的主导部分且被告服务提供了相似功能的内容，则可以合理推定存在替代效应，由被告承担否认其损害后果的举证责任。在点评案中，汉涛公司通过公证抽样证明百度地图商户评论中超75%来自点评网，法院据此认定替代。这表明当侵权证据较为充分时，法院可对市场替代推定成立。7为了鼓励举证和降低举证难度，可考虑借鉴版权领域的合理使用原则和避风港原则，对创新性强、不直接复制输出原始数据、不影响原权益方市场的数据使用予以免责。同时需要明确平台方或被告提交系统日志、用户行为分析等技术数据的举证义务来反驳替代程度。此类举证框架的构建有助于在诉讼中有效分配双方责任，使当事人能预期自身风险。
6.2. 强化指导性案例与专家评估机制引入
完善司法适用体系需充分发挥指导性案例和专家评估的作用。最高院已发布的指导性案例262号涉及数据抓取和应用，对实质性替代的司法认定具有风向标意义。随着司法实践不断丰富，后续可适时选取涵盖网络平台用户数据、商业评价数据等类型的典型案例予以发布，为下级法院提供操作指引。同时引入行业专家或技术鉴定机构进行数据价值和替代性评估也具有其必要性。专家评估可对复杂的数据业务作出定量分析，例如对比爬虫前后原平台和目标平台的用户活跃度、分析被抓取数据在目标产品中的功用贡献度，增强认定的客观性。市场监管部门和司法机关可合作制定数据抓取鉴定标准，减少主观判断误差，提高案件处理的专业度和公信力。立法和司法机关也应遵循“比例原则”和“场景适应性”要求，技术管理措施标准的设定应综合考量行业特性、技术发展水平及市场竞争生态，避免因过度形式化要求导致法律规制与社会实践产生结构性错位，进而诱发制度性套利风险[7]。
7. 结语
随着《反不正当竞争法》的修订及配套解释出台，在司法实践中实质性替代标准的内涵回应了数字经济背景下对数据权益保护的呼声，也对数据生产者和使用者行为提出了更高要求。本文尝试完成的并非对实质性替代概念的扩张性解释，而是通过裁判功能的重新定位，将其纳入比例衡量框架之中，以避免数据不正当竞争保护中结果主义倾向的蔓延。本文综合分析认为，该标准在防范恶意搭便车、保护市场秩序方面具有积极意义，但仍需在适用层面进一步明确边界，避免将数据合理利用也纳入禁止范围。未来应当推进司法解释细化“实质替代”的构成要素，推动形成统一的裁判尺度，同时，在数据元素作为新的生产要素的背景下，要平衡保护创新和促进数据流通两者目标。预计随着指导案例的累积与政策完善，实质性替代标准将在反不正当竞争法的司法实践中得到更成熟和精细的应用，为我国数字经济环境下的公平竞争保驾护航。
NOTES
1Thomson Reuters Enters. Ctr. GmbH v. Ross Intelligence Inc., No. 1:20-cv-613-SB, 2025 WL 776892 (D. Del. Feb. 11, 2025).
2参见北京市海淀区人民法院(2010)海民初字第24463号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第7512号民事判决书。
3参见北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第7512号民事判决书。
4一审：参见上海市杨浦区人民法院(2021)沪0110民初3349号民事判决书；二审：参见上海知识产权法院(2021)沪73民终912号民事裁定书(2022年9月26日)。
5参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
6同2。
7参见上海知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。