1. 引言
居住权起源于罗马法，在大陆法系国家的民法典中历史悠久。我国虽沿袭大陆法系传统，但将居住权纳入我国民法体系的路程却是一波三折。即使《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中居住权独立成章，但该章仅六条，相关规定较少。这仅有的六条规定对居住权的含义、合同条款、设立方式、转让限制、居住权消灭与继承的问题加以规定。在设立与转让的问题中，限定居住权设立方式以及限制居住权流转的同时赋予了当事人加以排除的空间。此虽保障了当事人意思自治的自由，但也引发了诸多争议。本文将在阐述居住权发展历程与居住权能够回应现实需要的基础上，基于《民法典》有关居住权的条款，从解释论的角度分析居住权的具体内容与利益协调，试图在我国民法现有的制度设计中对居住权进行剖析。
2. 居住权的渊源与发展
2.1. 罗马法上的居住权
所谓居住权，是指居住权权利人排除房屋所有人而将建筑物或建筑物的特定部分作为住房使用的权利[1]。居住权最早由罗马法规定为一种特殊人役权。罗马法对因居住他人房屋而享有的使用权有用益权、居住权和使用权三种他物权，均属于人役权范畴。
近现代民法体系深受罗马法影响。《德国民法典》物权编第四章第二节有关“用益权”的规定共60条，对物上的用益权、权利上的用益权与财产上的用益权分别作了规定[2] 1。居住权作为一种有限制的人役权主要表现为物上用益权，原则上不可让与，因为用益权人的死亡而消灭且不可继承。《法国民法典》在有关居住权规定的方面也基本承袭了罗马法，认为使用权是用益权的一种[3] 2。居住权又从属于使用权，适用使用权的规则。
2.2. 我国居住权制度的存废与理论争议
在我国，2001年最高人民法院颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》最早出现了居住权的概念。该司法解释第27条第3款规定当离婚时对经济困难一方的救助方式可以是房屋的居住权。2002年着手起草我国《物权法》时曾有学者提出需要设定居住权，全国人大法制工作委员会在意见稿中第一次提出为了有效维护老年人、妇女和未成年人在他人住房中生活的权利，而对居住权制度作了规定，为此设立了专门的章节。此后三次物权法草案审议稿均沿用了该条款。其间异议不断[4] [5]。反对者主张居住权仅对无继承权之弱者有保障。在中国，基于子女的法定赡养义务，父母的居住是可以得到保护的[6]。人大法工委最终接受了反对方的意见，认为居住权的功能可被抚养权所替代，为保姆等设定居住权只是鲜有的案例，没有必要为特例设专门规定。于是，2007年颁布的《物权法》中删除了有关居住权的规定。直到2018年起草《民法典》物权编，居住权制度才得以重启。
3. 居住权制度的现实意义
从《物权法》颁布到《民法典》出台，我国的社会现实基础变化翻天覆地，制定物权法时所提出的反对意见被实践证明并非正确，社会关系更为复杂所滋生的新问题也亟待解决。党的十九大以来，让人民住有所居被摆在重点位置。二十大进一步强调要增进民生福祉，提高人民生活品质。居住权的设立不仅能使老年人、未成年子女和离婚后生活困难的一方的合法权益得到更好的保障，又因为《民法典》为居住权的交易保留可能性，在人口基数大，土地资源稀缺而房价居高不下的今天，居住权能够提升不动产利用效率，减轻人民住房资金负担，从而实现居住权的双重效益，迎合了社会的需要。
根据民政部最新数据，2022年我国全年离结比高达57.5%。离婚后经济状态不好的一方生活很可能陷于困难，需要另一方提供帮助以维持基本的生活水准。在《民法典》确立居住权制度以前，一方因该帮助行为而获得的居住权在法律上只能理解为借住，若另一方突然出卖房屋，借住方的权益无法得到有效保护。同时，离婚率节节攀升，想要再婚的人数也在增加。在涉及再婚纠纷的案件中，特别是老年人再婚案件，往往是因为当事人手中价值最大的房产的继承权产生争议。有的再婚者一方面希望自己的配偶能够安享晚年，一方面又希望子女能获得房屋的所有权。在老年人再婚案件中，子女无法接受与自己没有感情基础的继父或继母继承自己母亲或父亲房屋的所有权而产生纠纷的案件也比比皆是。若为离婚后处于弱势地位的一方或再婚方的配偶设定居住权，便能化解实践中所遇到的难题。
4. 居住权制度在《民法典》中的定位
我国《民法典》物权编用益物权分编设立了专门章节对居住权进行规定，共六条。从《民法典》有关居住权的规定出发对居住权进行分析，第366条对居住权客体是“住宅”，而非“房屋”的表述，明确了应当是“满足人们的生活居住”。由此可以看出，《民法典》中居住权的权能主要在于保障居民生活需求上的“住有所居”。第368条强调居住权“无偿设立”，第369条强调“居住权不得转让、继承”，这体现了我国居住权的无偿性，彰显出浓厚的人役权色彩。但同时，居住权一章存在两处但书约定，使居住权的有偿设立与出租存在可能，充分尊重权利人的意志与利益，为居住权人役性以外的功能保留余地。有关居住权主要有如下几点可以把握：
4.1. 居住权的主体
因居住权具有人役性质，多数国家民法典都规定居住权的主体为自然人。相较于其他用益物权而言，居住权是为了满足特定权利人的生活居住的需要而产生的，其人身依附属性更强，居住权只能为特定人所享有，不可转让或继承[7]。我国《民法典》并没有明确居住权主体范围，仅在《民法典》第367条第2款第1项中指出居住权合同应当载明“当事人的姓名或者名称和住所”。其中，“名称”乃是《民法典》比以往草案增加的表述。姓名通常指自然人，名称则指法人、非法人组织。居住权的主体包括自然人，这一点没有争议，但“名称”表述的增加并不意味着将居住权的主体从自然人扩大到了法人与非法人组织。“居住”是一个富含伦理的概念，它意味着在某一处所较为长期地生活[8]。“居住”二字本身就带有强烈的人身属性，法人、非法人组织只能对房屋进行利用、使用，而不可能是居住。根据第367条，居住权合同涉及合同当事人，包括居住权人与居住权设立人。在当前居住权尚未从人役权状态中解脱出来的条件下，法人和非法人只能成为居住权的设立者。
4.2. 居住权的客体
居住权是对他人住宅享有的权利。“住宅”有别于“房屋”等表述，住宅仅限于以居住为目的，例如商品房、经济适用房和农村宅基地所建房等。对不属于居住用途的商铺和写字楼等原则上不应设置居住权[9]。酒店式公寓和商住两用房是否可以设立居住权，则要从“生活居住”这一核心理念出发，结合相关的法律规定和具体的案例来判断。同时，为保障房屋最大程度的利用，居住权的客体既可及于房屋的整体，也可限于房屋的一部分。
4.3. 居住权人的权利义务
首先，居住权人享有占有与使用权。根据《民法典》第366条，占有通常是指对房屋的直接占有，标的住房的所有权与使用权是相分离的，即使是房屋所有权人，他在正常情况下也不得对居住权人的占有状态进行干涉。如果居住权人只对住房的一部分享有居住权，则应确认居住权人享有公共区域使用权以满足其日常生活需要。
其次，居住权人收益权。居住权作为一种用益物权，按照法理应当享有收益的权利。在古罗马时期，查士丁尼认可居住权人能够将房屋出租给他人[10]。但是，受人役权制度的影响，各国民法典大多规定不得对居住权进行出租，例如《法国民法典》([3], p. 505)《意大利民法典》[11] 3。我国《民法典》在第369条明确不允许对已经设立居住权的房屋进行出租，但在这一条中又规定双方能够以约定将其排除，有限制地承认了居住权收益的可能性。
同时，居住权人需承担相应义务。居住权人维护房屋及其附属设施的义务的具体标准，应当采取“善良管理人的注意”，从而与房屋及其附属设施归他人所有的事实保持一致[12]。居住权人在享受居住权利的前提下，应当合理使用住宅及其设施，不得有害于住宅。同时，当住宅存在毁损或灭失风险时，居住权人应当采取必要措施防止风险的发生并及时通知所有权人。
4.4. 居住权的设立
自居住权制度诞生以来，各国设立居住权的方式主要有约定取得、法定取得和时效取得三种。分析《民法典》第367条与371条可以得出，在我国，居住权能够通过合同约定、遗嘱的方式取得。而在司法实践中，为保障婚姻家庭、遗嘱继承或分家析产案件中弱势群体的利益，居住权还能依法院裁判取得。
4.4.1. 以合同方式取得居住权
《民法典》第367条规定，当事人可以通过书面合同的形式约定取得居住权。值得注意的是，如果不以书面形式确立居住权是否影响居住权合同之确立？结合《民法典》合同编第490条第2款的规定与司法实践经验，订立合同方式的总的趋势是从尊重当事人意思自治与合同自由出发，鼓励交易，赋予交易当事人广泛的选择合同方式的自由[13]。书面形式只是更具规范性，更有利于明确当事人之间的权利义务关系，以此避免合同纠纷的发生并提供合同发生纠纷时的解决方案。因此，笔者认为，口头形式或是书面形式并不影响居住权合同关系的成立和合同效力。
4.4.2. 以遗嘱的方式取得居住权
除依合同设立居住权以外，《民法典》明文规定的另一设立居住权的方式为通过遗嘱设立，其规定在《民法典》第371条。然而，该条款仅规定依遗嘱设立居住权的，参照适用本章规定。以合同方式取得居住权和以遗嘱方式取得居住权存在诸多不同之处，该引致性规定在实践中带来诸多争议。
由此引发的诸多争议中，最为突出的为以遗嘱设立的居住权之生效问题。若严格按照第371条“参照适用”的规定，以遗嘱方式取得居住权的生效模式与以合同方式取得的相同，即登记后方产生效力。若按照继承编规定，根据第230条，自继承开始后居住权即生效。全国人大法工委在《民法典》第371条的释义中回避了生效的问题，仅肯定遗嘱设立居住权的限制和消灭需要参照适用居住权编的规定[14]。司法实践中对该问题的处理方式也并不一致。在“刘某1等与杨某1婚姻家庭、继承纠纷一案”4中，法院认为依据遗嘱设立居住权和依据居住权合同设立居住权具有明显不同特点。遗嘱属于单方法律行为，当事人之间产生物权的变化并不属于双方约定的结果。依据民法典第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。因此，刘某1享有的居住权利并不以登记为生效要件。但是，由于居住权产生于当事人内部，对外无法为他人知晓，且居住权人和所有权人本身存在分离的状态，从保护交易安全以及维护居住权人的利益稳定角度，要求进行登记本身也符合物权法基本理念，因此，刘某1要求进行居住权登记的请求亦应予以支持。”在该案件中，法院持登记对抗主义。而在“芦某1、芦某2等居住权纠纷”一案中5，法院则认为居住权登记后方可生效。综上所述，以遗嘱设立居住权生效问题并无定论，而该问题关系重大，亟待明确。
4.4.3. 依法院裁判取得居住权
除了以《民法典》明文规定的方式取得居住权外，在司法实践中，也有通过法庭裁判获得居住权的情况，即法官在审判的过程中，依据案件的现实情况和实际需求，运用自由裁量权，设定当事人的居住权。例如，韩小某诉韩某返还原物纠纷案。韩某与妻子离婚时为避免分房纠纷且爱子心切，直接约定将住房登记在儿子韩小某名下。又因为韩某与妻子名下仅该一套房产，同时约定韩某与妻子有权居住在涉案房屋内。双方并未登记办理居住权，仅存在口头约定。后韩某与韩小某因日常琐事发生矛盾，韩小某要求韩某搬离涉案房屋。法院在判决时综合考虑当事人之间的特定身份关系与房屋流转状况，结合尊老爱幼的中华传统美德与社会主义核心价值观，驳回韩小某的诉讼请求，认可韩某的居住权。由此看来，即使《民法典》引入了居住权制度，但有关居住权设立的条款仍较少，法定居住权缺位，法官在实际办案的过程中依旧缺乏法律依据，依旧需要借助社会主义核心价值观与其他法律原则进行判决。通过该判决，韩某并非通过约定形式，而是通过法院裁判获得居住权。除如上述案件中法院依据社会主义核心价值观直接判决一方享有居住权之外，法官在审理案件时还会根据案件事实悉心调解，使当事人达成调解协议以设立居住权，例如(2022)渝0153民初1024号案件。
此处涉及以合同方式设立居住权与保障性居住权掣肘的问题。居住权制度诞生与设置的初衷即解决弱势家庭成员的居住与供养问题，既已产生纠纷，双方当事人必然无法以书面形式达成订立居住权的协议。在这种情况下，处于弱势地位的一方仅能诉诸法律以维护自己的居住权。《民法典》并未设置法定居住权，法官无法依据《民法典》居住权章节条文直接判决弱势方取得居住权[15]。
如前文所述，以合同方式设立的居住权采登记生效主义，但在司法实践中还存在遗嘱设立与依法院裁判取得的情形，即引起居住权变动的方式既包括法律行为也包括非法律行为。我国《民法典》延续大陆法系传统，采潘德克顿式的编制体例，在每一编的开头设立通则的分编，规定该编的共同制度和共同原则。《民法典》物权编通则分编第229条规定，登记并非因遗嘱设立与依法院裁判取得权利的生效要件。基于当前的制度设计，居住权不得转让，让与行为本身无效。但考虑到居住权交易可能性的趋势，若居住权能够让与，根据《民法典》第232条，以遗嘱方式或法院裁判获得的居住权非经登记不得转让。
4.5. 居住权的灭失
《物权法(草案)》第188条曾就居住权的消灭事由作出具体规定[16]，而《民法典》并未罗列居住权灭失的事由，仅在第370条规定居住权期限届满或者居住权人死亡时居住权消灭。《民法典》有关居住权消灭的规定并不完备，将居住权的性质与司法实践相结合，居住权灭失的事由应当还有如下几项。第一，住宅灭失。居住权的内容为对房屋的占有与使用，标的房屋的存在对居住权的实现具有决定作用，标的房屋不存在设置居住权的目的也无法达到。第二，居住权被撤销。《物权法(草案)》曾在第187条设定了两个撤销事由6，但《民法典》并未对此加以规定。除上述二者之外，笔者认为由于《民法典》并未排除有偿设立居住权，当居住权人未按照合同约定在合理期限内缴纳费用，并且经过多次催告仍不缴纳的，所有权人也应当有权撤销居住权。居住权涉及的是居住权人长期、稳定的利益，且在大多数情况下居住权人处弱势地位，若允许所有权人单方行使撤销权，很可能所有权人滥用自己的优势地位对居住权人施加不利益。因此，为保障居住权人利益，所有权人同样应当以诉讼的方式行使居住权的撤销权。
5. 《民法典》体系下居住权与其他权利的利益协调
在当下致力于实现物的多重利用以充分发挥效益的时代背景下，同一处住宅上可能设立了多种权利，由于各权利性质不同，在同一标的上设立不同权利很可能使居住权人、所有权人与第三人之间发生利益冲突。居住权人设立居住权的目的在于能够长久稳定地居住在某一住宅，这必然会对所有权人或第三人享有的租赁权、抵押权等产生影响。现行《民法典》有关居住权的规范较少，则更应厘清居住权与其他权利的关系，实现居住权与他项权利的协调，在实践中发挥居住权制度应有的价值。
5.1. 居住权与抵押权
抵押权是一项不移转物的占有以担保债权实现的担保物权，而居住权的内容为占有住宅，两者理论上可以在同一标的物上存在。首先应当明确居住权本身不得设置抵押权，因为居住权禁止转让，原《担保法司法解释》第5条规定，在法律规定不可转让的财产上设定的担保合同无效。其次，居住权人仅享有有限的用益物权，能够有可能设定抵押权的只有住房所有人。当某房屋不但设定居住权又设定了抵押权，则应当考虑这两项权利的设定时间以协调。
抵押设立在先。笔者认为，如果是因为抚养、扶养、赡养的原因为与所有权人有特殊关系的人设置居住权以及因为上述原因依据法院裁判获得居住权的，由于抵押权设立在先，居住权人不得以居住权对抗抵押权人，但有权要求所有权人另行设立居住权或履行他种抚养、扶养、赡养义务。若单纯通过合同约定享有居住权，除当事人另有约定外，居住权人无权对所有权人与抵押权人主张权利。
居住权在先。由于居住权实行登记生效主义，双方当事人在办理抵押登记时可以了解到住宅状况。抵押权人设置抵押权时应当已经从不动产登记簿上了解到房屋上设立了居住权，此时仍办理抵押权应视为接受该住宅上存在居住权。所有权人有义务告知居住权人其可能影响到居住权的处分行为。抵押权实现后，居住权人的居住权不受影响。
5.2. 居住权与租赁权
租赁权的内容与居住权相似，均体现为占有、使用他人的住房。在有关居住权的存废之争时，有学者认为居住权的功能能被租赁权替代，特别是考虑到由于“买卖不破租赁”的规定，两者都具有对抗第三人的效力。但是，租赁权无法替代居住权。
首先，居住权为经过登记的用益物权，是绝对权与对世权，可以对抗房屋所有人以外的第三人，能够基于物权请求权来保护自己的权利[17]。租赁权作为债权仅是相对权，除了买卖不破租赁的场合不对第三人产生效力。考虑到设定居住权的情形大多是为具有特定亲属关系的第三人设定，在司法实践中，若租赁当事人为近亲属且在仅有租赁合同的情况下，法院通常会否认承租人的承租权7。此时“买卖不破租赁”无法为承租人提供保护，容易增加不必要的纠纷从而加重承租人的负担。其次，居住权作为人役权，目的是保障居住权人长期、稳定地居住在特定房屋内。根据《民法典》第705条，租赁期以二十年为限。在实际生活中，租赁合同签订期限往往在五年以内，是一项较为短期与不稳定的权利，并不能达到居住权制度设计所欲实现的目标。正因如此，《民法典》合同编的租赁权不能代替居住权。
在少数情况下居住权能与租赁权并存，如所有权人在某一房屋的某一部分设立居住权，另一部分设立租赁权。在这种情况下，有可能会产生居住权与租赁权的优先购买权协调的问题。由于目前我国关于居住权的规定并不完善，并未就居住权的优先购买权有所规定。法律之所以规定承租人的优先购买权，主要目的在于保障承租人的居住利益，而居住权人的居住利益显然较承租人更值得保护，故举轻以明重，居住权人应享有优先购买权[18]。在约定居住权期限的情况之下，所有权人有意在居住权期限届满之后出卖房屋的，应当事先通知居住权人，方便居住权人考虑是否购买房屋。当一个标的房屋的不同区域同时设定了居住权与租赁权，出让整体房屋时根据物权优先于债权的法理，承租人的优先购买权应当让位于居住权人的优先购买权。
6. 结论
世殊时异，居住权的存在价值以及具体适用方式都随着现实的变化得到了发展。居住权入典更好地保障了婚姻家庭关系中弱势群体一方的利益，也为无住房者依靠居住权满足生活居住的需要留有余地。目前，居住权人仍限定为自然人，与居住权人有密切关系的同住者也同样享有居住的权利，法人与非法人组织仅可为居住权的设立者。居住权既可及于住房的全部，也可仅及于住房的一部分。居住权人享有使用权利的同时也对住宅负有合理使用等义务。居住权因合同、继承以及法院裁判而设立，因标的住宅消灭或者居住权人撤销居住权等原因而灭失。目前关于居住权的规定较少，需要将居住权制度放在当下的物权体系下进行利益协调，以求物有所用、住有所居。
NOTES
1物上的用益权见《德国民法典》第1030~1067条，权利上的用益权见《德国民法典》第1068~1084条，财产上的用益权见《德国民法典》第1085~1089条。
2《法国民法典》第625~626条。
3《法国民法典》第634条。
4参见北京市第一中级人民法院(2021)京01民终10858号民事判决书。
5参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2022)新0106民初633号民事判决书。
6《物权法(草案)》第187条规定：“居住权人有下列情形之一的，住房所有权人有权撤销居住权：(一) 故意侵害住房所有权人及其亲属的人身权或者对其财产造成重大损害的；(二) 危及住房安全等严重影响住房所有权人或者他人合法权益的”。
7浙江省金华市中级人民法院(2016)浙07民终1648号民事判决书。