1. 引言
标准，其内涵是指“通过标准化活动，按照规定的程序经协商一致设定，为各种活动或其结果提供规则、指南或特性，供共同使用和重复使用的文件” [1] 。在曾经的贸易背景下，标准只是国际贸易中的一个可选项，由此它被世界贸易组织规定为“非强制执行的文件”。1而近年来，技术标准化的趋势越发明显，在这种趋势下，标准从“可选项”变为了“必选项”，换而言之标准成为了行业的一项准入门槛。为了推动行业的技术进步、保持行业的技术优势，标准的技术性不断提高，但标准制定组织本身往往不从事技术开发，这就导致其只能在现有技术范围内寻求用以制定标准的技术，对这一部分技术的采用无法回避专利问题，标准必要专利2的重要性由此不断提升。2021年10月公开的《国家标准化发展纲要》也顺势提出“完善标准必要专利制度，加强标准制定过程中的知识产权保护，促进创新成果产业化应用”这一发展目标。
虽然标准几乎存在于所有的工业门类中，我国早期司法实践中也出现过由国内当事人参与的建筑与医疗产业标准必要专利有关纠纷 [2] ，但由于当今国际贸易中ICT (information and communication technology信息和通信技术)产业国际一体化的推进速度远远超出其他产业，且其与SEP具有更高契合性，现行SEP制度几乎与ICT行业协同发展，一定程度上来说它就是为ICT产业定制的，ICT产业自然更热衷于维护这项权利。华为诉IDC案、oppo诉夏普案、康文森诉华为与中兴案等几项引起社会广泛关注、学界热烈讨论的司法案件几乎都集中于ICT领域，这一事实的直接后果就是目前关于标准必要专利的研究几乎集中ICT领域，对这一领域内专利权人垄断，禁令申请、FRAND及其许可费、长臂管辖等问题进行研究 [3] 3。
随着物联网的发展，ICT领域与各个产业出现了融合的趋势。而在汽车产业中，智能网联车的高速发展加快了这一趋势 [4] ，使得汽车产业不可避免地接受带有ICT产业特征的SEP制度，由于产业之间各方面的不协调，在专利费用收取上，产生了部分纠纷，而目前学界对这一问题仍缺乏系统性的解答。为了明晰这一问题，以标准化组织披露的相关文件、有关企业诉讼活动为材料探讨汽车产业与SEP制度的适应性，锁定该机制运行不协调的主要范围。然后在这一范围内，探讨已有的司法活动、商业实践、法律法规所形成的规范体系，明确该规范体系对许可费用所形成的约束，同时根据这一规范体系，为我国应对未来可能因为该不协调所爆发的纠纷提出一定的建设性意见。
2. 范围确定：汽车产业内、外部分SEP纠纷状况
由于物联网的快速发展，对SEP制度的关注也扩展至与物联网密切相关的智能网联车，并产生了一些学术成果，4但这些成果多以SEP制度本身为关注中心，仅仅考察了部分智能网联车企的SEP纠纷，未能在产业范围内进一步扩展，由此导致对汽车产业除智能网联车外的其它组成部分与SEP的适应情况、是否发生纠纷等等问题并不明确。为了保证汽车产业这一研究对象的完整，同时也为了弥补前人成果的不足，参考当前SEP、通信企业、智能网联车三者的相互关系，将汽车产业划为两大部分，以依靠汽车产业的整车与零部件企业即可完成生产活动的部分为汽车产业内部组成部分，以汽车产业与ICT产业融合才能完成生产活动的部分为汽车产业外部融合部分，考察这两部分的SEP运行情况。
2.1. 汽车产业内部SEP状况
在三大标准化组织中，ITU、ETSI主要负责公布电信产业SEP，仅ISO设立道路车辆技术委员会负责汽车产业相关的SEP，对汽车产业内部SEP运行状况的研究将从ISO披露的专利文件入手，在明确SEP内容和专利权人后，考察相关的诉讼情况，从而明确汽车产业内部SEP状况。
目前道路车辆技术委员会TC22一共审定了22项SEP，由于ISO不实行严格的专利披露政策，披露的专利信息中并未包含专利号码和专利名称。为了进一步掌握这22项SEP，收集总结了这22份SEP的披露文件，对其中的重要信息进行了统计，5其中编号为TC22/SC21和TC22/SC3的两个技术委员会由于技术的更新已经取消，6故在该标准下的三项专利失去实际运用价值，此处不再计入统计，专利分类如表1所示：
Table 1. The standard and its patent board and relevant right holders
表1. SEP所涉标准及其所属专利委员会与有关权利人
各标准所指向的应用领域主要如表2所示8：
Table 2. Comparison table of standards and technical fields
表2. 标准与技术领域对照表
表格反映出了如下事实：除了索尼与高通两家通信相关企业外，传统整车与零部件企业掌握了其它所有的专利技术。在许可方式上，根据22份SEP披露文件，各公司都作出了将会执行免费许可的承诺。10在这22份汽车标准必要专利中，专利持有人与可能的许可对象都属于汽车产业，汽车产业经过近百年的发展，已形成稳定的商业惯例，考察以上公司诉讼情况，很少凭借对表格中相关技术内容的专利权利发起诉讼，更未牵涉到相关技术的SEP有关诉讼中。11同时根据美国学者Marklemely的实证考察，相较于IEEE等标准化组织，ISO标准组织所涉及的各项标准范围内，诉讼情况很少发生，以诉讼作为盈利重要手段的NPE (Non-practicing Entity非实施实体)公司也并不热衷于获取相关专利 [5] 。由此可以对汽车产业内部SEP情况做一个客观总结：当前SEP制度的演进与诉讼日繁的状况并未对汽车产业视阈内已经形成的SEP利用情况产生明显的影响。
从2009年开始专利发展趋势逐渐转向智能化 [6] ，智能网联车成为当前汽车产业最重要的发展方向，这导致汽车产业不得不寻求相关通信企业的专利许可，而这些通信企业多是当前日益频繁的SEP诉讼主要参与人。不同产业的结合由于行业惯例、交易理念的不服更容易产生矛盾，并进一步化为司法上的行动。为了掌握汽车产业SEP的整体状况，将对汽车产业外部融合做进一步的探讨。
2.2. 通信产业SEP对汽车产业的影响
现阶段，ICT企业之间已形成“SEP权利人与终端产品厂商谈判和达成许可，元件供应商跟随加入许可合同” [7] 的惯常实践，在许可方式上区分为了独占许可、免费许可、开发许可、专利池许可四种方式 [8] ，但是由于产业链分布、商业习惯、生产方式的不同，其并非天然的适用不同产业。在汽车产业中专利权人一般不与终端用户即整车企业直接沟通，整车企业与零部件企业协商，由零部件企业解决知识产权问题的合同，再由零部件企业与专利权人达成纵向许可协议以解决整车企业的知识产权问题，其与ICT产业有关运行机制存在很大不同。由此在产业融合的趋势下进行融合存在着很大的冲突可能。
部分通信企业于2016年9月15日成立了Avanci平台，企图用ICT产业内成熟的专利池授予模式解决ICT标准必要专利与物联网设备生产商之间的许可问题，汽车产业则成为了该专利池平台的第一个也是目前唯一一个用户。
Avanci采取这样一种许可模式：在许可层级上实行仅面向整车企业的涵盖“让他人制造权”的许可，并以整车为许可单元，对不同的通信标准收取不同的固定费率，对于是否受FRAND原则约束，该平台没有给出明确的答案。12就结果而言，截至2022年11月1日，已有47家整车企业与52家通信企业加入，基本涵盖了主流的所有整车企业与通信企业，成为目前标准必要专利许可方式上，ICT产业与汽车产业之间相互联动的主要桥梁，是汽车产业外部融合的主要途径。
但该平台目并非专利许可的最终解决方案，围绕着Avanci的许可费用还存在许多的争议，该平台内部成员已经针对特斯拉、福特、戴姆勒、大陆等汽车及零部件企业在全世界范围内的SEP许可费用进行了多起诉讼，当前阶段汽车产业与ICT产业在SEP许可制度适用上产生了很多纠纷。
通过对汽车产业范围内外的分别考察，得以明确目前汽车产业标准必要专利纠纷问来源于ICT产业与通信产业的不协调性。下文将仅仅围绕这一范围，以司法实践、法律法规、商业惯例为材料，总结对这一范围的诉讼纠纷起约束作用的规范体系。
3. 规范体系：汽车产业SEP许可费用的具体约束
3.1. 专利许可费用的研究路径
针对标准必要专利许可费用问题，很多学者已经做出了具备高价值的研究成果。郑伦幸老师总结了自上而下法、自下而上法、可比交易法三种司法实践中主要适用的方法，并指出这几种方法在适用时所遇上的透明性、统一性、全面性三大问题，探讨了许可费计算方法的新路径 [9] 。刘影老师则试图先对FRAND的价值理念进行明晰，再用所得出的原则对当前的计费方法进行修改 [10] 。宁志超、龚涛两位作者在对当前已有的实践与争议进行总结后，对许可费率的计算给出了政策建议 [11] ，宋河发、方紫阳、武晶晶等人则提出了一种新的许可费计算方法：许可费率综合计算方法 [12] 。祝建军法官以无线星球诉华为一案为引，反驳了司法机构有权确定SEP全球许可费率的观点 [13] 。但是将这些结论运用在汽车产业SEP问题上存在一定的缺陷，已有研究成果所选取的实践材料局限于通信产业间SEP相关诉讼，由于法律适用对象的不同，以此为材料的结论不一定能契合汽车产业，这一点在后文的司法案例中也有所体现。另外汽车产业中这一性质的实践活动还不成熟，无法以类似的方式进行考察。最后已有的汽车产业司法活动裁判重点也并不同于ICT产业，这进一步加剧了产业实践与研究成果之间的差距。参考目前学界对许可费用的总结，选取最小许可单元与许可费率这两项要素为许可费用的主要内容。以司法裁判、商业实践、我国法律法规为这一规范体系的主要组成部分，讨论这一规范体系对专利许可费用所形成的约束。论述许可费用的对象必然牵涉到许可层级，这一问题不能简单的在许可费用视阈内进行描述，故仅稍做提及，以保证逻辑的有效衔接。
3.2. 司法实践
当前德国法院已对相关纠纷给出了明确的裁判结果，司法审判的结果为许可费用收取给出了详细意见，该结果对德国已有的SEP许可框架进行了一定的修正。美国法院处理的大陆公司诉Avanci一案，虽没有明确的裁判结果，但该案系少数未以和解结案的同类案件，且司法机关给出了一定的处理意见，具有代表性。对这两起案件做进一步考察，以总结现阶段司法机关对于SEP许可费用有关问题的判断倾向。
3.2.1. 德国慕尼黑法院系列案件
德国慕尼黑地区法院在汽车产业SEP许可问题上相继处理了诺基亚诉戴姆勒案、夏普诉戴姆勒案件，两案的基本情况与最终裁判意见较为相似。裁判结果的前提条件是德国已经形成的SEP许可框架。欧盟法院判决的华为诉中兴案为许可确定了一般框架，西斯威尔(Sisvel)诉海尔(haier)在一般性的框架上确定了更为细致的许可方案，首先FRAND原则并未要求不同实施者实行一致的许可费率，其次在收到侵权警告后实施者必须无条件的同意以FRAND原则达成许可协议，这种无条件要求实施者不能以许可层级为由进行抗辩 [14] 。在这种背景下判决的诺基亚诉戴姆勒案进一步强化了权利人的法律地位，戴姆勒公司若是在谈判过程中不能接受无条件许可，其将不能以FRAND原则作为抗辩理由，13在许可层级上，权利人有选择的自由，既允许了对“任一人开发”的模式，也允许了“任一人许可”的模式，14在许可方式上，专利权人既可以选择直接许可，也可以授予“让他人制造许可”。15
德国地区法院关于汽车产业与通信产业之间的标准必要专利的司法裁判对FRAND许可作出了新的解释，ICT领域的司法判例普遍认为FRAND原则是对标准必要专利权人的一种限制，故一般在有利于于被授权人的方向上解读FRAND原则。但诺基亚诉戴姆勒一案的解释显著区别于之前ICT领域相关司法实践对FRAND原则的解读，在标准必要专利领域的司法实践内，FRAND原则被视为专利权人与标准化组织之间签订的一分合同，由此专利权人具有遵守相关合同约定的义务，由于FRAND原则内容稳定、适用广泛，这就赋予了FRAND原则一定的可预期约束力，但是这种稳定性是ICT产业一系列司法案例的裁判构造的框架，由于汽车产业中FRAND原则目前的不确定性，可以认为FRAND原则目前对许可费用的收取没有明确的限制，系列案件的审判结果也使专利权人在许可单元与许可费率上享有自由选择的空间。
3.2.2. 大陆公司诉Avanci案
2019年大陆戴维斯公司向Avanci及其部分成员提起诉讼，“抱怨”Avanci始终拒绝向零部件公司提供许可。16在裁判中Avanci抗辩称：“大陆公司无权主张Avanci应当以FRAND费率许可给第三方收益人”17，且主张如下逻辑：FRAND原则只能约束权利人，由于它类似代理人的身份，它可以不受其约束，在授权时有较高的自由度 [15] 。法院则最终认为大陆公司的反垄断指控缺少支持，驳回了其相关诉讼请求，同时没有对Avanci是否应当遵循FRAND原则这一问题进行回答，18此后大陆戴维斯公司选择上诉，美国联邦第五巡回法院对上诉进行了处理并维持了一审的判决。目前的法院的处理结果允许Avanci继续推行其许可政策，这实质上赋予其对许可费率与计费单元任意选择的权利。
3.3. 商业惯例
司法机关的处理结果没有为许可费用收取提供明确的路径，但已经形成的商业惯例对许可费用的收取给出了具有可操作性的方案。在目前的SEP领域内，各国标准化组织并未尝试明确其内涵 [16] ，这使得司法机关在裁判活动中不得不借鉴已有的商业惯例，如我国广东高院与北京知识产权法院分别在2013年的“华为诉IDC案”和2017年的“高通诉魅族案”中认可了相关商业惯例的正当性，19这些司法活动赋予部分商业惯例一定的法律约束力。“所有的法律制度都形成于社会实践，并且随着时间推移而日益变得正式” [17] ，随着纠纷处理方式的日渐稳定，这样一种具有法律约束力的商业惯例很可能被法律法规所吸收，成为正式的法律规范，因而成为了当前规范体系的主要组成部分之一。
Avanci的一系列行动使得其许可费用收取政策几乎成为了整个行业不得不遵循的商业政策。5位池内成员于2019年12月到2020年9月先后在不同的地区对特斯拉提起了诉讼，最后由于特斯拉向Avanci寻求了许可而先后撤诉。其池内成员在与戴姆勒公司的诉讼中主张，戴姆路获得Avanci的许可是结束双方诉讼的主要方式 [15] 。美国司法部认为，由于Avanci同时提供了“让他人制造权(havemaderight)”，所以这种许可方式不会对市场竞争产生干扰，因此在调查报告中肯定了Avanci的许可政策。20这些诉讼活动与官方支持迫使各整车及零部件企业接受了Avanci的相关策略，由此在现阶段Avanci的收费方式等同于商业惯例。其具体的收费方式在前文已有总结，故不再赘述。
3.4. 中国法律约束
我国虽未深度参与有关商业实践，也没有可以借鉴的司法裁判，但现行法律法规为我国处理相关问题提供了一个可参考的基本框架。
在许可费用上，基于合同自由的原则，权利人在协商一致的情况下一般可以自由选择许可费用支付方式与支付额度。但标准的强制性使得协商很难在平等环境下进行，在实践中也存在专利权人在协商的过程中凭借自身的优势实施“专利劫持”由此获得远高于合理水平的许可费用，这种行为对正常的市场竞争是不利的，同时在掌握行业准入门槛时拒绝合理许可请求有可能被认定为垄断行为。我国《专利法》第53条第二款规定“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减小该行为对竞争的不利影响，可以对发明或者实用新型给予强制许可”，第61条规定以上途径获得的专利权“无权允许他人实施”，许可费用上第62条规定由双方协商，由于我国实行专利权的“一次耗尽”原则，零部件企业在获得强制许可后生产的物件，经销售后的使用一般不再牵扯专利权侵权问题。综上可知，《专利法》为零部件企业对抗专利权人的“专利劫持”提供了一定的救济途径。目前普遍认为由于SEP的必须性，在许可费用的协商中会受到《垄断法》与FRAND原则的显著，根据相关司法实践对FRAND原则的细化，在SEP许可费用上，FRAND一般要求不能收取与经营类似产品企业差距过大的许可费，而《垄断法》中不得利用市场支配地位可以细化为不得利用标准的强制性，这反映为组成标准前后的许可费用应当保持基本一致。在华为诉IDC一案中，法院就依据上述观点进行判断，认为IDC针对同一专利收取不同许可费这一事实触犯了《反垄断法》第17条。21结合行业的实际运作情况，《垄断法》的有关规定意味着相同条件的企业在许可费用层面不能出现明显差别，既不能收取所谓“歧视性”费用。我国法律法规的有关要求使得对合理许可请求的拒绝存在风险，同时明确规定不允许出现“歧视性”费用。
4. 对策建议：我国应对SEP的行为措施
4.1. 推动国际制度建设改善许可费用规范体系
我国是智能网联车的主要参与国，Avanci与我国智能网联车企业爆发诉讼纠纷几乎是必然，为了应对这一事件，我国已以官方力量采取行动。中国汽车技术研究中心有限公司与中国信息通信研究院，联合中国汽车工程学会知识产权分会IMT-2020(5G)推进组和汽车标准必要专利工作组形成了《汽车行业标准必要专利许可指引》(后文简称《许可指引》)，针对许可费用提出了建议性方案，以官方的力量对专利许可费用问题作出了安排，但是也表示“当面向汽车产品的标准必要专利许可模式与汽车产业现形的许可模式和商业惯例存在差异或分歧时，宜充分尊重和考虑双方行业的行业特点和商业惯例”，从而排除了该方案的唯一适用性。其次该方案只是行业参考，没有强制执行力。Avanci主导下的商业惯例基本符合我国的法律要求，在这一情况下很难凭借《许可指引》对Avanci形成有效的制约。为了提供真正“公平、合理、无歧视”的商业环境，重点应当是对FRAND原则进行合理的解读。
虽然FRAND原则在ICT产业已经形成了相对客观的解释，但在汽车产业的许可活动中，这一原则并不具有符合行业共识的解释，有关司法案例对该原则运用于汽车产业许可费用时的解释甚至与ICT产业中的解释相反，进而为Avanci主导下的商业惯例提供了支持，成为当前许可费用规范体系的理论支柱。因此通过为FRAND原则关于许可费用的解释提供具有中国特色的方案，可以进行根本性的制度建设，为我国未来产业发展提供更强有力的保障。
4.2. 以企业行动推动SEP制度完善
我国已有部分企业参与到了有关实践中，华为是5G标准的重要专利权人，而智能网连车同样是其重要的发展方向，因此其从汽车产业的立场出发，提出了以零部件为最小许可单元，采取更低许可费用的方案，2021年7月7日与大众集团在4G标准上达成了许可协议，也正是由于华为对Avanci的反对，Avanci始终未能推出5g标准。华为的企业活动与Avanci形成的竞争关系，迫使Avanci对其许可费用的收费方式作出了一定的调整。此外Avanci不仅是为汽车提供相关的SEP，在其未来的发展计划中，物联网的各个分支都是他的对象。因此立达信、南京物联、云顶、绿米联创，等公司加入了Connecthomeoverip项目以对抗Avanci的相关政策，这一专利池仅并不收取相应的许可费，对Avanci的许可费用收取政策提出了挑战。这些实践固然具有商业属性，但其内容也体现了我国企业对公平、合理、无歧视这一构想的不懈追求，其对当前通行的商业惯例所起到的调整作用，在客观上完善了SEP制度。
4.3. 以标准化发展推动专利制度建设
知识产权建设是我国现阶段发展的重要规划，而专利制度建设对产业创新具有巨大的推动作用，有学者通过实证的方式证明标准化本身也可以更好的发挥专利披露与协作功能 [18] 。针对目前，我国应当积极主动的参于到标准化规则制定的过程中，以标准化建设推动专利制度发展进步，加快完善现阶段专利制度建设，实现知识产权进一步建设的宏伟目标。
5. 结论
目前智能网联车快速发展导致的产业融合是汽车产业SEP纠纷发生的主要成因，在这一领域内，已经发生的司法案例和商业实践都赋予了权利人在收取许可费用时较高的自由度，即可以任意选择计费单元与许可费率，而我国的法律框架对专利权人产生了一些限制，其只能收取“非歧视”的许可费率，且一般不能任意拒绝合理的许可请求。Avanci的政策与当前的规范体系高度契合，但与汽车产业通行的许可费用支付方式存在冲突，这为我国未来智能汽车发展埋下了隐患。面对当前技术标准化的发展浪潮，结合我国有关实际，建议通过参与FRAND制度建设、推进企业行动等方法，进行制度建设，以此避免可能的产业冲突，同时也不能因噎废食，应当积极参与到这一发展过程中，用标准化推动我国专利制度进步，最终实现高水平知识产权体系建设。
NOTES
11980年《世界贸易组织贸易技术壁垒协议》，附件1：本协议名词术语及其定义，第2条。
2为了行文的方便，后文中标准必要专利统一简写为SEP。
3关于这一系列问题的综合性研究可参考：王晓晔。标准必要专利反垄断诉讼问题研究[J]。中国法学，2015(6)：217-238。关于 FRAND原则的专门论述可参考：罗娇。论标准必要专利诉讼的“公平、合理、无歧视”许可——内涵、费率 与适用[J]。法学家，2015(3)： 86-94+178。关于标准必要专利权人与垄断问题之间的联系可以参考：王先林。涉及专利的标准制定和实施中的反垄断问题[J]。法学家，2015(4)：62-70. 利益需求是垄断的根源，关于利益冲突的产生、表现与解决路径可参考：贾明顺。专利标准化过程的利益冲突与平衡[J]。科技与法律，2021(1)：29-36。
4比如仲春.万物互联背景下标准必要专利许可层级的确定[J].2022(12):90-100.这一部分介绍并总结了域外车联网领域有关司法案例。
5权利人的披露文件数据来源： https://www.iso.org/resources/publicly-available-resources.html?t=0anPz3TMFpHPMzf5b0mZkRYtHArk-eAG7zgOrPegH2z5D7LngLQt7ZulXvt7OSez&view=documents#section-isodocuments-top。本文所提及披露文件皆来源于这一网址。
6数据来源ISO标准官方网址：https://www.iso.org/committee/46706.html#secretariat。
7不同于表格中其它公司仅在同一标准内被采用一项专利技术，无线电力公司有两项专利于2016年9月30日、2022年7月8日被标准ISO19363采用。
8各项标准及其技术对照数据来源于全国标准信息公共服务平台中的国际标准目录，网址：https://std.samr.gov.cn/gj/std?op=ISO。
9该标准未被全国标准信息公共服务平台收录，相关名称内容来源于权利人的披露文件。
10当然专利披露文件也特别强调该承诺并不等同于就此向不特定对象颁发了免费许可。
11数据来源Heinonline、LexisNexis数据库，德国Juris法律数据库。
12AVANCI官网市场分页，https://www.avanci.com/cn/avanci-%e8%bd%a6%e8%be%86/avanci-%e8%bd%a6%e8%be%864g/，另外关于Avanci是否受FRAND原则约束将在进行下文扩充论述。
13Nokia v. Daimler, Case No. 2 O 34/19, at 3.
14Id, at 22-24.
15Id, at 34-36.
16Cont'1 Auto. Sys., Inc. v. Avanci LLC, No. 3:19-cv-02933-M (N.D. Tex. May 10, 2019), ECF No. 1.
17Id, at 270.
18Cont'1 Auto. Sys., Inc. v. Avanci LLC, No. 3:19-cv-02933-M, 2020 WL 5627224(N.D. Tex. Sep.10, 2020).
19广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第306号民事判决书，北京知识产权法院(2016)京73民初482号民事判决书。
20Avanci 5G DOJ Business Review Letter，P16-17，P19资料来源：https://www.justice.gov/atr/page/file/1298626/download。
21广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第305号。