1. 引言
2021年1月1日《民法典》正式施行，该法并未承袭原《民法通则》第一百四十二条之规定的国际条约适用原则：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“法律适用法”)及其司法解释对国际条约的适用原则也未做规定。致使我国各级司法机关在《民法典》施行之后，对1980年《联合国国际货物销售合同公约》(The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称“CISG”)的司法适用产生了些许偏差。经历40余年的发展，CISG已经成为国际贸易领域最有影响力的条约，缔约国高达96个1。准确适用CISG是缔约国条约义务的应有之义，也是彰显各国法院涉外司法水平的重要体现。本文旨在通过分析CISG的适用规则以及国内司法实践2，指出我国法院存在的问题及其成因并提出解决方案。
2. CISG在我国法院适用的现状
从立法上看，我国原《合同法》以及现行的《民法典》都深受CISG的影响，许多规定都直接借鉴了CISG的规定。但是，我国法院审理国际货物买卖合同纠纷时，却存在一些问题：
(一) 涉外民商事审判CISG的适用率太低
在选取的29份样本中，仅有11个法官在判决书中认为应以CISG作为解决争议的准据法。而几乎所有主张适用中国法的法院，都是在确认案由之后，直接援引《法律适用法》第四十一条3的规定(冲突法规则)，选择国内法作为国际货物买卖合同的准据法，在判决理由中大部分案例甚至没有看到CISG的影子。在相关案件中双方当事人并未明示或者默示排除CISG的适用，况且，即使是双方当事人明确约定不适用CISG，裁判的法律依据也不应当是《法律适用法》第四十一条，而应当依据CISG第6条：双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。17个以中国法为准据法的案件情况，见表1：
Table 1. Cases in the sample that are based on Chinese law as the applicable law
表1. 选取样本中以中国法为准据法的案例
(二) 对CISG与冲突法规范关系没有正确理解
立法的缺失导致各地法院在审理国际货物买卖合同纠纷时，对国际条约与国内冲突法规范的关系理解产生偏差。这一问题，甚至可以追溯至《民法典》颁行之前发布的第107号指导案例4。最高人民法院在该案的裁判理由中的论证顺序就存在问题：首先，说明案件的涉外性质；其次，引用《民法通则》第一百四十五条之规定5，肯定双方约定适用美国纽约州法律的效力；再次，根据营业地原则、双方并未排除CISG的适用，确定CISG在本案中的可适用性；最终指出，对于审理案件中涉及到的问题CISG没有规定的，应当适用当事人选择的美国纽约州法律。这一说理的不当之处在于：颠倒了国际条约与国内法的适用顺序，将CISG的适用置于国内法之后了，也与案件事实发生时依然生效的《民法通则》第一百四十二条确立的国际条约优先原则相违背。后续的国际货物买卖合同纠纷案件中，法官很多都受107号指导案例的影响。以(2021)浙0702民初3684号为例，法院的论证顺序和结论就与第107号指导案例几乎相同。
(三) 错误理解CISG第6条，剥夺了当事人的选择权
指导案例107号对CISG第六条之本意的理解上也产生了一些问题。指导案例中认为应当优先适用CISG，在其有立法空白时，才考虑适用当事人选定的准据法。这样的做法实质上就剥夺了当事人的选择权。
此外，在(2021)粤0391民初8901号、(2021)粤0391民初213号、(2021)鲁07民初151号6案件中，法院直接以一方为我国主体或原被告住所地在中国等为理由，在双方当事人未就中国法的选择上形成一致意见的情形下，因为一方选择中国法作为准据法，就直接以中国法裁判案件，剥夺了对方的选择权，更加违背第六条的立法宗旨。
(四) 判决书不重视说理
中国法院适用CISG的条件有以下三个：一是中国加入了该公约；二是当事人营业地位于不同的缔约国内；三是当事人并没有排除适用该公约 [1] 。其中，营业地的判断也是案件是否能够适用CISG是不可忽视的。可惜的是，在不足四成以CISG作为裁判依据的案件中，只有6个案例以营业地原则判断是否应以CISG为准据法，其余5个案件，法院直接以两国为CISG缔约国为由，直接适用CISG的规定7。
以(2021)粤0191民初1350号案例为例，法官的裁判理由中甚至未指出具体的适用顺序，直接指出：“本案应以《联合国国际货物销售合同公约》和中华人民共和国法律作为解决争议的准据法。”在最后的判决书，也直接援引原《合同法》第五十四条(合同可撤销的情形)作为裁判依据，原因在于根据CISG第4条(a)项，合同的效力不属于其调整范围，在判决书中也未进行说理。
此外，对于第6条的明示排除和默示排除问题。在选取的样本中也没有一例进行过讨论。这些法院在判定涉案合同纠纷具有涉外因素后，直接依据我国的冲突规范判决当事人协议选择的法律为准据法，客观上产生了排除适用CISG的法律后果。这与最高院在第107号指导案例主张的不支持默示排除的观点也是相违背的。
3. CISG在我国法院适用现状的成因
(一) 国内立法未明确国际条约与国内法的关系
在《民法典》正式施行前，相关审判实践中，不论法官援引《民法通则》关于国际条约优先适用的规定是否存在问题，其所确立的条约优先适用原则为解决CISG在涉外商事审判中的适用问题提供了国内法支撑。但是《民法典》并未承袭《民法通则》第一百四十二条之规定，《法律适用法》及其解释也未及时添加相应规定，导致出现立法的空白8。关于国际条约与国内法的适用原则，现在仅存在于《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等少数实体法中，这些单行法并不能适用于全部民商事领域。我国宪法对条约的法律地位及其适用问题也没有作出明确的规定，宪法仅原则性的规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权。《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序，没有明确条约与国内法的关系，也没有明确条约本身效力等级的规定。
2022年《最高人民法院关于人民法院涉外审判工作情况的报告》第二部分“当前涉外审判工作存在的问题和困难”中也着重提到：涉外法律适用规则体系有待完善，尤其是国际条约在国内法中的地位问题，需要加强研究并及时提出立法建议9。
(二) CISG第6条规定过于简短，适用易产生偏差
我国法院不适用CISG审理国际货物买卖合同，最常用的理由就是“当事人的选择”。原因。当事人选择了某国法律作为准据法，是否就排除了CISG的适用？各级法院的意见并未统一，究其原因是因为CISG第6条未明确当事人排除该公约适用的具体方式。
从CISG的起草历史中可以看出，各缔约国当时对这一问题就并未达成一致。英国代表曾经提出在CISG草案第5条(现第6条)中加入“这种排除、减损或变更可以是明示或暗示的”；巴基斯坦代表主张，在条文中加入“明确地”的表述；比利时代表提出增加：如果双方当事人已声明其合同受某一特定的国家法律管辖，则应排除本公约的适用。然而，上述主张都被驳回了 [2] 。CISG会议秘书处在《关于国际货物销售合同公约草案的评注》说明了原因：“特别提及‘默示’排除可能会鼓励缔约国法院在缺乏充分依据的情况下轻易得出当事人默示排除适用CISG的结论。” [2] 这与公约尽可能扩大自身适用范围的主要政策目标也是相违背的。从秘书处的观点中可以看出，CISG原则是允许默示排除的，但各国法院在认定当事人排除合意时应当具有充足依据。
CISG咨询委员会(CISG Advisory Council)第16号意见中给出了具有相当可行性的方法，并列举了相应情形。咨询委员会认为，当事人排除的意图必须根据CISG第8条确定，这种意图应该清楚地表现出来；具有明确排除意图的3种情形：1) 明确排除CISG；2) 选择非缔约国法院；3) 选择明确规定的国内法规或法典；选择一个缔约国的法律或缔约国一领土单位的法律不能得出明示排除 [3] 。咨询委员会虽然是非官方性质，意见不具有法定权威，但是，其被联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)赋予了观察员地位，给出的意见在国际法庭和仲裁裁决中被广泛引用。在(2022)浙民终1205号案例中，我国法官也参考了第9号意见进行认定。可惜的是，该案没有援引第16号意见对排除问题进行分析。
除了法律条文规定方面的问题，裁判案件的法官从内心也不愿意用CISG裁判案件。在找寻准据法的依据时，相比于自己不熟悉的CISG，法官更倾向于选择自己熟悉的国内法律 [4] 。因为相比于适用CISG审理案件，直接援引熟悉的国内立法进行裁判，既能减少工作量，也能减少出错的概率，可以说一举两得。究其根源还是由于法官对于CISG的了解不足。
4. 完善CISG适用的若干建议
第一、国内法院应当明确CISG的优先、直接使用。在国际条约能否被法院直接适用的问题上，我国采取的是逐一立法的方式，即只有当我国的一项立法明确规定某项或某类国际条约在我国可以直接适用时，该项或该类国际条约才能够以并入的方式在我国得以适用 [5] 。从原《民法通则》第一百四十二条之规定及相关司法实践来看，CISG在我国是可以直接适用的。相关条文废除后，国际条约的适用即使目前没有立法进行明确，以往采取的“以直接适用为原则，以转化适用为例外” [6] 的模式也没有必要更改。国内很多学者也都支持CISG的直接适用 [7] [8] [9] 。因此，在审理国际货物买卖合同时，首先就应当考虑CISG的可适用性，而不是想方设法地将国内法作为准据法。《维也纳条约法公约》第26条明确规定，条约应当在缔约国得到善意履行。UNCITRAL《关于〈联合国国际货物销售合同公约〉判例法摘要汇编》(以下简称“公约判例摘要汇编”)中也指出：只要一份货物销售合同属于国际性的，法院不得仅凭借其国内的实质性法律解决因该合同产生的争议；在实施国际统一的实质性规则的国家，法院在诉诸国际私法规则之前，必须确定这些国际统一的实质性规则是否适用，即对《公约》的援用优先于对诉讼地的国际私法规则的援用 [10] 。1987年对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中也存在相同观点：“买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。”此外，各级法院在排除CISG的适用时必须查明当事人的合意，因为排除本公约的适用需要双方当事人清楚、明确和肯定地表示同意；公约不能仅因为一方当事人不同意其适用而被排除 [11] 。
第二、应当在立法、司法方面准确把握CISG与冲突法规范的适用。在立法方面，不管是在条约必须遵守原则的要求下，还是我国作为CISG缔约国的履行公约义务要求下，我国都应该在立法上对国际条约的适用问题予以回应。即使不在宪法层面进行规定，在民商事审判领域加以明确并无不妥。在《法律适用法》中完全可以借鉴原《民法通则》的规定，与以往及现在的司法实践也并不冲突。但是，应当去掉“国际条约与中国法律有不同规定”的限制。因为这样会导致法官首先考虑是否存在国内法，而不是直接考察国际条约本身的适用条件是否满足；当规定相同时，我国法官通常会偏向于适用国内法。此外，最高人民法院针对审判工作中具体法律问题的应用有权进行解释，也可以将实践中较为成熟的做法或是已成为共识的内容制定为相应的司法解释，以明确CISG的优先、直接适用。在司法方面，根据CISG的规定，中国法院正确的适用方式应该是：首先，依据第1条第(1)款(a)项10 (营业地原则)初步判断涉案合同是否属于CISG所调整的国际货物买卖合同；然后，再根据第2~5条，排除公约明确规定的不在公约调整调整范围之内的情况；最后，判断是否存在第6条规定的当事人排除适用CISG的情况。若案涉争议涉及CISG调整范围之外的事项，则需要根据国际私法冲突规则确定裁判案件准据法。
第三、应准确理解CISG第6条的原意。CISG第6条并未规定只有在国内立法存在空白的时候，才允许当事人选定准据法。第六条的立法宗旨应当是当事人意思自治优先于CISG的适用，即对相同问题的规定，即使当事人选择的法律与CISG相冲突，也应当以当事人选择的法律作为裁判依据。《公约判例摘要汇编》中列出的一些仲裁庭也持相同观点：“适用于特定事项的合同条款与本公约相抵触时，推定双方当事人意图就特定问题减损本公约的规定。” [10] 虽然，第107号指导案例中明确指出《公约判例摘要汇编》并非CISG的组成部分，其不能作为审理本案的法律依据，但也认可在如何准确理解CISG相关条款的含义方面，汇编可以作为适当的参考资料。
第四、各级法院应当重视判决书的说理。说理的前提是对CISG的条文存在正确认识，说理也能倒逼各级法官对CISG条文进行细致学习。最高院在第107号指导案例中的就存在说理不充分的问题，仅是给出了结论“对于审理案件中涉及到的问题《销售公约》没有规定的，应当适用当事人选择的美国纽约州法律”，没有详细论述如此判决的原因，也没有给出明确的法律依据，最终导致裁判结果与CISG立法之本意相冲突。最高司法机关应当带头重视CISG的学习与研究，重视判决的说理，发布更多有关CISG的指导案例，统一全国法院的说理。根据我国相关规定，最高人民法院发布的指导案例具有一定的“强制力”，各级法院发现正在审理的案件与发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。指导性案例为法官在审判案件的过程中就如何理解、适用法律提供了最直观和具体的“模板”。每一个指导性案例都包含有关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由。因此，在如何认定案件事实、如何判断相关证据与待证事实之间的逻辑关系以及如何建立本案事实与相关规侧之间的联系等方面，指导性案例都提供了极具可操作性的指引，从而为法官裁判类似案件列出了精准的“范式” [12] 。
此外，要积极开展研究工作，加强CISG的相关培训。《公约判例摘要汇编》汇集了各国的相关判例，CISG咨询委员会出具的意见也出自各国学者的集中讨论，在指引法院正确适用CISG方面具有重要意义。徒法不足以自行，应当组织各级法官学习CISG的相关规定，从我国CISG的适用率以及判决说理的不充分，就能看出，审理案件的法官对于CISG理解不够深。
5. 结论
从《民法典》颁行至今，CISG在中国法院的适用仍存在不足之处。存在的适用率低、对CISG与冲突法规范关系没有正确理解、错误理解CISG第6条、判决书不重视说理等问题，归根结底还是由于各级法官对CISG不够熟悉。我国作为世界上的贸易大国，准确适用CISG既是应尽之义务，也是彰显我国法院涉外司法水平的重要途径。CISG作为国际贸易领域最有影响力的条约，各级法官应当认真研究其条文的真意。
本文虽然指出了我国法院对CISG适用存在的些许问题，但是不足之处在于仅指出了适用CISG“第一部分”存在的问题，没有对后续条文的适用情况进行讨论。
NOTES
1数据来源：联合国国际贸易法委员会官网，https://uncitral.un.org/zh/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status 。中国于1981年9月30日签字，86年核准，88年1月1日正式生效。
2本文采用中国裁判文书网进行检索，共搜索到31篇文书，排除两例涉港澳台特殊案件，共29篇。检索关键词为“案由：国际货物买卖合同纠纷”、“文书类型：判决书”、“裁判日期：2022-01-01 TO 2023-08-01”。以2022年结案的案例为样本，原因在于本文以《民法通则》第一百四十二条失效为背景，为尽可能避免因法律事实发生在民法典施行前，而采用《民法通则》之规定。
3《法律适用法》第四十一条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
4指导案例107号：中化国际(新加坡)有限公司诉蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案， https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/143372.html。
5与《法律适用法》第四十一条之规定内容相类似。
6以151号为例：本案中，被告住所地在中国境内，原告选择中国法律作为解决本案的实体争议的准据法，因此，本院适用中国法律作为解决争议的准据法。
7以(2021)浙02民初1653号为例，法院认为我国及美国均为CISG缔约国，故自动适用CISG处理双方争议。
8最高法民四庭负责人就《最高人民法院关于涉外民商事案件管辖若干问题的规定》答记者问：“在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是国际条约适用的复杂性，法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。”载最高人民法院官网， https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/4966.html。
9《最高人民法院关于人民法院涉外审判工作情况的报告》，载中国人大网，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/377231.html ，2023年8月1日访问。
10由于我国根据CISG第95条的规定，对第1条第(1)款(b)项进行了保留，因此，我国法院只对营业地位于不同公约缔约国的当事人之间，适用CISG的规定，https://uncitral.un.org/zh/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status。