1. 引言
随着“互联网+”时代的发展，平台经济的崛起创造了大量的就业机会，依托互联网就业的外卖骑手、货车司机等新业态劳动者数量大幅增加。《人力资源社会保障部 国家发改委 交通运输部 应急部 市场监管局 国家医保局 最高人民法院 全国总工会关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发[2021] 56号)亦对维护新就业形态劳动者劳动保障权益的具体措施作出指导。如何保护新业态下劳动者的权益，成为当前面临的新情况、新问题。
2. 平台经济下外卖骑手的用工现状及法律规制
随互联网、大数据等信息技术的不断完善，以互联网为媒介的平台经济迅速发展，依托于互联网平台的网约配送员即“骑手”的从业人员规模亦不断壮大。
“与快递行业的发展历程不同，网约配送作为一种物流配送模式走过的是‘先发展、再管理’的道路”[1]。出于劳动关系和普通民事关系下平台用工责任的差异性，各类平台经济用工企业通过各类协议明确双方为普通民事法律关系来排除劳动法的适用。对于平台企业而言，往往通过众包、劳务外包的模式，剥离配送环节。众包模式下，骑手“系通过app注册成为平台的骑手，在相应的服务协议中，通常会明确其与外卖平台之间系平等主体之间的民事法律关系而非劳动关系”[2]。劳务外包模式，即平台企业通过服务协议等形式将一定区域内的平台配送任务交由第三方完成。该模式下，外包企业为减少用工成本，常通过与骑手签订合作协议、承揽协议的方式，对平台配送任务进行分派安排。对于骑手而言，所服务企业用工责任的减轻，对应的是骑手权益保障的弱化。特别在骑手于服务过程中受到人身伤害时，劳动关系与合作承揽关系下的法律保障差异更趋明显。由此也引发了诸多骑手要求确认与所服务企业之间存在劳动关系的纠纷。
虽然“劳动关系”属于劳动法中的基本概念范畴，但我国法律法规中对其认定标准的规定甚少。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发[2005] 12号文)是目前位阶最高且被广泛援引作为劳动关系认定依据的规范性文件。该出台于2005年的通知，主要应对适用于当时较为传统的生产用工方式。随着新就业形态的兴起与发展，骑手等新就业形态劳动者的劳动权益保护日益受到重视。2021年7月，多部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发[2021] 56号)、《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》(国市监网监发[2021] 38号)。其中，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》第一条第二款对骑手与所服务企业之间的权利义务关系作了分类：一是，符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。二是，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。三是，个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。
3. 外卖骑手与所服务企业的法律关系认定的司法裁判现状
如表1所示，通过Alpha案例库进行收集检索，以“平台经济”、“外卖”、“公司”为检索条件，截至2024年6月24日，共筛选出19个案例。19个案件中，认定外卖骑手与所服务企业存在劳动关系的有10件，认定双方不存在劳动关系的有9件。
Table 1. Current status of the determination of the legal relationship between takeaway riders and the enterprises they serve
表1. 外卖骑手与所服务企业的法律关系认定现状
案件类型 |
确认存在劳动关系 |
确认不存在劳动关系 |
案件数量 |
10 |
9 |
案件占比 |
53% |
47% |
(一) 确认外卖骑手与所服务企业存在劳动关系
认定外卖骑手与所服务企业存在劳动关系的10个案件中1，法院核心观点如下：双方存有人身依附性及财产性；外卖骑手所从事的工作属于所服务企业的业务组成部分；所服务企业对外卖骑手的工作情况进行相应的考核和管理；双方存在人格从属性、经济从属性、组织从属性；平台运营公司、配送服务公司对外卖骑手的考勤、派单管理均属于配送服务公司对外卖骑手进行管理；所服务企业为外卖骑手购买了基于双方劳动关系的商业保险；外卖骑手的报酬均由按月支付；根据上述事实，外卖骑手与所服务企业符合劳动关系的构成特征，应认定双方存在劳动关系。
(二) 确认外卖骑手与所服务企业不存在劳动关系
认定外卖骑手与所服务企业不存在劳动关系的9个案件中2，法院核心观点如下：所服务企业对外卖骑手不具有强制性管理权限，外卖骑手对所服务企业没有人身上的隶属性；所服务企业对外卖骑手上线接单时间、接单量均无要求，外卖骑手能够完全自主决定工作时间及工作量；所服务企业并未将外卖骑手纳入平台配送业务组织体系进行管理，未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务；外卖骑手有权自由选择为所服务企业提供相应的配送服务，具有选择接单或不接单的自由，具有自行完成配送服务或者招揽他人协助履行的权利，外卖骑手对其工作有很强的自主性，双方之间不具有劳动关系中劳动者对于用人单位具有人格从属性、组织从属性和经济从属性；外卖骑手与所服务企业签订的《承揽协议书》或者《合作协议》明确约定，双方不属于劳动关系；外卖骑手自行购置劳动工具，并自行在外卖平台上选择上下线时间；报酬结算方式具有即时性；提供配送的时间由外卖骑手自行决定，具有高度自主性；外卖骑手与所服务企业不存在管理与被管理的关系，双方不符合劳动关系的构成特征，应认定双方不存在劳动关系。
通过上述案例可看出，与传统的劳动关系特征相比，外卖骑手与所服务企业之间的关系在人身隶属性和经济从属性方面，存在弱化、重合现象，对传统劳动关系认定理论带来一定挑战。在认定外卖骑手与所服务企业之间是否存在劳动关系时，应对个案进行全面的实质性审查，案件情况不同，可能得出的结论亦不相同。
4. 外卖骑手与所服务企业之间劳动关系认定的困境
通过对上述案件的梳理，笔者发现在外卖骑手与所服务企业之间的劳动关系认定上存在如下困境：
(一) 关于建立劳动关系合意的确认困境
通常情况下，外卖骑手与所服务企业之间建立用工关系时不会签订书面劳动合同，所服务企业也未为外卖骑手参加社会保险，外卖骑手对双方是否应建立劳动关系亦缺乏清晰的认识。直至外卖骑手在执行派送任务中发生交通事故或者双方因解除关系发生争议时，外卖骑手才要求确认双方存在劳动关系以寻求职工待遇救济。而此时，所服务企业与外卖骑手对建立关系时达成的合意各执一词，在缺乏书面劳动合同或者社保参保材料的情况下，法院难以通过形式审查认定双方最初是否达成了建立劳动关系的合意。
另一方面，部分所服务企业会提交双方签订的承揽、合作等协议，抗辩双方缺乏建立劳动关系合意。此时，法院应认定外卖骑手作为完全民事行为能力人应当清楚知晓协议内容并承担相应后果，还是认定所服务企业签订协议的目的是规避用工主体责任，仍从双方实质用工形式进行审查，而不以协议为定案依据。上述因素，导致案件处理在利益平衡方面陷入两难境地。
(二) 关于是否存在用工主体的确认困境
因外卖骑手用工关系十分灵活，法律关系主体日趋多样化，如(2020)鲁03民终2895号、(2020)津01民终3721号案件中，所服务企业与外卖骑手签订承揽协议、合作协议，约定双方属于平等民事主体，双方缺乏劳动关系的隶属性。而部分所服务企业为了规避用人单位的法定义务，亦会采取不同形式为双方用工关系蒙上“神秘面纱”，淡化劳动关系：如(2020)苏05民终2639号案件中，所服务企业要求外卖骑手注册个体工商户，外卖骑手被赋予个体经营的性质，难以确定所服务企业是否为用工主体。
(三) 关于双方是否存在“管理与被管理”关系的确认困境
为了确保派送任务的顺利完成，平台运营公司必然会对外卖骑手的派送工作进行管理，并在不同节点设置了考核标准，而所服务企业为履行与平台运营公司的协议，同样需要根据平台运营公司的要求，对外卖骑手进行培训、管理、监督、考核，这就造成了外卖骑手在工作中同时接受平台运营公司与所服务企业的双重管理。所服务企业常常抗辩外卖骑手接受的管理均系平台运营公司对外卖骑手的管理。这种情况下，应如何确定外卖骑手的实质管理方。另一方面，外卖骑手在工作过程中，对于是否接单、工作时长确实存在一定的自主选择权，该部分自主性能否推翻所服务企业对外卖骑手进行的管理。
(四) 关于工资发放主体、工资性质的确认困境
外卖骑手的工资发放形式常见情况有两种模式：一种模式是所服务企业核对外卖骑手的业绩与考核情况后提交给平台运营公司，平台运营公司据此直接向外卖骑手发放报酬，该种模式下，外卖骑手的工资核算方与支付方并非同一主体；另一种模式是，平台运营公司直接将外卖骑手的报酬发放至所服务企业账户，再由所服务企业转发给外卖骑手，为规避风险，所服务企业会通过其他经济主体或者个人向外卖骑手发放工资，此时出现多个主体，难以确定工资发放主体。工资形式方面，外卖骑手的工资是按照派单量计算的，与传统工资的底薪加提成或者固定工资形式有一定区别，外卖骑手收到的报酬应认定为工资还是劳务费，双方当事人对此存在较大争议。
5. 外卖骑手与所服务企业法律关系认定的裁判要点
基于对上述困境的归纳，笔者建议在外卖骑手与所服务企业的法律关系认定上把握以下裁判要点：
(一) 以劳动关系的从属性作为内在核心评判基准
“从属性”是劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，皆是承此概念而展开[3]。“从属性”标准一般被拆解为人格从属性、经济从属性和组织从属性三方面要素，在体系上又以人格从属性为核心认定标准，以经济从属性为参考、以组织从属性为补充[4]。劳社部发[2005] 12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》也正是依据从属性理论，从人格从属性(受用人单位劳动管理)、经济从属性(从事用人单位安排的有报酬的劳动)、组织从属性(所提供劳动是用人单位业务的组成部分)角度所明确的劳动关系认定标准。尽管对于从属性判定标准能否包容、解释互联网平台用工劳动关系，存在争议[5]，但正是基于劳动者与用人单位之间从属性所反映出的双方之间的主体不平等性，才引发具有矫正正义作用的劳动法调整的介入，以保障实质公平的实现。故而，就目前阶段而言，仍应以从属性作为平台经济下劳动关系的内在核心评判基准。特别在骑手已与所服务企业签订了合作、承揽协议的情况下，其与所服务企业之间从属性特征更应达到足以明显、不引入劳动法保护将显失公平之程度。
(二) 合理调整平台骑手的从属性外观表现评判标准
相较于传统劳动关系，平台经济下的企业用工具有劳动时间弹性化、劳动场所不固定、从属特征隐蔽化等特点。也因此，对于平台骑手从属性的外观表现形式的评判标准，也应做相应调整：一是，劳动管理的表现形式不拘泥于规章制度的遵守与用人单位的直接指令。“从表面上看，骑手是否接单、接多少单、工作时间长与短是由其自身决定的，但实际上平台是通过‘信息引导’、‘工资算法’、‘绩效挂钩’等管理制度来严格控制骑手的”[6]。平台配送业务外包情形下，平台方对于外包方的管理要求，实际也是对外包方所委派骑手的服务标准要求，在此情况下，平台对于外包企业驻派骑手的管理，应可视为外包企业对骑手的管理要求。配送任务统一派单还是自由抢单、骑手工作时间安排有无自主决定权、骑手能否拒绝服务及服务不达标情况下的奖惩措施等均可成为骑手是否受到劳动关系下用工管理的考量因素。二是，骑手从所服务企业处所获劳动报酬应成为其基本生活来源。相较于传统就业模式，骑手等新就业形态具有极大的灵活性。网约配送入行门槛低，对骑手从业稳定性要求度不高，兼职从事网约配送服务的骑手亦不少见。骑手从用工企业处所获劳动报酬是否已成为其基本生活来源，应构成双方经济从属性的重要体现形式。在双方签署合作、承揽协议的情况下，骑手劳动报酬构成与传统就业模式下劳动报酬组成的相似度，比如有无底薪、津补贴等，亦可成为经济从属性强弱的考量因素。
(三) 个案综合评判，兼顾劳动者权益保护与平台新经济形态发展
就个案中骑手与所服务企业是否存在劳动关系进行审查认定时，应注意：一是，结合个案具体情况，予以综合评判。劳动关系的各项要素在不同个案中的体现存在差异性。平台经济新就业形态下，本身存在劳务、承揽等多种法律关系，不同法律关系的边界还存在一定模糊性。在此情况下，对于骑手与所服务企业劳动关系的有无，需要结合平台及外包企业对骑手的具体工作安排、监管方式、绩效评估奖惩机制等多方面因素进行考量。在双方已签订合作、承揽等形式协议的情况下，可适当加强对骑手的举证责任要求。同时，还可将案件所涉平台的经营模式，众包还是劳务外包，平台其他外包方与骑手之间所建立的法律关系等，作为辅助考量因素。努力透过平台及相关企业的经营模式以及对骑手各方面管理和政策的外在形式，依据“从属性”内在核心基准，对双方间的真实法律关系作出更符合公平原则的认定。二是，平衡保护劳动者权益与新经济形态下企业的发展。在处理具体个案时，应尊重互联网平台新经济业态特点，一方面要准确界定劳动关系与其他法律关系的界限，避免脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化；另一方面，也应坚守根据用工事实认定骑手与所服务企业法律关系之原则，依法保护骑手的合法劳动权益。
6. 结语
实践中，对于外卖骑手与用工主体符合劳动关系基本特征、构成劳动关系的，应将外卖骑手纳入劳动法律保护体系当中。用工单位应当积极履行用工责任，规范用工行为，依法与劳动者签订劳动合同，稳定劳动者队伍，主动关心关爱劳动者，努力改善劳动条件，拓展职业发展空间，逐步提高劳动者权益保护水平，培育健康向上的企业文化，推动劳动者共享企业发展成果。
而对于不符合劳动关系的情形，企业应与外卖骑手订立书面协议，合理确定企业与外卖骑手之间的权利义务。同时，建议外卖骑手积极参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险；外卖平台、所服务企业亦可通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平，促进平台经济规范持续健康发展。
NOTES
1(2020)沪02民终7144号、(2021)沪01民终11591号、(2022)粤01民终24047号、(2022)粤01民终21663号、(2021)湘07民终2229号、(2023)辽02民终10171号、(2023)鲁0826民初595号、(2023)鲁0826民初597号、(2023)鄂0581民初1098号。
2(2021)鄂01民终17076号、(2022)鲁民申4126号、(2022)吉0403民初452号、(2024)辽02民终2075号、(2021)闽02民终1310号、(2022)赣71行终509号、(2021)闽02民终8131号、(2024)辽02民终2075号。