1. 问题的提出
风险预防理论自20世纪70年代在生态环境领域被提出至今，逐渐对全球范围内的学术研究与法律实践产生了广泛而深远的影响[1]。随着理论研究的深入与拓展，风险预防理论的适用范围已不再局限于生态环境领域，其内涵也不再仅仅是“不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动”[2]，而是在原有的理论框架下不断得以扩充并被运用至经济法、行政法、刑法等领域。就刑法领域而言，在理论研究方面，部分学者认为，为了回应风险社会带来的种种挑战，理应将风险预防理念纳入刑法框架内，树立积极预防的功能主义刑法观[3]。与之相类似的观点还有诸多关于“风险刑法”“安全刑法”“预防刑法”的研究。在实践方面，我国在刑事立法上对引入风险预防理念作出了积极尝试，如《刑法修正案(十一)》便新增了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪以及非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。
然而，在以风险预防理论为基底的风险刑法旗帜逐渐飘扬时，反对的声音也不绝于耳。有学者指出，风险刑法理论明显违背了法治国的基本原则，它将导致刑法的处罚范围不断扩大，产生行为刑法向行为人刑法转变等不利后果[4]。部分学者从责任主义、法益保护理论等角度出发，认为风险的不确定性显然与刑法惩罚客观危害行为的基本理念不符。有学者进一步认为，将风险预防理论适用于刑法领域缺乏正当性与必要性，对于那些并未侵犯个体法益的环境犯罪、经济犯罪等，应当以行政处罚代之刑事处罚[5]。
学界提出的质疑与隐忧并非全无道理，风险预防理论在刑法领域的适用若是超过了一定限度，无疑是会造成国家过度干涉、公民行动萎缩、过度依赖刑法调节等不利后果，甚至还会形成刑法自身的风险。面对这些问题，首先需要回答风险预防理论在刑法中的适用范式，即究竟是以方法论的形式还是原则形式进行适用，再分析风险预防理论与古典刑法理论之间的异同与融贯可能性，为其在刑法中的适用进行证成，并寻求合适路径予以适用，进而使刑法的人权保障与法益保护达到动态平衡。
2. 风险预防理论在刑法中的适用范式
关于风险预防理论的适用范式，在生态环境领域，大多学者倾向于将其视为一项基本原则。有学者指出，风险预防概念经历了从科学概念转向法律概念的过程，作为法律的价值和理念的风险预防，是以一种价值性原则的形式出现的[6]。但生态环境领域毕竟与刑法领域之间存在一定的差异，若将该理论拓展适用至刑法领域，究竟以方法论的形式还是延续其在生态环境领域默认的原则形式，则是一道需要解决的问题。我们认为，基于风险预防理论的特性及刑法立场的考虑，将其作为原则在刑法中适用将更为恰当。
其一，风险预防理论的抽象性使其难以作为方法论对罪刑规范的制定作出具体的指导。“方法是指这样一条路径，它以理性的，因而也是可检验和可控制的方式导向某一理论上或时间上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。”[7]作为刑法方法论的各种理论，如实证分析理论、经济分析理论等，无一不是以完整、细密且可供验证的理论体系作支撑的。风险预防理论发展至今，其理论的面纱一直带有超验性，简言之，由于风险导致的后果往往具备滞后性、延展性和不确定性等问题，而这些问题造成了风险的不可计算性[8]，这也就使得风险导致损害与否及大小时常是难以验证的。历经数十年的深入研究，国内外对于风险预防理论的运用虽说取得了一定的进步，但仍然停留在较为宽泛、抽象的范畴，尚未构建起一套完备的理论体系。不难看出，风险预防理论所具备的不确定性与抽象性，与要求以解决问题为目标的方法论体系显然是难以契合的。
其二，将风险预防理论作为方法论与现代刑法的客观主义立场不符。毋庸讳言，刑法的立场即刑法的方法论，二者实质上指向同一个问题，即刑法应当以何种形式或着眼于犯罪的哪个侧面作出重点回应。与充斥着罪刑擅断、干涉性的封建刑法不同，现代刑法早已迈入以罪刑法定原则为基底的客观主义刑法的殿堂。作为刑法立场或方法论的客观主义，其基本要求便是应当着眼于外部已经现实发现的各个犯罪行为及其结果[9]。而风险预防理论所强调的，则是将尚未现实发现或转换成实际损害的行为扼杀在摇篮中，以风险规制手段实现犯罪预防。二者间存在的基本矛盾是，前者要求损害的客观存在或现实发现才能以刑法进行规制，后者则并不要求达到该程度且认为应当将规制提前化。若以后者为方法论，则会导致司法机关在实践中将大量预备行为、乃至预备行为的预备也解释为实行行为以进行前置性规制，这无疑与刑法的客观主义立场相悖，也会导致刑法规制范围过度扩张。
其三，风险预防理论作为原则得以在刑法中适用。首先，风险预防理论与原则的特征相契合。相较于细致具体的规则，原则在刑法中通常表述为较为意思宽泛的文字，以便于适用在各种不同的场合，而风险预防理论的抽象性特质，恰恰与其相契合。其次，风险预防理论作为原则不会对刑法立场造成冲击。如前所述，将风险预防理论作为方法论显然不妥当，但若将其作为一项在特定领域予以适用的原则，则并不必然会违背刑法的客观主义立场，因为原则与方法论之间存在质的差别。方法论作为刑法的基本立场，存在一定的排他性，即不能既采取主观主义又适用客观主义，而原则作为抽象性的概念，内涵全然不同的多项原则往往可以同时存在于一部法律规范中，只是在具体适用时需要融入评价，以选择究竟以何种原则为优位。换言之，将风险预防原则纳入以客观主义为基本立场的刑法是不矛盾的，因为该原则的适用领域及位阶仍需进行进一步的判断。最后，在现代文明法律体系中，一项法律规则运转的背后或多或少都有着法律原则的指引[10]。国内外现行刑法中不免会存在部分体现预防风险理念的规则，如我国刑法对环境犯罪、信息网络犯罪等领域的规定，便充分体现了以风险预防为指引的立法理念。换言之，作为指导特定领域罪刑规范的原则，风险预防理论实际上已经在现代刑法中得到了适用。
总的来说，将风险预防理论以原则形式在刑法中适用，既符合该理论的抽象性特征，又不违背刑法的客观主义立场，同时也与现代刑法中特定领域预防风险的立法理念相契合。
3. 风险预防原则适用于刑法之证成
如前所述，风险预防理论若在刑法中适用，采用原则而非方法论的形式更为恰当。需要进一步明确的是，何以风险预防原则能在刑法中适用，换句话说，为何要在已经趋于完善的刑法理论体系中引入该原则。
3.1. 风险预防原则更有利于应对风险社会的挑战
古典刑法理论发祥于十七世纪，以贝卡利亚为代表的启蒙思想家旗帜鲜明的反对残酷、暴虐、不明确的封建刑法，其将刑罚视为一种恶，强调刑法的作用是为了限制国家权力、保障个人权利，以防止国家无端侵入个人自由范围。简言之，人民制定刑法的目的不是为了创设刑罚保护法益，而是限制刑罚以防止作为刑罚主体的国家无限制地处罚人民[11]。显而易见，古典刑法理论的思想基础与自由主义思想紧密契合，试图构建起“最小国家、最大个人”的蓝图，这在资本主义逐渐兴起的时代背景下，有利于助力公众冲破思想的桎梏，激发社会活力与生产力，极大地推动了社会发展进程。
然而，距离古典刑法理论的诞生已经过去了四个世纪，经过了工业革命、电气革命等数次变革，社会面貌早已是日新月异。在传统的杀人、伤害、抢劫、盗窃等犯罪之外，出现了恐怖主义、环境污染、金融危机、食品安全、信息泄露等新型危险的泛化与威胁，一股不安全感蔓延至整个社会。在这一时代背景下，公众对国家的态度逐渐发生变化，现代国家承载的任务也逐步增加，古典刑法理论要求塑造的“最小国家”已然难以满足公众向国家寻求安全保护的诉求。可以说，在风险社会到来后，公众的视角从强调分配自由转而聚焦于国家如何采取积极行动来降低或排除风险，以实现其安全保证的需求[12]随着社会情势的转变，若仍然一味强调自由主义、排斥社会防卫，显然难以回应公众的需要，也无法契合社会的内在秩序。毕竟，作为社会内在秩序的活法(Living Law)并非一成不变，而是一个不断变化的过程，这意味着现行法律规范需要及时领略其变化，对自身规范进行改良以实时适应新的内在秩序[13]。
以环境污染类的犯罪为例，若严格要求行为人有责的实施危害环境的行为并导致损害结果才能对其施以刑罚处罚，则很有可能使环境犯罪的治理无从着手。这主要是因为，加功于生态环境上的污染或破坏并非一日即可完成，而往往是极为漫长的过程，导致实害结果产生的因果关系也远比故意杀人等行为要复杂得多，受制于当下科学技术的局限，要求对其进行一一严格证明显然过于困难，所需耗费的司法资源也极为庞大。况且，一旦生态环境遭受到实然的破坏，其产生的危害是人类难以承受的，上世纪八大公害事件仍历历在目，相关地区公众的身心健康乃至生命都遭到了侵害。诸多血淋淋的例子正是在警示世人，需要将环境治理的视野从终端行为转向源头，这也是风险预防理论在环境法领域兴起的重要原因之一。在风险社会的背景下，针对这类因果关系不明确、时间距离通常极其遥远、破坏范围和程度不可预测且很可能根本无法补救的威胁，引入风险预防原则于刑法中能促使国家在特定领域进行更为及时的干预，将难以预测、无法估量的风险扼杀至摇篮，这无疑更有利于实现国家对公众安全的保护。
3.2. 风险预防原则与现代刑法相契合
风险预防原则的重心落在预防之上，体现的是一种防范于未然的理念，强调以积极的态度对可能存在的危险进行规制。观察刑法的发展脉络不难发现，现代刑法逐步从回应型立法转向积极预防型立法，并大量增设危险犯、帮助行为正犯化等罪名对特定领域的风险进行规制，种种举措的本质是现代刑法刑罚目的逐步从报应理论过渡到一般预防理论，而这无疑是与风险预防原则相契合的。
关于刑罚的目的，大体上可以分为报应刑、预防刑、合并刑三种理论，其中预防刑又有一般预防与特殊预防之分。作为报应刑理论的奠基者之一，康德以其理性理念出发，认为刑罚是对犯罪人不义行为的报应，刑罚应当与犯罪造成的损害形态相同[14]一般预防理论的代表者费尔巴哈认为，刑罚的目的不在于对犯罪进行报应，而在于从积极、消极两方面形成心理强制：积极方面为刑罚可以使人在规范层面形成恪守法律的习惯；消极方面则是伴随着犯罪的刑罚之恶害可以起到威吓作用，从而降低犯罪的动机[15]。李斯特等持特别预防理论的学者认为，应当依不同犯人的实际情形，分别予以威吓、矫治或隔绝措施，以达到社会防卫的效果。合并刑主义则是学者们试图对各个理论进行综合化，取长补短调适出的一些诸多报应目的与预防目的的理论，其中既有侧重于报应刑的面向，也有强调预防刑的面向。
“今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。”[16]随着现代刑法理论的发展，人们逐渐发现以往奉为圭皋的报应理论，尽管符合大众心中以牙还牙、以眼还眼的朴素正义观，但实质上无异于是在以恶制恶，于现代国家注重教育改造的发展理念有所不符，也不利于实现有效的社会控制职能。特殊预防理论的立足点过于侧重行为人的主观面向，容易造成超出责任或远低于责任刑的刑罚，造成罪刑失衡的局面，且所谓行为人的危险性格之查验标准直至今日也无法被确切证实，因而也很难被当成刑罚的主要目的。相较之下，着眼于实现社会公众一般预防，更有利于养成行为人守法习惯的一般预防理论，实现刑法的社会控制职能在世界范围内成为现代刑法的主流。现下各国刑法中对于刑罚的发动早已不再完全局限于已然之罪，规制模式从行为末端前移至行为的伊始，针对特定领域如公共安全、食品药品及生态环境领域，以立法拟制形式对行为人制造或可能制造的抽象危险进行规制，这实质上便可以视为是风险预防原则在刑法领域中的变体适用。
4. 风险预防原则在刑法中的谦抑适用
风险预防原则所针对的是在科学上尚处于不确定状态的威胁或风险，其在规范行为及归责时存在一定的不确定性，因果关系的验证也难以达到确然性。刑法作为适用法律后果最严厉的法律规范，将风险预防原则引入刑法加以适用并非是意指全盘接收，而是需要针对刑法的特性对其适用范围作出一定的限制，以免造成运用过渡产生泛风险化，进而导致产生刑法自身制造的风险。具体而言，在刑法中适用风险预防原则需满足以下要件。
4.1. 严格限定适用范围
风险预防原则的适用应当限定在侵犯超个人法益的领域中，即某行为所侵害或存在侵害风险的法益是国家法益、集体法益等超个人法益，对于不涉国家或公共安全的纯粹侵犯个人法益的行为，不得以风险预防为由进行规制。换言之，只有侵犯社会法益或超个人法益的犯罪，如金融犯罪、环境犯罪、信息犯罪、恐怖主义等新型犯罪，才能以其为指导来制定相应的罪刑规范[17]。这主要是基于两方面的原因。
一方面，风险预防原则发祥时所针对的是科学证据尚不充分、因果关系难以明确的环境污染行为，适用到刑法中，其也避免不了缺乏科学背书的固有局限，而这极易造成风险规制的主观臆想，进而阻碍社会发展和降低司法公信力[18]。“政治合法性的重要内涵之一，就是政治或权力对权利的尊重和保障。”[19]适用到法律领域，则其正当性内涵与之相似。然而，由于所谓的“风险”是否存在之不确定性较刑法理论中的“危险”更高，若将风险预防原则全面适用于侵犯个人的犯罪，则极有可能导致某一生活行为也被禁止，使得公民行为大为萎缩，造成基本权利受到侵害，进而导致法律的正当性受到质疑。比如说在日常中购买刀具，若行为人存有故意伤人的心态，则有可能被认定为犯罪预备行为，但若是并无该心态则无论如何都不能认定为犯罪。可若是采取该原则，则有可能将其认定为存在伤人风险而进行规制，这无疑是对公民自由与权利的不当剥夺。
另一方面，现行刑法中对于侵犯个人法益的犯罪规制的较为全面，且大多以法益受到现实侵害为基本样态，以法益遭受侵害危险为例外形态，若贸然将风险预防原则全盘适用，则有可能导致现行刑法的崩溃。况且，尽管在风险社会下需要更为强调刑法对安全的保护，但这也是建立在充分尊重个人自由的基础之上的。回溯国家的起源，是每个人都以其自身及全部的力量共同置于公意的最高指导之下[20]，这离不开作为个体的人的结合，而社会的发展进程，也离不开人们的合力。基于此，对于部分仅可能造成个人身体、财产法益侵害的行为，不应让其他主体过多承担负担，只有在涉及社会乃至国家等重大超个人法益，才可能要求公民再次让渡自由，这也是现代法治国的一项基本原则。
此外，风险预防原则之所以在金融犯罪、环境犯罪、信息犯罪、恐怖主义等侵犯超个人法益的新型犯罪中适用，主要是因为这类犯罪通常侵犯的法益是国家、社会或集体法益，犯罪牵涉面极为广泛，成员之间集散各地且关系相当复杂，各成员相互配合、密不可分的成为犯罪中的某环节。由于该类犯罪往往侵害的是不特定多数人的利益，遭受损害的社会主体时常散布在全国乃至世界各地。以信息犯罪为例，互联网的虚拟特性促进交流的同时也降低了传统犯罪的成本，导致诈骗类犯罪、恐怖主义犯罪、侵犯个人信息犯罪等突破时空局限，一个起点对应无数损害终点。这一犯罪特性导致证据搜集、查证调查等司法成本大为增加，仅从终端法益进行调查是难以及时追根溯源的。若适当引入风险预防原则，则能在法益起点设置具备针对性的预防措施，有效实现对重大法益的保护。
4.2. 风险具备产生危险的可能性
适用风险预防原则的另一个前提是，行为的风险必须具备向现实危险转化的可能性。对于完全不可能产生或转化为危险，或即使转化为危险其危害程度也微乎其微的行为，刑法应继续保持其谦抑性。以环境法领域的公约《气候变化框架公约》为例，其便要求“当存在造成严重或不可逆转的损害威胁时”方可适用风险预防理论，实质上便要求行为对环境破坏需要达到一定程度的风险，而非一旦具备风险便可采用该理论予以规制。
作为一个国家里可以运用的最严厉的制裁手段，刑法应在其他较轻缓的手段对不法行为束手无策时才刚勇亮剑，毕竟这柄利刃一旦出鞘，轻则剥夺财产重则剥夺行为人的自由甚至是生命，其必须保持一定的谦抑性，这也是国内外刑事法律中对众多犯罪都以现实侵害为基本样态的重要原因。我国现行刑法对于犯罪的判断模式是采取定性 + 定量的方法，符合犯罪构成要件的行为并不必然便被认定为犯罪，还需要进行危害程度的判断方能启动刑罚。而风险预防原则的引入，导致刑罚的发动不再局限于危险状态与实害结果，即可以将其时间点大大前移，对于因果关系的证明条件也较为宽松，这无疑使刑罚发动的限制条件骤减，若不作出一定限制，则有可能使该原则被误用乃至滥用。
结合国际立法经验、相关理论及我国刑法的现有框架，我们认为，在刑法中适用风险预防原则同样需要达到较大程度上的风险，且该风险具有转化为危险的可能性。当然，对于风险的评估还需立法司法机关运用科学的评估机制进行判断。但必须要明确的是，对于部分完全不可能产生或风险损害程度极低的行为，无论如何都不能将其犯罪化处理。
4.3. 预防措施符合比例原则
比例原则包括适当性原则、必要性(最小损害性)原则及狭义比例原则三个部分[21]。作为公法中的一项帝王原则，比例原则的本质，可被归结于国家权力行使和公民权利保障之间的对称性[22]。即要求公权力的行使应当有合理的限制与恰当的尺度，在行使过程中，对公民权益造成的损害应达最小或无损的程度。该项原则自1958年于德国被确定起其宪法上的地位，便在法治的浪潮中得到迅速传播，并逐步成为“法律帝国的基本原则”[23]，两大法系中，都不乏比例原则的身影。在我国，“宪法亦初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式”[24]。由此，制定风险预防措施符合比例原则也是合宪性的要求。
判断风险预防措施是否符合比例原则，主要可以从以下几个方面着手。首先，采取某项限制人身自由或相应权利的措施是否有助于风险预防目的之达成。风险预防措施毕竟与常规的治理措施有较大的区别，在复杂不确定性条件下，采取限制相对人权利或自由的风险预防措施是有一定冒险性质的[25]。这就要求其目的必须是正当的，即为了达成预防某项可能发生之风险。其次，该预防措施是否是对人民侵害最小的方式。在行政法上，表现为某项行政措施对行政相对人适用时应当尽量减少权利的限制，在刑法上则表现为将某项行为犯罪化处以刑罚以预防风险是否已然是规制该行为的最后手段，若适用民事或行政法律规制也能起到相应效果，则不应将其纳入刑法规制范围。最后，需要判断预防措施所带来的益处与负担之间的差额，只有当利大于弊时才符合比例原则。从功利主义的角度出发，对某一行为施以刑罚处罚，是因为它有可能排除某种更大的恶[26]。若对相应行为施以刑罚制裁于促进最大幸福总量毫无益处，则该制裁的正当性将受到质疑。以突发公共卫生安全事件为例，在考虑采取相应封禁、限制出行等措施或将违反预防措施规定的行为人入罪以预防疫情进一步扩散前，需谨慎评估城市静默所造成的经济下跌、生活质量下滑等不利后果，将其与疫情扩散造成的恐慌情绪、公众身体健康权益受损进行衡量，综合比较之下再作出最合适的选择。
总的来说，欲使预防措施的采取契合比例原则，要求在以风险预防理论为原则制定罪刑规范时，以促进最大总量上的幸福为出发点，充分考虑预防目的、手段、权利义务分配等各个要素之间的协调，力求相应预防措施既能符合安全保障的需求，又不至于使义务主体承受过于繁重的负担。
5. 结语
人类在发挥主观能动性探索新兴科技改造世界的同时，科学技术也反作用于人类社会。当下，人类正处于一个充满着高度不确定性和复杂性的时代，各种“黑天鹅事件”不断涌现，环境污染、恐怖袭击等顽疾严重困扰着社会发展[27]。在风险社会下，要求刑法坚守在守门员的位置并非良策，传统意义上充当最后一道防线的刑法需要向前迈出一步，以积极形态主动迎接挑战，而非局限于沉默的守夜人角色。在刑法中适当吸收风险预防原则的相关理论与实践经验，既不违背现代刑法基本原则，与刑罚的预防目的相契合，亦有利于应对风险社会的挑战。当然，吸收并非全盘接纳，作为法律后果最严厉的刑法，在适用风险预防原则时需恪守谦抑性，遵循比例原则，严格限制适用范围，方能有效避免过于扩大刑法处罚范围、过度限制公民权利等不利后果，实现人权保障与法益保护的动态平衡。