1. 引言
在全球化的浪潮中，国际交往日益频繁，涉外民事关系也随之增多。随之而来的，是涉外民事案件中法律适用的复杂性问题，特别是自然人经常居所地的认定问题。经常居所地作为《涉外民事关系法律适用法》中的一个核心概念，对于确定适用法律、解决国际民事冲突具有至关重要的作用。然而，由于其新颖性，经常居所地在理论和实践中均存在诸多争议和不明确之处，导致司法实践中的认定标准混乱，影响了法律的确定性和公正性。
本文旨在深入探讨我国涉外自然人经常居所地认定的问题，通过系统地分析现行立法、司法实践以及学术讨论，揭示存在的问题和不足。在此基础上，本文进一步比较借鉴国外立法和实践，试图提出完善我国经常居所地认定的合理化建议。
2. 经常居所地连接点的发展及现状
属人法是指以当事人的国籍或者住所作为连接点来确定争议应适用的准据法的系属公式，通常用于解决与当事人的身份、能力等有关的法律冲突。伴随着社会发展与国际交往的日益密切，属人法的连接点不断发生变化。属人法连接点共经历了三个阶段：古罗马时期至19世纪是住所地主义；19世纪至20世纪中叶演变为住所地主义与国籍原则并存；20世纪中叶至今有了新的发展——惯常居所地。经常居所地作为我国属人法的主要连接点其概念是来自于属人法连接点发展中的惯常居所地这一概念。
2.1. 经常居所地的立法现状
属人法关于国籍与住所地主义的争论一直存在，而惯常居所的提出最初则是为了调和这个矛盾。然而，惯常居所地的提出并没有解决这个问题，1955年的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》至今未能生效。
惯常居所地在最初出现实际上还有另一个作用，就是统一住所的判定标准，也就是用来辅助住所的判定，而目前国际上的立法也能证明这一点。例如瑞士法规定：“如果一人没有住所，则惯常居所是决定性的”；再如德国法规定：“惯常居所只不过是自然人国籍不确定时的辅助选择法律的一个连结点”；再比如一些引入惯常居所概念的国际条约，例如《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》《死者遗产继承法律适用公约》《儿童扶养义务法律适用公约》等都是将惯常居所作为辅助概念而非替代住所及国籍的连接点存在。
我国最初引入惯常居所地作为连接点主要是考虑以下几个原因。首先就是想要促进国际私法一体化进而与国际条约接轨；其次就是为适应国际社会的发展需要以及调和传统住所连接点与国籍的矛盾，正如杜焕芳教授所说：“本国法、住所地法和惯常居所地法，用哪一个作为属人法的基础，各有道理，颇费思量。在国际往来日益密切的今天，从方便当事人生活考虑，还是惯常居所地法更合适一些”[1]。另外，我国私法学界在探讨属人法连结点时也惯用“惯常居所”，但由于我国《民法通则》使用的是“经常居住地”，为符合法律用语习惯，所以《涉外民事关系法律适用法》选择采用“经常居所地”替换“惯常居所地”这一表达，但实际概念内涵与其相同。目前，经常居所地已经作为我国《涉外民事关系法律适用法》属人法的主要连接点。
比较法上，英国与美国是对惯常居所适用较多的国家。由于英国是判例法国家，因此其对于惯常居所的概念是通过判例提出的，其核心案件为沙诉巴尼特案件1。在本案中，法官将惯常居所地的核心要素总结为两个：一为实际居住一定的时间，二为具有定居的意图。这里的居住一定时间并没有特定限制，可以视具体情况而定；而这里的定居意图是自愿的但并非强调是无限期的。在英国随后的其他案件中都以上述案件为依据对惯常居所地进行判定，但是对于两个因素的侧重因具体案件而异。而美国关于惯常居所地的适用主要集中在儿童保护方面，包括儿童对于环境的适应状况以及居住意图，但是对于居住意图的认定标准是以父母为准还是以儿童为主至今没有得到统一。
除此之外，大陆法系国家，也有一些关于惯常居所地的界定，大陆法系国家，惯常居所地同样是一个区别于住所的概念，因为其不强调永久性也不强调公示登记，这一点上可以看出惯常居所地较为灵活的特征。
总结而言目前虽然对于惯常居所地有较多的实践与规定，但是并没有统一的法律界定。并且，虽然很多国家的立法目前已经大量引入惯常居所地作为属人法领域的连接点，但是像我国《涉外民事关系法律适用法》采用“经常居所地”作为属人法主要连接点而国籍与住所却很少出现的国家可谓罕有，海牙公约本就并未对惯常居所的概念进行界定，我国法律目前对其解释也较少，仅有《解释一》的第十五条对其进行了简单界定，这就导致我国法律在适用时必然会出现一些问题。
2.2. 经常居所地认定的司法现状
笔者通过检索15个案件，找出了两个较为典型的司法案例来代表我国目前对于经常居所地的认定现状。
1) 孙x1等抚养费纠纷案
本案2中孙x1、孙x2为李某的非婚生子女，《法律适用法》规定父母子女人身关系财产关系应适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者利益的法律。而对于本案的共同经常居所地，法院经过查证发现孙x1于2009年9月9日出境中国后未归，而孙x2于2010年前未出境中国，李某于2006年到2009年期间多次出入中国。通过查证，孙x1、孙x2认为其二人的经常居所地为中国，但是李某对于这点并不认可。本案最后法院认为诉讼时，孙x1与孙x2的共同经常居所地为中国，因此本案应适用中国法。
这个案件中法院对于经常居所地的认定进行了事实查明，但是其存在几个问题。其一便是虽然孙x1与孙x2主观认为其经常居所地为中国，并且事实查明了其在中国境内的居住时间，但是并未对其居住时间的计算方式进行解释，这一点与下个案件形成鲜明对比，在下文会进行详细论述。其二就是根据《法律适用法》的规定本处应当适用的是“当事人”的“共同经常居所地”，这里的当事人显然是指案件所有当事人，也可以说是父/母与子女，但是本案中仅仅论述了两位子女的共同经常居所地而未对李某的共同经常居所地进行说明显然是不合理的。
2) 郑x、刘x1婚姻家庭纠纷案
本案3中郑x与刘x2系夫妻，并于1996年登记结婚，双方未生育子女，刘x1系刘x2与前妻所生之子，本案的主要争议是股权是否归属夫妻财产，因此按照《法律适用法》应当对郑x与刘x2的经常住所进行判断。然而，本案法官再未进行任何论述的情况下便直接得出当事人的共同经常居所地为中国，这一点显然有所不当。
3) 总结
以上两个案例可以代表笔者检索的15个有关经常居所地认定的整体情况。总体我国司法实践中关于经常居所地的认定大致分为三种状况，即：(1) 对经常居所地进行查证，对其认定有所论述，但是并未依照相关法律规定进行论述而是主观性较强，并不严谨。(2) 对经常居所地的认定进行查证，并进行了较为严密地论述，对法律有关规定进行了解释。(3) 对经常居所地的认定完全不加查证，也不进行论述，直接得出结论，或者论述错误，结论也存在错误。
在所统计的15个案件中，除有一例通过调解最终解决纠纷的案件之外，其余案件中，有7个属于上述第一种类型；有两个属于上述第二种类型；有5个属于上述第三种类型。由此可以看出目前的我国司法实践对于经常居所地的认定缺乏必要性认识，而即使论述也大多处于一个论证不严谨不充分的阶段。
3. 我国经常居所地认定出现的问题
经常居所地在我国属人法中作为主要连接点，对于案件的结果影响重大，在分析案例的过程中笔者发现一些案件就是因为一二审对于经常居所地的认定结果不同而导致案件最终结果不同，但是经常居所地作为一个我国法律体系中较新的概念，直到我国《涉外民事关系法律适用法》2010年颁布之后才正式出现。如今《海牙公约》仍未对其概念进行界定加上外国的实践也并不成熟，对经常居所地的认定必然会出现一些问题。
3.1. 与相似概念发生混淆
从以上属人法的发展介绍中可以得知，经常居所(惯常居所)与经常居住地显然是两个不同的概念。从功能上，经常居住地是民法概念，作用是作为住所的补充。而经常居所地是独立于住所的一个概念，功能是替代住所、国籍等传统连接点独立发挥作用，这与经常居住地不同。其次在构成要件上，经常居住地仅仅强调时间要件，而经常居所地除了时间还强调该场所为当事人的生活中心。
在理论研究角度，很多学者就将经常居住地与经常居所地混淆，认为二者是相同的概念，但是实际上二者实际存在上述的区别。
而在实践中，法官也时常将两个概念发生混淆，在论证时将两个概念随意替换。例如在郑x、刘x的婚姻家庭纠纷中，法院在对经常居所地进行认定时表述为“郑x、刘x2经常居住地在中国，因此适用中国法”，显然法官在这里内心应当认为的是经常居所地，但是表述上出现了错误，也足以看出我国一些法官对经常居住地与经常居所地两个概念之间混淆不清。
并且，在实践中正是由于法官的思维惯性，将两个概念混淆才会导致很多法官在论述时才会只着眼于对于居住时间而忽略经常居所地的生活中心这个要件。
3.2. 经常居所地概念模糊
目前我国对于经常居所地概念仅有《解释一》中第15条进行了规定，这是由于我国经常居所地最初是源于海牙国际私法会议中的惯常居所地，而惯常居所地最初则是作为一个事实概念出现的，与住所这个法律概念不同，“事实概念”侧重客观事实[2]。海牙国际私法会议也通过与作为法律概念的住所地比较突出强调了经常居所的事实性[3]。把经常居所认定为事实概念，对其确认是纯粹的事实认定问题，不需作出任何定义。但是，由于我国与别国仅将惯常居所地作为住所与国籍补充的立法方式不同，采用经常居所替代了住所以及国籍，因此如果我国也仅将经常居所作为事实概念，那样将增加法律的不确定性，可能导致法官滥用自由裁量权。因此我国在《解释一》中对经常居所加以初步限定，但是结合我国目前的司法实践来看这项规定仍有一些关键细节进行明确，否则将不利于法官在司法实践中对这个概念的掌握。
1) 时间计算标准不明确
《解释一》的规定，经常居所地要求满足条件“已经连续居住一年以上”，对于这里的连续法律并未作详细解释，然而在实践中很少有案件当事人的居所可以满足“连续不断”的居住达到1年，由于法律并未设置明确标准到底为相对连续还是绝对连续，所以导致各个法院对于时间计算的标准并不统一，缺乏严谨性。
2) 生活中心的认定标准不明确
对于《解释一》中“生活中心”的规定，不同的学者有不同的看法，有的学者认为这个条件应当满足当事人具有居住意图外加当事人有客观的在此地生活的居住事实，但是也有学者认为生活中心，仅需择一满足主观标准与客观标准其中之一即可。然而，不论是哪种理解法律都未作出规定，让法官很容易忽略这个标准，直接默认连续居住一年以上的地方即为生活中心，但显然这是不合理的。
3.3. 论证过程不严谨
司法实践目前对于经常居所地认定较为突出的一个问题即为法官对于经常居所地的论证过程不严谨，这个问题的产生与上一个问题有关，但也有另一原因，即法官对于经常居所地的重要性认识不足。例如法官对于经常居所地的论述时常为“因原被告均系中华人民共和国公民，因此其经常居所地为中国。”这种论述过程充满了主观性与不严谨性，既没有考虑到居住时间也未考虑到生活中心，可以看出法官对于经常居所地认定的认定过于随意，以及对其重要性的忽视。
通过对案例进行研究会发现，大部分涉外案件的法官在最后说理环节往往仅针对案件的争议焦点进行论证分析，但是实际上涉外民事关系纠纷有其特殊性，即法官正确解决纠纷的前提是合理的选择了准据法，而经常居所地作为我国目前属人法的主要连接点，对于它的界定则是正确选择准据法的前提，因此经常居所地的认定及论证过程极为重要。
3.4. 共同经常居所地认定混乱
我国《涉外民事关系法律适用法》还有一个特殊之处便是其中有一些条文规定了以双方的共同经常居所地作为属人法的连接点，而目前对于经常居所地的认定尚有困难更何况共同经常居所地。因此这就导致了在很多案件中法官选择跳过这个问题，主观性的直接得出结论。也有一些案件的法官对于共同经常居所地中的“共同”存在错误认识。“共同”二字从字面上来理解就是“在一起做或者彼此都具有、使用或者承受”，共同一词由两个人或者两个人及以上形成的。共同经常居所地使人不禁联想到共同属人法，随着实践的发展，共同属人法原则由原有的共同国籍国法与共同住所地法，逐渐发展了新的连结点——共同经常居所地法。
而认定共同的关键在于明确认识不同的法律关系中，例如夫妻人身关系共同经常居所地中的共同，关键在于认定“夫妻人身关系”的当事人。例如《涉外民事关系法律适用法》第二十三条规定中“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律”，这里的“共同”指代的为夫妻；而《涉外民事关系法律适用法》第二十五条中“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律”，这里的共同则指代的是发生争议的父母子女。
另外对于共同经常居所地的判定方式、判定标准也有待确定，在之前阅读司法案例的过程中笔者发现有的学者对于共同经常居所地认定过程中一方当事人经常居所地的论证采用了推定的方式，这其中有其合理之处，但如何将具体使用这种方式，如何将其限定在合理范围内等问题都首先依赖于解决有关经常居所的认定问题。
3.5. 经常居所地的时间判定标准较为僵硬
目前《解释一》对于经常居所的时间认定标准为一年，这个标准遭到了很多学者的质疑，有的学者认为应当缩短时间为六个月较为适宜，也有的学者认为只要设定时间标准就会降低经常居所地认定的灵活性因此应当取消对于经常居所地的时间标准。
另外，目前对于经常居所地时间认定的最大问题是法官过度依仗时间标准对经常居所地进行认定，甚至在某些时候将其作为唯一标准，这显然是与我们设立经常居所地作为连接点的初衷相违背的，经常居所地制度是最密切联系原则在属人法中的体现，它的优点就是较为灵活，但是目前法官对其适用却走向机械，例如在吴津、杨坤德一案4中，法院认为当事人在2011年期间并未在内地连续居住一年以上，杨坤德在厦门购置房产及缴交水电费情况、租赁办公场所的情况、厦门市融景居物业管理公司及厦门市思明区天湖社区居民委员会出具的证明等均不足以推翻厦门市公安局出入境管理处的出入境记录。其中“不足以推翻”很直接地体现了法官对于当事人居住时长界定的严格性与偏重性，换而言之，很多法院在界定经常居所地时，将当事人的居住时长视为首要筛选标准，基本忽略了“生活中心”这一标准的存在和重要性[4]，这显然是不合理的。
3.6. 对没有经常居所地的情形未作出规定
《涉外民事关系法律适用法》中许多条款仅规定了经常居所地一个连接点，这就导致一个问题是如果经常居所地不存在那该如何处理。目前《涉外民事关系法律适用法》并未对这个问题作出规定，而根据我国目前对经常居所地的界定，经常居所地不存在的情形很有可能发生，例如一对环球旅行的夫妇携带着其子女，每个国家仅停留三个月，而到中国时发生民事纠纷遂起诉，那么他们的经常居所地该如何判断？
另外我国《解释一》中还规定了就医、劳务派遣、公务的除外情形，那么在具有除外情形的情况下也很容易出现经常居所地无法认定的情况，而目前法律也未给出较为明确的解决方式。
4. 针对经常居所地存在问题的建议
纵观世界各国对于惯常居所地认定的实践实际上都或多或少存在一些问题，例如澳大利亚对于惯常居所地的认定也存在实践不统一的状况，有的案件认为居住3个月即可认定为惯常居所地而有的案件则认为需要6个月。由此可以看出对于惯常居所地认定问题的解决对于各国都至关重要，如何将经常居所地的优势发挥到最大，又能够平衡法律的灵活性与确定性成为解决经常居所地认定问题的关键。目前我国对于经常居所地的认定问题包括立法司法各个方面，因此要解决经常居所地的认定困境也需要从多方面入手。
4.1. 明确经常居所地的判定标准
明确经常居所地的判定标准可以说是解决经常居所地认定问题最关键的一步。在笔者看来经常居所地的认定中应当规定时间标准，否则会赋予法官过大的自由裁量权，不利于维护法律的确定性与权威性。最高法民四庭负责人在答记者问时的回应肯定了我国经常居所地为事实概念这一点。5因此对于经常居所的认定不能僵硬刻板而要最大发挥它的灵活性，而要做到这一点显然就不可以将时间作为判定的首要标准。
因此笔者建议，将生活中心作为经常居所地认定的关键，而将时间标准作为其辅助标准。在认定时，应当首先论证所居住地为当事人的生活中心，可以从衣食住行等多个方面进行分析，如果当事人在限定时间内没有其他居住场所，那么唯一有证据可以证明在此进行日常生活的场所就是生活中心，即经常居所地。
但是，如果有两个以上都有生活的证据，那么此时判断哪里为生活中心就会出现一定困难。例如甲于一段时间内往返于A国B国之间，并且在两国都有居住场所和正常的生活起居，这时就要通过对当事人的居住时间与居住意图的认定来辅助生活中心的认定。通过分析，统计多个居住场所各自符合的标准，达成标准多的则优先于达成标准少的，最终认定当事人的经常居所。例如A地有生活的证据，B地也具备，那么就再考虑AB哪个最符合居住时长的因素以及居住意图的因素，如果最后还是出现多个经常居所地那么就选择与本案具有最密切联系的一个。
笔者认为，通过这个方式既可以发挥经常居所地原本的功能，也可以一定程度上防止传统住所中认定主观要件困难的情况发生，并且还可以为法官提供较为清晰的认定思路。
其次，在经常居所地的时间标准设定上，笔者认为应当修改为六个月为宜，这样既可以与经常居住地的认定标准作一定程度的区分，从而避免发生概念混淆，也有利于适应当前国际交往日益密切的现状。另外应当明确时间的计算标准不宜僵硬死板，即6个月并非为连续不断的居住，而为相对连续的居住即可，即存在大部分时间都在居住的事实即可。
此外，关于当事人主观的居住意图，既要结合其生活居住的事实，也要考虑当事人的明示表达，并且应当注意对法律规避行为的认定，在这种条件下法律规避极有可能发生。并且对于居住意图的判断还应包含对于是否自主自愿的考虑，有以下情况时应当排除是基于自主意志改变居所地的：当事人的人身自由被剥夺被限制的情形；因肢体残疾而使当事人直接或者间接受到制约；自然灾害的发生和恐怖暴力事件使当事人受困于某地等，这些因素均不能认定当事人具有自主选择住所的能力[5]。总而言之虽然经常居所地区别于住所，因此对当事人主观方面要求不高，主要参考客观方面的标准，但是由于经常居所的产生本就是最密切联系原则的体现，而为了体现最密切联系，笔者认为经常居所地中仍需对当事人自主居住意图进行考察。
4.2. 对没有经常居所地的情形进行规定
即使在上述建议之下，也还是有可能出现没法判断经常居所的极端情形，因此笔者认为《法律适用法》应当补充没有经常居所时应当适用的连接点。笔者看来，采用国籍作为经常住所无法判断时的补充连接点较为适宜，因为当前我国的《涉外民事关系法律适用法》主要就是采取国籍与经常居所地作为属人法的连接点，且在《法律适用法》颁布之前我国《民法通则》也是主要采用的国籍作为我国属人法的连接点。此外，在没有经常居所地的情况下当事人的国籍往往是与当事人最具有密切联系的，因此采用国籍作为补充连接点也比较有利于案件的解决。
4.3. 规范法官说理
经常居所地认定出现问题不仅仅是由于立法的缺失，另一个重要的原因便是法官对于经常居所地理解与认定的不当。除了前文提到的几个问题外，目前法官在审理涉外民事案件时还存在着很严重的倾向法院地法的观念，这一点也直接影响着法官对于经常居所地的认定，很多案件中法官宁愿忽略客观事实也要强行判定经常居所地为中国，这个问题的产生原因有许多，而解决它除了需要解决技术上的难题，例如解决我国现如今对于域外法查明的困境，另外还需要法官国际意识的提高。对于法官在认定经常居所地时说理空洞这个问题，除了完善法律规定让其有法可依之外，就是需要出台相应的指导案例，不仅让法官意识到经常居所地认定的重要性避免主观化随意，而且要在认定说理时逻辑严密，形成规范。
4.4. 对共同经常居所的认定进行规范
对于共同居所的认定问题解决笔者认为首先要纠正法官对于法条的理解错误，并且发布相应的指导案例规范法官对于共同经常居所地的认定，明确“共同”的主体。
其次，在认定共同经常居所地时应当首先根据上文提到的方式分别认定每个当事人的经常居所地，再观察其经常居所地有无重合最终得出共同的经常居所地。
再次，笔者认为，对于共同居所的认定不能僵硬地适用对于普通经常居所地认定的标准，而要根据不同的情形具体情况具体分析，例如在父母子女人身关系财产关系方面，则对于其共同经常居所地的认定就要考虑父母与子女的联系。例如A、B为夫妻，其中A日常往返于甲乙两国并在两国均有生活居所，则此时则要考虑A的经常居所则不能非简单的判断其衣食住行或者简单的依据其在哪国居住时间较长，而要首先判断其主要的夫妻生活是在哪国来认定其生活中心进而确定经常居所。
最后，在一方当事人经常居所难以认定时，可以依据最密切联系原则，根据其他当事人的经常居所地来推定其经常居所地，进一步确定双方当事人的共同经常居所地。
5. 结论
尽管目前对于经常居所地是否应当作为我国属人法的主要连接点还存在争议，并且我国目前有关认定经常居所地的问题依旧较多。但是总体来看这些问题与质疑并不能否认经常居所地作为属人法连接点的独特优势。经常居所这个连接点引入我国法律体系已经十余年，再对其进行更改显然是很难实现，并且从最高法院几次对于经常居所的回应当中可以看出我国对于采用经常居所作为属人法主要连接点的决心。因此，最好的方式就是在现有体系下对经常居所制度进行完善。
事实证明，惯常居所作为属人法新兴的连接点被各国立法逐渐引入已经成为趋势，尽管所占比重、发挥作用的领域以及判定标准都不尽相同，但是足以证明惯常居所(经常居所)制度所具有的潜力。并且，这也是各国尝试推进国际私法统一化作出努力的表现。
由于惯常居所地从被提出之初就未对其进行界定，因此在司法适用时出现的问题也并非我国仅有。事实上，如果经常居所能够被合理利用，那么不仅有利于解决国籍与住所的传统冲突，而且也有利于推进涉外民事关系的解决更加合理科学。因此，我们有必要保持对经常居所制度的信心，在实践探索中将其不断完善。
NOTES
1See P. Stone, The Concept of Habitual Residence in Private International Law, 29 Angl0-Am. L. Rev. 347 (2000).
2中国裁判文书网(2014)二中少民终字第08865号。
3中国裁判文书网(2014)一中民终字第1569号。
4厦门市中级人民法院(2018)闽02民终3586号民事判决书。
5最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》答记者问。