1. 国际投资仲裁中反请求的相关概念
(一) 反请求的背景
近年来，全球经济发展形式良好，投资者进行国际投资也逐渐增多。国际投资具有跨国性的特点，投资者与被投资的对象不在一个国家之内因此相比于国内投资而言，跨国投资者需要考虑投资者母国与被投资对象的东道国两个国家的相关政策、遵守两个国家的法律。为了吸引更多的跨国投资，许多国家签订国际投资协定(International Investment Agreement, IIA)以减少跨国投资者的投资风险[1]。国际投资协定通常包含解决投资者与东道国之间争端的机制，投资者–国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)通常会被规定在其中。该协定给予投资者将与东道国的投资争端提交至国际投资仲裁庭予以裁决的权利。投资者和国家可以选择不同的仲裁机构来处理争端。常见的仲裁机构包括投资争端解决国际中心(ICSID)、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)、国际商会(ICC)等。但是，由于ISDS设立目的就在于保护投资者，仲裁庭最后的裁决偏向于投资者的数量更多。目前由于仲裁庭裁决不一致、不具有透明性等多数原因，导致ISDS机制目前饱受怀疑。
在投资协定中投资者享有权利而不具有对等的义务，且在实践中对东道国的不利现象愈发常见，由此双方在投资关系中出现失衡的现象[2]。一些国家选择退出ICSID，如玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉；一些国家对ISDS机制提出批评，并在新的投资协定中修改相关条款，如印度尼西亚、南非。在该背景下，该机制的正当性开始存在争议，东道国的反请求权开始被讨论，许多学者提出更多的有关观点，试图平衡投资者与东道国双方的地位。
(二) 反请求的概念
在国际投资仲裁中，反请求是东道国针对投资者提出的本请求提出的，旨在否定投资者本请求的相关对应的请求。反请求与抗辩不同，反请求与抗辩在国际活动中的主要区别在于其法律性质、程序要求和对仲裁程序的影响。反请求是被申请人提出的独立请求，当事人要求仲裁庭作出新的裁决，反请求需要满足严格的程序和管辖要求；而抗辩则是被申请人对申请人所作出的主张的直接反驳，旨在抵消或减轻原告的请求，不需要独立的程序和裁决。因此，东道国提出反请求并不是行使抗辩的权利，其提出的是区别于本请求的一个独立的请求。并不是对本请求提出的抗辩。
关于国际投资仲裁中的反请求规则，ICSID公约第46条对其作了特别规定：“除非双方另有协议，如经一方请求，仲裁庭应对争端的主要问题直接引起的附带或附加的请求或反请求作出决定，但上述请求或反请求应在双方同意的范围内，并在中心的管辖范围内。”由此可以看出反请求必须满足的三个条件：首先，反请求应当与本请求相互关联；其次，反请求应当在争端双方同意的范围内；最后，反请求的范围必须符合ICSID管辖权的范围。
(三) 反请求的类型
根据提出反请求的法律基础，可以将反请求分为三种类型：基于条约提出的反请求、基于合同提出的反请求、基于东道国国内法提出的反请求。对于这几种反请求，由于在条约中投资者的义务往往不会被规定，因此东道国很少以此为由提出相关反请求。东道国大多数会以投资者违反合同的义务或者违反东道国国内的法律为由提出反请求。同时，也存在投资者以东道国违反条约中的义务为由提出仲裁，东道国此时无法以投资者违反条约义务为由提出反请求，因为其条约中没有对投资者的义务作出规定，故只能以投资者违反合同义务为由提出反请求。根据以往的仲裁案例可以看出，在实践中即使反请求与本请求具有事实上的密切联系，但大部分的仲裁庭往往会以法律上不具有相同的法律基础为由最后裁定仲裁庭对东道国的反请求不具有管辖权。
2. 东道国反请求权行使的困境
在国际投资仲裁中，同意是仲裁庭获得管辖权的根本依据。因此，只有投资者与东道国就国家的反请求达成仲裁合意，仲裁庭才有进一步审理案件的可能性。根据对ICSID中关于反请求案例的检索可以发现，仲裁庭审理反请求是具有一定的态度转变的。有学者对相关的案例作出梳理后认为在早期的仲裁中，仲裁庭未将当事人的仲裁合意充分考虑在内，在后几年的仲裁中，仲裁庭的态度发生转变：仲裁庭开始考虑仲裁合意的重要性[3]。同意是仲裁庭获得管辖权的基本要求，因此仲裁庭在审理对反请求是否具有管辖权时主要考察东道国提出的反请求是否在双方“同意”仲裁的范围之内，且管辖的范围也与同意的范围直接关联。除此之外有学者认为反请求规则应当包含四个要件：争议双方的“同意”；反请求与本请求之间的关联性；双方的主体资格；投资的合法性。因此，根据案例以及相关学则的观点可以看出目前东道国的反请求权的困境主要分为两方面：一方面，东道国与投资者同意将反请求交给仲裁庭的认定；另一方面，反请求与本请求之间关联性的认定。
(一) 反请求中双方“同意”的认定
在国际投资仲裁中，东道国的反请求是一个独立于投资者所提起的本请求的一项全新的诉求。因此，作为一个独立的请求，反请求也应当满足双方同意的要件才能由仲裁庭管辖审理。但是在仲裁案例中，仲裁庭在审理反请求时，往往以投资者与东道国未就反请求提交仲裁庭审理达成合意为由，裁决对反请求不具有反请求[4]。
在东道国提出反请求后仲裁庭往往需要先对争端解决条款予以分析。因为争端解决条款是书面形式的且反映了东道国对于可以提交仲裁的相关争议范围的界定。有些争端解决条款中东道国将投资争端定义为“协定下有关另一方缔约方义务的争端”。这种情形下，东道国的反请求往往会被驳回——仲裁庭认为将争端限定为双边投资条约中缔约国违反义务的行为，直接将仲裁庭的管辖限定为东道国违反义务所引起的争端。实践中，在Roussalis v. Romania案件中1，两位仲裁员认为应当从条约中的争端解决条款去认定双方是否同意将反请求提交仲裁。本案中的双边投资条约的第9条规定为：“一个缔约国的投资者和另一缔约国之间关于后者在本条约下的义务的争议，如果可能的话，应由争议当事人友好解决。”此时仲裁庭认为该条款将争议限定为东道国违反双边投资条约中的义务时的争端，因此认为反请求未获得投资者的同意，故仲裁庭裁决对反请求不具有管辖权；在Rusoro Mining v. Venezuela案件中2，仲裁庭首先根据附加便利规则第47条的相关规定确定本案中的东道国有权提出反请求，但是在后续具体审理过程中，仲裁庭通过对双边投资条约的条款分析后认为在双方的争端条款中，只规定了投资者有权提出仲裁，未对东道国提出反请求予以规定，最后认定在投资者未明示同意东道国的反请求可以提交仲裁[5]。
因此，东道国在争端解决条款中的表述会影响仲裁庭对反请求管辖的认定，在目前已经签订的条约中，很大一部分的条款依旧采取该表述，故东道国在提出反请求时存在被仲裁庭认定为不具有管辖权的风险。
(二) 反请求中关联性的认定
根据ICSID公约的第46条的规定，对其分析可以得出反请求应当是由“争端主要问题直接引起的”，该表述即表明反请求应当与本请求具有关联性。但是公约中并没有对关联性如何认定作出详细的规定。关联性是仲裁庭认定反请求是否成立的重要要件，在实践中仲裁庭往往会对反请求与本请求之间的关联性予以审查。关联性是指国家的反请求权必须与投资者的本请求具有一定程度的联系，但是该联系是法律上的联系还是事实上的联系，以及联系是否要求紧密联系等在公约中无法找到更为详细的区分。导致仲裁庭对东道国的反请求与本请求进行分析时，认定不具有关联性从而驳回东道国的反请求。因此，反请求与本请求之间的关联性认定成为东道国反请求权行使的困境之一。
首先，法律关联性是指在国际投资仲裁中往往由投资者基于东道国违反双边投资条约中的相关义务为由提出仲裁，此时东道国想提出反请求时需要对投资者违反条约的行为予以举证，但是在双边投资条约中无法详细地对投资者的义务作出列举。故东道国只能以投资者违反具体的合同中所规定的相关义务为由提出反请求。但在该情形下，仲裁庭认为本请求与反请求的法律基础不同——提出本请求的法律基础是条约，提出反请求的法律基础是合同。据此有些仲裁庭会认为反请求与本请求之间不具有法律上的关联性；其次，事实关联性是指在不考虑反请求与本请求之间的法律基础的前提下，只考虑引起反请求与本请求的事实，然后由仲裁庭对该相关事实作出具体分析以判断两个请求是否具有事实上的联系。实践中仲裁庭作出裁决时认为只要反请求与本请求之间的法律基础不同，即认定两个请求之间不具有相关的关联性，最后认定反请求不具有可受理性。当无法确定关联性的认定是东道国主张反请求时的另一个困境。但是也有观点认为虽然反请求与本请求的法律基础不是同一个，但是反请求与本请求之间只要具有紧密的事实关联，则应当将两个请求予以合并审理。
在实际的投资纠纷中，东道国的相关行为既违反投资合同又违反投资条约中所规定的东道国的义务。投资者往往会基于东道国的合同行为通过条约中同样规定的东道国的义务上升为违反条约的行为，或者是基于“保护伞条款”将东道国违反合同的行为上升为可由仲裁庭审理的条约行为。此时，东道国提起反请求多是因为投资者违反其国内法而不是违反条约，有仲裁庭认为反请求与本请求不具有相同的法律基础，导致反请求与本请求之间缺乏充分的联系。且东道国以其国内法为依据提出的反请求应当在东道国国内的相关法院或者仲裁机构予以处理，而不是在仲裁庭。
在Cemex Asia Holdings Ltd v. Republic of Indonesia案件3中，申请人认为被申请人违反公平公正待遇，对申请人进行了非法的刑事调查。被申请人提出反请求——被申请人认为由于“净手原则”根据OIC投资协定，申请人的投资不应该获得协定的保护，同时被申请人还认为申请人因为违反合同的约定实施了违规行为损害了东道国的公共利益，请求投资者予以赔偿。仲裁庭最后审理认为对于被申请人提出的几个反请求，只有根据投资协定提出的投资不合法的反请求被仲裁庭裁定具有可受理性，对于其他的反请求仲裁庭认为是基于东道国国内的法律而提出，应当由东道国国家的相关程序予以解决，最后仲裁庭裁定对于东道国其他的反请求不具有可受理性。因此东道国应当在签订条约时避免此后发生纠纷时无法主张反请求的风险。
3. 东道国反请求挑战的中国内因
(一) 中国作为被申请人的应对策略
由于我国经济的快速发展以及全球经济大时代的到来，外国投资者对我国投资的比例呈现上升的趋势。外商投资所带来的不仅是经济的发展，同时也存在着一定的风险——中国作为东道国在国际投资仲裁中作为被申请人时将面临着巨额赔偿款的主张。再加上第三方资助投资者进行国际投资仲裁的现象愈发普遍，为防止面临被诉的风险以及被诉后无法对投资者提出相应的反请求的风险，中国需要采取一定的措施以应对上述风险。
通过对仲裁相关案例的梳理，笔者认为中国应当在提出反请求时：首先，应当明确提出的主体——将提出本请求的主体作为反请求的主体避免仲裁庭因主体不适格为由驳回反请求。
其次，应当根据投资条约中的相关条款、双方磋商的相关文本作出分析，找到仲裁庭认为的双方当事人的“同意”要件。具体可归纳为以下两个方面：一方面，可以在需要签订的条约中明确约定投资者与东道国之间的所有争端均可以提交仲裁。在该条约表述下，则有利于东道国主张反请求权。仲裁庭认为该种约定下，双方均同意选择ICSID解决争端，则推定双方默示同意东道国提出的反请求由仲裁庭予以管辖[6]。在Inmaris Perestroika v. Ukraine4案件(以下简称为Inmaris案件)中，仲裁庭对于双方的双边投资条约予以分析，由于在条约中并没有对提出仲裁请求的主体予以限制，因此仲裁庭最后认为对于投资者以及东道国提出的请求仲裁庭均有权对请求予以审理；Urbaser and CABB v. Argentina5案件的裁判理由与Inmaris案件类似，仲裁庭同样对双边投资条约的条款予以分析，认为在条约中没有对提交请求的申请人的地位予以限制，同时也没有排除东道国反请求权的行使，最后认定仲裁庭对东道国的反请求具有管辖权。因此在实践中证明，我国作为东道国时可以在需要签订的条约中对仲裁庭的管辖范围明确约定为所有争端，由此确定我国作为被申请人时主张权利的基础；另一方面，可以在条约中明确约定排除仲裁庭管辖的反请求范围，从而促使我国有权主张限定范围外的反请求[7]。在实践中仲裁庭会推定其他未被排除的反请求符合双方“同意”仲裁庭管辖的要件：在Aven and others v. Costa Rica案件6中，由于双边投资条约专门规定了一个条款——东道国不得对投资者已经获得的赔付保险金、赔偿金提出抗辩或者反请求，也就是在条约中将东道国行使反请求权作出了排除性的规定。因此最后仲裁庭认定对于东道国提出的环境有关的反请求不属于被排除的范围，双方达成默示的同意，因此裁定仲裁庭对于东道国提出的环境反请求具有管辖权。因此，这种约定的方法也可以促使我国作为东道国时主张享有反请求权。
最后，还应当从法律基础以及事实基础上找到反请求与本请求之间的关联性，积极举证反请求与本请求之间具有关联性，具体的判断由仲裁庭作出。中国作为东道国此后签订条约时应当注意约定投资者的义务。假设条约中规定了投资者的义务，则积极举证证明投资者违反条约义务。由于东道国基于条约提出反请求的时候具有较为严格的要求，因为在条约中往往很少规定投资者的相关义务。有些仲裁庭认为在反请求与本请求的法律基础不同的时候不能一概认为对于基于合同而提出的反请求与基于条约提出的本请求不具有关联性。倘若中国作为东道国只能依据投资者违反合同义务为由提出反请求，则积极证明反请求与本请求之间具有事实上的紧密联系、来自于同一个客体等，使得仲裁庭能够更好地认定我国作为东道国提出相关反请求时具备管辖权。在实践中，关联性是仲裁庭在考虑反请求的可受理性的一个重要标准。因此，在分析反请求的可受理性的问题时，根据不同的案件仲裁庭需要进行多方面的考察，需要东道国多考虑反请求与本请求之间的法律关联性与事实关联性。只要反请求与本请求之间具有事实上的紧密联系，为了防止浪费司法资源，有学者也认为从司法经济角度此时反请求应当由仲裁庭予以审理[8]。在Inmaris Perestroika v. Ukraine案件7中，被申请人未依据条约对申请人提出反请求，但是仲裁庭在审理的时候认为反请求与本请求之间存在联系要件，因为被申请人提出的反请求是一项与投资有关的请求。在本案中，仲裁庭仅考虑了反请求与本请求之间的事实联系要件，未考虑法律联系要件；在Amco Asia Corporation et al. v Indonesia案件8中，投资者Amco依据《特许协议》对东道国提出本请求认为东道国撤销其投资许可的行为违反条约，东道国则主张投资者自投资八年以来一直未按照东道国国内法所规定缴纳企业所得税，因此东道国对投资者提出反请求主张其支付未缴纳的税款。在本案中，即使东道国是基于国内法所规定的投资者的义务为由提出反请求，但最后仲裁庭对该反请求裁定审理。因此，当中国作为东道国时应当尽量在条约中约定东道国享有反请求权，同时举证证明反请求与本请求之间具有事实联系。
除此之外，中国还应当采取措施预防相关的风险。由于很多国家作为被申请一方的时候，因为投资协定的相关内容无法提出反请求。基于此，中国在之后的投资协定中应当在争端解决条款中明确规定对于反请求仲裁庭也享有管辖审理权。明确东道国具有提起反请求的权利，直接将反请求纳入争端的同意范围之内；或者在协定中将能够提交仲裁的争端重新作出定义，可以将投资定义从“投资者提出的争端”改为“与投资有关的任何争端”；将提出仲裁的主体由“投资者一方”扩大为“双方”或“任意一方”均可提交仲裁。同时，还可以在协定中进一步明确投资者的义务，避免根据条约提出反请求时，无法对应投资者的相关义务。
(二) 中国投资者对外投资的相关注意
中国不仅是吸引外商投资的大国，同时中国的投资者向其他国家投资的比例也越来越高。因此，中国的投资者在对外进行投资的时候也需要多方面考虑，最后确定是否投资以及如何进行投资。
首先，在选定相应的东道国时，应当分别分析目标国家与我国的投资协定的相关规定：协定中是否肯定投资者享有将投资争端提交国际投资仲裁庭审理的权利；协定中是否约定东道国在仲裁时享有提出反请求的权利，该权利是否被限制等。在投资环境相同的情况下，可以选择东道国反请求权较为限制的目标国家作为投资东道国。
其次，应当考察投资协定中有关投资者的相关义务，为避免此后东道国以投资者违反条约中的义务为由提出反请求，对于协定中的投资者的义务应当更加注意，避免未履行义务所带来的风险。
最后，可以在协定中看是否存在“保护伞条款”，促使将东道国的合同义务与条约义务相联系。如果协定中不具有该条款，在合同中可以协商设定“保护伞条款”，使得在东道国违反相关义务时，能够寻求国际投资仲裁机构的裁判[9]。
NOTES
1Spyridon Roussalis v. Romania (ICSID Case No. ARB/06/1).
2Rusoro Mining Ltd. v. Bolivarian Republic of Venezuela (ICSID Case No. ARB (AF)/12/5).
3Cemex Asia Holdings Ltd v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/04/3).
4Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and others v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/08/8).
5Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/07/26).
6David Aven et al. v. Republic of Costa Rica (ICSID Case No. UNCT/15/3).
7Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and others v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/08/8).
8Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1).