1. 引言
随着移动网络设备的普及，用户在线浏览行为逐渐取代传统的下载后浏览行为，服务器与用户计算机系统内存之间传输的“动态数据”保护越来越重要，权利人和侵权者围绕“动态数据”的博弈愈演愈烈。本文试图通过分析“动态数据”对作品的影响，进而分析权利人设置的防止作品不被浏览或欣赏的“接触控制措施”是否及于“动态数据”，若“动态数据”不属于作品，控制“动态数据”被用户接触的程序或装置是否属于技术措施的问题。
2. 技术措施的法律规定
依据《世界知识产权组织版权条约》第11条，各缔约国应对特定技术保护措施予以保护，包括我国在内的很多国家立法对特定技术措施进行了保护。如美国《千禧年数字版权法》(以下简称DMCA)对技术措施的规制具体在第1201条(a)和第1201条(b)将技术措施做了“接触控制措施”和“权利保护措施”的分类。我国分别在《著作权法》第48条第6款及《计算机软件保护条例》(以下简称软件条例)第24条第3款规定了规避技术措施的法律责任，并在《信息网络传播权保护条例》(以下简称传播条例)第26条对本条例中的技术措施进行了定义。该定义前半句限制未经授权浏览作品的技术措施属于“接触控制措施”，后半句限制通过信息网络向公众提供作品的技术措施属于“权利保护措施” [1]。因该条例仅规制信息网络传播权，对《著作权法》中的技术措施规定不能进行同样的理解。
我国《著作权法》第48条第6款在规避技术措施法律责任中对技术措施保护范围的限定与前述法律有所不同，技术措施包括“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，该条中“与著作权相关的权利”究竟为何种类型的权利，需要学者进行解释。由于计算机程序存在的目的不是被浏览和欣赏，《软件条例》仅对“著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”规定了法律责任，《传播条例》为《著作权法》的下位法，则对“著作权有关的权利”进行了在条例规制范围内的细化规定，可见“接触控制措施”指向的“接触权”属于“著作权有关的权利”的类型之一，其他“著作权有关的权利”值得探讨。
DMCA对技术措施规制的另一个特点是没有对个人规避“权利保护措施”进行禁止，仅对向公众提供规避权利保护措施手段的行为进行了禁止。而我国对个人直接规避技术措施的行为和提供规避手段的行为都进行了禁止。我国的《著作权法》的规定更有优越性，尽管有学者认为个人对作品的接触和修改因为人数分散且没有经济赔偿能力，寻找个人用户维权并不现实 [2]。但是在部分案件中，如网络游戏外挂的代练案件，使用规避技术措施的外挂程序在小范围内进行游戏代练往往通过一个或几个游戏账户就形成了一定规模的经营行为。我国《著作权法》对个人规避技术措施行为的限制可以更全面的保护权利人的作品及相关权利，具有显著优势。
3. 问题的提出
3.1. 未提供作品却接触作品的现象
对于侵犯作品复制权和修改权等行为，侵权人规避技术措施自然会导致“权利保护措施”被侵权。对于“接触控制措施”而言，避免作品被用户浏览和欣赏是技术措施存在的目的。如果提供规避技术措施方法的主体只提供了与权利人服务器进行数据交互的机会，未提供作品给用户，权利人是否有权主张《著作权法》的专有权利则会产生争议，反之，若将作品存储在服务器中并提供了与服务器中作品交互数据的机会则侵犯信息网络传播权。那么，只提供视频动态显示不提供作品的行为，如利用“深层链接”技术“盗链”的行为，该技术未提供视听作品的原件或复制件给用户，但是通过规避技术措施使用户的计算机与存储作品的服务器完成数据交互，将视听作品的数据注入到用户的计算机内存当中，导致用户实际上接触了作品，造成权利人的损失 [3]。
问题还体现在网络游戏外挂问题上，技术措施会对运行中视频游戏的内存进行监控，如果发现存在超越授权运行游戏的行为，技术措施会清空游戏内存并断开用户计算机与服务器之间的连接。网络游戏具有计算机程序和“视听作品”双重属性 [4]，外挂提供者提供了规避游戏经营者设置的接触控制措施的方法，未经授权将服务器端的视频游戏“动态显示”提供给了用户，游戏用户通过访问“动态显示”接触了游戏，尽管外挂经营者没有提供游戏艺术素材和游戏引擎的作品原件，不侵犯信息网络传播权，在是否构成规避技术措施的行为这一问题上2004年国家版权局《国家版权局关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》对网吧提供游戏外挂的行为进行了定性。认定提供网络游戏外挂的行为属于故意避开著作权人为保护其著作权相关权利技术措施的行为。但直至本文写作笔者尚未能检索出承担规避技术措施法律责任的游戏外挂案件，可见接触控制措施是否在我国真的能适用于网络游戏是存疑的。
这类问题的矛盾在于，作品的原件与浏览或欣赏行为的割裂，未提供作品“原件”或“复制件”的行为最终导致作品被“接触”，显然不符合常理。可见即使不接触作品或其复制件，用户通过接触内存中的数据间接“感知”了作品的全部内容。实际上，规避接触控制措施可以未经授权的从存储作品的服务器中获得视频的动态显示，从而“感知”作品内容。由此见得，如果内存中数据的权属不加以明确和保护，无视内存数据的地位直接研究规避行为对作品产生的影响，对信息网络传播权或接触控制措施的研究实际上是隔靴搔痒。
3.2. 用户接触作品的媒介“动态数据”
内存中的数据是硬盘或服务器中作品的延伸，也是数据传输至用户面前的“最后一公里”。所谓内存(RAM)，即计算机的随机存储器，限于计算机存储器的工作流程，计算机运行时便将需要运行和处理的作品转移到随机存储器中形成“动态数据”，然后才开始进行执行步骤。内存中“临时复制件”是否具有可版权性在理论界存在争议 [5]，将内存数据认定为可被感知的作品的一部分或独立的可复制件，与认为内存数据不是作品，在适用技术措施制度时会产生不同的结论。
在美国网络游戏外挂案件“暴雪”案MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc and Vinvendi Games, Inc.的审理过程中，美国司法机关认定外挂提供者MDY公司提供的“Glider”外挂不复制和修改暴雪公司的游戏程序。为了对抗这种机器人程序，游戏经营者暴雪公司开发了“Warden”程序，当检测到游戏外挂时，会断开游戏与服务器的连接保障游戏运营安全，法院在认定MDY公司规避技术措施侵权时，认为本案中“Warden”未控制用户访问和安装客户端程序，其作用是控制客户端和服务器间的数据传输，是控制访问“网游动态显示”的技术措施，故外挂经营者提供的程序规避了“接触控制措施”成立侵权 [6]。本案中游戏的动态显示即是经过暴雪公司服务器传输到玩家计算机内存中实现，外挂经营者未提供游戏画面的“原件”，但是使游戏用户浏览和欣赏了游戏作品，规避了技术措施成立侵权。
依照美国法院的逻辑，在视听作品的“盗链”类案件中，聚合视频平台未经允许将视听作品的URL放置在自己的网页中，虽然没有将视听作品上传于自己的服务器中，依然导致用户将“视频动态显示”传输进了用户的电脑内存当中，若原视频的经营者在自己的网页上或服务器上安装了反盗链的技术措施，规避该技术措施的行为成立侵权。若作品被下载在硬盘，技术措施清空内存后用户依旧可以打开文档对文件夹内的“作品”文件进行浏览，但与版权法意义上的浏览和欣赏差距较大，由此可见，DMCA中接触控制措施在美国的司法实践中保护注入内存的“动态数据”。
3.3. “动态数据”在我国不属于作品
在对“动态数据”的定性上，我国理论界有代表性的观点就是内存中指令性代码不可被计算机执行，内存“动态数据”不符合《软件条例》中计算机程序的定义，故不能认定为《软件条例》规定的计算机程序 [7]。有学者认为临时复制产生的利益具有民事权利的本质属性，在线浏览和欣赏目的的临时复制应当受到保护 [8]。但是在内存中的“动态数据”因为固定、复制和独创性的争议，但在我国不被普遍承认为作品。由于都是由硬盘或服务器注入内存，视听作品并无特殊性可言，视听作品的“动态数据”应当与计算机程序保持一致，即未与“传播源”相结合，只涉及“动态数据”不能认定为作品。
相比之下，审理“暴雪案”的美国司法机关认为被复制进内存的“动态数据”即“临时复制件”属于经过游戏经营者授权允许使用的“复制件”，如果超过权限运行作品，那么使用的“临时复制件”就是侵权的产物。可见DMCA意图对用户接触作品做出两层限制，第一层是“拆封”的限制，用户在没有购买作品等情况下，不允许游戏用户将游戏程序破解下载。第二层是对“运行”的限制，游戏从硬盘或服务器注入内存需要经营者的授权，没有授权或者超越授权会产生侵权的后果。我国理论对“接触”的理解只有第一层限制，即用户接触硬盘中软件程序的限制。在不认可“临时复制件”的情况下，因为内存中复制件在我国不能认定为著作权保护的客体，保护临时复制件的技术措施当然不属于我国《著作权法》的技术措施，我国的“接触控制措施”的范围比美国版权法的技术措施范围小。
区分“拆封”与“运行”有意义，如预下载情况中：未运营的游戏或未发布的视听作品为了进行预售和宣传，会预先让用户下载作品，此时用户已获得“硬盘中的作品”但无法运行以进行浏览和欣赏，但经营者不能据此认定游戏用户已经接触作品。只有用户可以运行并接触内存中的“动态数据”时才可主张付款。“运行”是“拆封”后的动作。将“拆封”与“运行”混为一谈的后果是将作品的物理存在范围限制在“硬盘”“服务器”这样的存储器中，那么保护作品的技术措施必然无法走出“拆封”的桎梏，对技术措施保护作品的论证必然缺乏层次感。
4. 作品范围与技术措施范围的相关性
盗链和游戏外挂只是技术措施关于“内存”问题上的冰山一角，随着我国5G技术的应用和版权要求，更多的作品将运算和存储于服务器中进行，在用户使用使才会传输给内存，届时，个人计算机只负责“动态显示”，对硬件运算能力要求较高的视听作品或应用程序也会更“视听化”，计算机硬盘对作品的意义会随着5G网络的大规模应用作用逐年下降。在这种背景下，内存中运行内容的著作权保护更应当被重视，数据传输间的著作权纠纷数量会迅速增加。
4.1. 技术措施保护的应当是作品
通常条件下，经营者会提供下载地址供用户下载作品。即使规避技术措施的程序已经在游戏用户的硬盘中，用户将作品下载到自己的硬盘中时，经营者的著作权并不受到任何侵犯。其权利受到侵犯的时间点是游戏用户将作品开始“浏览和欣赏”之时，未被授权或超越授权将作品注入进内存并进行修改则属于侵权行为。著作权人通常不向分散的游戏用户请求维权，而是追寻提供规避技术措施的源头，即提供规避措施方法的经营者寻求救济。
遗憾的是，我国关于接触控制措施的规定明确限制的是未经授权的用户浏览、欣赏“作品、表演、录音录像制品”，因此我国《著作权法》意义上的“技术措施”应当是限制用户浏览、欣赏存储在硬盘或服务器当中的“作品”，若提供或帮助用户获取内存中的“动态显示”的主体与提供作品原件的主体并非同一主体时，会产生侵权人是否提供给了用户“作品”的争议，进而产生学者对侵犯信息网络传播权的不同理解，并产生了很多关于信息网络传播权的认定标准。我国的“接触控制措施”研究多应用于与“拆封”有关的软件序列号等方面。内存中的指令和数据乃至内存中的视频“动态显示”因为不符合作品的要件未能被认定为“作品”，难以归入到保护作品的技术措施所保护的范围之内。
4.2. 接触“动态数据”并非接触作品
随着5G技术的应用和经营者出于版权保护的考虑，游戏经营者试图让游戏用户硬盘中的内容越来越少，服务器处理的内容越来越多。用户经过一个简单的账号认证程序，其他的数据交互都发生在用户计算机内存中。此时权利人作品被浏览、欣赏的重要途径就是将作品“动态显示”注入到内存进行运行。
按照学者的理论，游戏外挂对游戏程序内存数据的修改不属于对服务器中作品原件的修改，不成立修改权侵权 [9]。同理，对视听作品进行内存动态显示的修改同样不属于作品的修改，实际上是将“动态显示”与服务器中作品进行了区分。那么对作品动态显示的浏览和欣赏就属于对服务器或硬盘中作品的浏览和欣赏，又将接触“动态显示”的行为与接触服务器或硬盘中作品相等同 [10]，按照“举轻以明重”的类推思路，既然接触内存数据会与作品原件权利人之间产生著作权的权利义务关系，修改是更深层次的接触，但依据《软件条例》，修改内存数据未与作品权利人之间产生技术措施有关的权利义务关系，只能主张反不正当竞争法的救济，显然不具有合理性，这类不正当竞争行为至少应构成对内存数据的“接触”。但外挂提供者依靠寻找游戏程序漏洞修改“内存数据”的行为尚无法通过《软件条例》被规制，游戏经营者开发和维护反外挂技术措施的巨额支出无法被救济。
因此，在对“作品”一词的理解上，学者提出的“接触控制措施”规制盗链的理论和“内存指令代码不属于作品”的观点存在冲突，前观点将作品注入内存进行接触的行为会导致作品被浏览和欣赏，规避接触控制措施的行为可获得《传播条例》的救济。后观点认为对复制进内存的计算机程序“动态数据”进行修改并不导致作品被修改，即使是视听作品的“动态数据”被修改时也只能主张被接触的责任，与未经授权的浏览行为承担同等责任，也不具合理性。
为了保持概念的一致性，既然“服务器标准”认定盗链者提供“动态显示”的行为不属于提供作品，修改计算机程序的“动态数据”亦不属于修改作品，那么接触“动态显示”的行为也不能直接认定为接触“作品”，我国著作权法仅对“拆封”进行限制，对“运行”不做规定，直接认定接触“动态显示”的行为构成接触作品违背立法原意，除在立法论上承认临时复制外，应当寻求符合我国立法者立法原意的规制思路，证明接触“动态数据”的行为属于接触控制措施的规制范围。
4.3. 我国作品认定标准限制了技术措施的范围
在信息网络传播权及规避技术措施的侵权认定中，我国对国外的立法和司法实践进行了借鉴，如承认“临时复制”的欧美国家，当规避技术措施导致“临时复制件”被超越授权的“接触”会产生侵权。但“临时复制件”在我国不属于作品，那么对“临时复制件”的“提供”不属于对作品的“提供”，产生了侵权人要上传“传播源”即作品才会导致作品被提供的“服务器标准”。
因此，我国的技术措施制度体系与以美国为典型的技术措施制度的体系存在不同，美国为主的技术措施制度是以临时复制为基础，对作品的定义进行了延伸，但对技术措施保护范围进行了严格的限定，仅包括接触控制措施与权利保护措施两类。我国的主流观点没有扩大作品的范围，不接受临时复制件的理论，对作品的认定范围限制严格，但是在《著作权法》48条第6款上对技术保护措施的内容进行了扩张，没有明确接触控制措施与权利保护措施，而通过“著作权或者与著作权有关的权利”对包括“接触权”在内的其他权利类型都通过立法进行保护，实际上是意图以其他的路径解决规避技术措施的问题。
计算机环境中浏览、欣赏的必经程序就是运行，未运行的作品无法被浏览和欣赏，如果技术措施要保护作品不被接触，既可以为自己的作品“加壳”使侵权人无法获取“动态显示”，又可以在客户端设置技术措施，在选定的条件下清空计算机内存并断开与服务器连接进而阻止内存中的数据继续指令计算机产出动态画面供用户浏览和欣赏。
5. 技术措施保护范围的合理解释思路
在解释论角度，内存数据并非“作品”，但未经授权对内存数据的修改和接触行为影响了对权利人作品的合法经营行为，故《著作权法》48条当中“著作权有关的权利”还应当包含《竞争法》中经营者的权利。我国《著作权法》依然为接触控制措施适用于“内存数据”提供了适用的可能性。我国《著作权法》规定的技术措施包括“保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，若外挂经营者的行为侵犯了硬盘或服务器作品的与著作权有关的其他权利，依旧受该条文规制。
“修改”内存数据的前提一定是“接触”，若“接触”“修改”内存数据的行为在没有技术措施的情形下均属于不正当竞争行为，那么提供规避接触控制措施方法的行为本质是不正当竞争行为，接触控制措施属于《著作权法》对权利人为阻止不正当竞争行为所采取自力救济的法律确认。那么《著作权法》48条第6款中的“与著作权有关的权利”作为《传播条例》的上位法，应当包含“接触权”以及权利人在竞争法上享有的其他权利。
“如无必要，勿增实体。”依据奥卡姆剃刀定律，我国没有增加接触控制措施和“接触权”的概念，也没有增加临时复制的概念，而是将浏览、欣赏和修改“动态数据”的行为认定为不正当竞争行为，技术措施是阻止上述行为的程序或装置，那么我国接触控制措施背后的内涵应当是《竞争法》领域涵盖的“接触权”，且为接触作品的权利，接触“动态数据”的权利同样涵盖在《竞争法》领域中，属于权利人为保护“与著作权有关的权利”设置的技术措施。
我国著作权包括《著作权法》第10条规定的专有权利，“与著作权有关的权利”则与《著作权法》第10条的兜底条款“应当由著作权人享有的其他权利”相呼应。故经体系解释，前后相互呼应的与著作权有关权利不应是立法者的失误或漏洞，而是立法者有意为之，以构建中国特色的著作权法保护体系。
首先，关于“与著作权有关的其他权利”不属于《著作权法》第10条的兜底内容的范围。著作权的兜底条款应当与不正当竞争行为划分界限，即第10条所列的所有权利皆在著作权的范围内，可以适用《著作权法》兜底条例款的内容应当避免适用竞争法进行调整 [11]。即该法第10条兜底权利益应当属于著作权的范畴，《著作权法》48条第6款中的“与著作权有关的权利”并非该法第10条的兜底权利，而是《著作权法》第10条内容之外的其他权利。
其次，竞争法对知识产权法存在补充关系，有学者认为竞争法的权利属于基于原权利产生的救济权利，与知识产权法产生相互补充的作用，理由如下：1) 知识产权法调整的对象也可作为竞争法调整的对象，作品的权利人在主张著作权侵权的同时也会主张不正当竞争，二者在对象上存在重合；2) 竞争法对与各类知识产权有关而知识产权法法律不能管辖的客体给予保护，如深层链接即使不构成著作权侵权，依旧构成不正当竞争，其针对的作品与著作权有相关性；3) 竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结起来形成一个整体 [12]。故竞争法的相关权利应属于《著作权法》48条第6款的“其他权利”，符合了与“著作权有关”的条件。
再次，多数规避技术措施实施的著作权权侵权行为的动机都是为了通过不正当竞争行为获取利润，违反诚实信用原则和公认的商业道德，经营者为了防止不正当竞争的发生，可以设置必要的技术措施。那么提供作品“动态显示”的行为符合不正当竞争行为，规避技术措施的，也应承担《著作权法》48条的法律责任。且依据行为种类的不同，修改“动态数据”比接触“动态数据”的不正当竞争行为更严重，可以对上述行为进行更合理的评价。
立法者规定了与著作权和与著作权相关的权利，其中与著作权相关的权利包括防止接触服务器或硬盘作品的“加壳”权利，还包括了游戏经营者为了免受其游戏作品遭受不正当竞争，允许清空内存数据阻止“运行”的权利。技术措施作为经营者开发的自我保护的程序，应当受到法律上的保护，数据安全问题是攻防双方不断加码的过程，若技术措施不能为“保护作品”所用，经营者防止侵权产生的损失将无法被救济，权利人构筑的千里之堤也会溃于蚁穴。若支持“临时复制”的立法论或不正当竞争的解释论都能回归到《著作权法》48条的法律责任当中，那么我国著作权人的运营成本将会继续降低，在国际市场中更具竞争力，为我国文化产业带来良性的循环。
6. 结语
“运用一个法条，就是在运用整部法典。”把握某一制度的内涵必定要将其置于整个法律体系中理解，所以对某一特定制度进行立法时亦应当为该制度准备良好的适用环境和条件。当前我国《著作权法》尚未对技术措施的概念和范围进行明确的解释，学者应着重进行相关问题的研究，为5G时代的到来做好充足的准备，实现我国在技术上和法律上的弯道超车。本文在论证上主要侧重于当前忽略内存数据对技术措施法律责任适用带来影响和不能逻辑自洽的问题，主要目的是发现问题。我国立法者在技术措施上的留白体现了其深谋远虑的一面，给技术措施制度提供了很大的“舞台”，未来的司法实践中的必然会推动此制度的发展，使其焕发出新的活力。
基金项目
本课题由浙江省教育厅一般科研项目资助，课题名称《论技术措施的保护范围——对著作权法48条第6款之思考》。