摘要:
近年来随着互联网技术的发展，网络直播作为一种新型的视频传播方式也随之兴起，但在发展的同时也产生诸多乱象，例如网络转播侵权、盗播等现象频发。在我国，由于体育赛事的独创性尚未得到学界和实务界的一致承认，其本身并不构成《著作权法》意义上的作品。因此通过体育赛事直播节目的传播而产生的权益一般认为类似于广播组织者的邻接权。本文认为在我国现有法律框架下对体育赛事直播节目的保护，一方面可以通过完善广播组织者权进行保护，另一方面辅之以《反不正当竞争法》进行兜底保护。而随着《著作权法》修改草案中对于“作品”范围的扩大，在草案通过后可以期待被认定为作品进行保护。
Abstract:
In recent years, with the development
of Internet, network broadcast, as a new way of video transmission, has
emerged. However, there are also a lot of problems, such as network broadcast
piracy, stolen broadcast and so on. In China, because the originality of sports
event programs has not been recognized neither by academic community nor
judicial practice, it does not conform to the definition of work in Copyright
Law. Therefore, the rights generated by the transmission of live sports event
programs are generally considered to be similar to the neighboring rights of
broadcast organizers. This paper argues that under the current legal framework
of China, on the one hand, live sports event programs can be protected by
perfecting the rights of broadcast organizers, on the other hand, it can be
supplemented by the Anti-Unfair Competition Law for the protection. With the
expansion of the scope of work in the revised draft of the Copyright Law, it
can be expected to be recognized as work for protection after the draft is passed.
1. 问题的提出
2014年国务院发布《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》后，我国体育产业发展迅猛。根据国家体育总局官网数据显示，2015年后我国体育产业规模不断扩大，且增长速度不断提升(见图1)。2019年，时隔5年国务院办公厅印发《关于促进全民健身和体育消费推动体育产业高质量发展的意见》再次强调体育消费在体育产业发展进程中的重要作用，由此可见目前我国对体育产业极为重视。
(数据来源：国家体育总局官网) [1]
Figure 1. Scale and added value of China’s sports industry from 2015 to 2018
图1. 中国2015~2018年体育产业规模及增加值
在互联网直播行业发展迅速的背景下，体育产业巨大的发展前景催生了体育赛事直播节目的兴起。从传统的电视台、广播台转播体育赛事节目转向互联网直播体育赛事节目，运行了几年之后，体育赛事直播行业已经形成了一套成熟的体育赛事转播盈利模式。互联网传播平台的出现大大拓宽了体育产业的盈利渠道，但是与之相伴而生的是侵权行为数量的增多。由于《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)缺乏明确规定，在现行法律的制度框架下，为体育赛事直播节目网络传播提供保护路径，司法界尚未有统一选择，个案之间认定存在明显差异。现实生活中侵权者利用体育赛事直播节目进行盗版、播放非法广告、组织赌球的非法行为也十分猖獗。体育赛事直播节目本身的性质没有明确界定导致其权利归属也不明晰，进而使得有关体育赛事直播节目的转播行为性质和权利归属也存在不明确的情况。在2021年的东京奥运会以及2022年北京冬奥会的两大体育盛事相继来临之际，如何对体育赛事直播节目提供著作权法保护显得尤为重要。本文希望通过对体育赛事直播节目的性质进行分析，确定其权利内容，通过分析国外对体育赛事直播节目的保护方法，提取其中可供借鉴之处，针对我国目前保护存在的困境，提出完善体育赛事直播节目的著作权保护建议。
2. 体育赛事直播节目的性质认定
(一) 我国认定情况
体育赛事直播节目是指正在进行的现场体育赛事的发展过程进行拍摄同步制作并发布的连续画面。对于体育赛事直播节目是否可以受到《著作权法》的保护，实质上需要判断的是：体育赛事直播节目是否构成《著作权法》当中的“作品”。如果体育赛事直播节目被认定为作品，则转播权可以通过《著作权法》进行保护；如果体育赛事直播节目被认定为邻接权客体，则转播权就属于邻接权的内容。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”从该条中可以提炼出作为一项作品能够获得《著作权法》的保护需要满足的三个要件：1) “作品”必须是人类的智力成果；2) “作品”必须是能够被他人客观感知的外在表达；3) 只有具有独创性的外在表达才是“作品”( [2]，pp. 23-25)。同时，《著作权法》第三条也列举作品的种类，对不同类型的作品，独创性要求也有所不同。
上述构成要件中，是否是人类智力成果、是否是外在表达两项内容判断起来相对较容易，而关于独创性的判断则比较困难。在我国目前著作权法律框架下，对被保护作品的认定难度不在于独创性的有无，而在于独创性程度的高低。由于没有关于独创性的详细解释和规定，在司法实践中对于作品独创性的判断也就自然落入法官自由裁量权行使的范围中。一项作品的独创性高低主要看该项作品区别于与之相类似的作品的程度，或者说创作性的高低。这个认定标准主观性较强，认定结果比较容易因人而异，最终导致同案不同判，使法律失去可预见性，损害司法权威。以北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司一案为例，本案中，对于体育赛事进行现场直播形成的画面是否构成作品，一审法院认为涉案的体育赛事直播节目画面构成作品，转播行为属于著作权人享有的其他权利 [3]。但是在二审中，法院认为涉案体育赛事画面不满足作品独创性要求，因此并不属于作品保护的范畴 [4]。故撤销一审判决，驳回了新浪公司的诉讼请求。同一个案件在一审和二审中做出了截然相反的认定。我国法官目前在审理此类案件时一般依据赛事组织方的章程等文件 [5]。
目前对体育赛事直播节目性质认定的主要关键点即为其独创性的认定标准。要界定体育赛事直播节目的性质，首先需要关注节目的形成过程。从体育赛事直播节目的构成来看，其含有运动员比赛本身、评论员的解说、插播的广告等内容。赛事直播画面在经过现场数十个机位进行摄制后，由导播对成千上万个赛事画面进行人为的筛选和剪辑，最后以赛事信号为载体，通过连续画面的形式展现出来，在各大电视平台、网络平台上进行播放。支持体育赛事直播节目构成作品的理由大多是：在体育赛事节目制作过程中，摄像机的机位选择、各类镜头的运用，以及后期的编辑等均能体现较高的独创性 [6]。而认为体育赛事直播节目不构成作品的理由在北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案二审中，法官说理部分阐述得较为具体：首先类电作品和录像制品的区别关键在于独创性的高低而非有无。进一步说明体育赛事节目具有一定的独创性，但是其尚未达到类电作品的独创性。因为我国采用的是“著作权—邻接权”的二分式立法模式，对于尚未达到类电作品独创性高度的连续画面，应当归于录像制品。
(二) 域外认定情况
体育赛事直播节目是伴随着视讯传播技术发展而产生的一种智力成果，国际条约目前并没有将其归为一类作品类型。同时，各个国家的版权制度中也没有关于体育赛事直播节目的专门条款，因此体育赛事直播节目是否具有独创性，是否可以被认定为作品进行保护，需要按照各国的国内法寓意判断。根据不同法律传统，体育赛事直播节目可以根据法律中关于视听作品或广播组织播放信号的规定获得相应保护 [7]。以下将分析域外的认定标准，为我国体育赛事直播节目的保护提供参考。
1) 美国
美国1976年通过一项版权法修正案确定以“视听作品”的方式保护体育直播节目的版权，对独创性要求比较低。体育赛事直播节目应视同电影一般，可以由摄像师像选择电影的主题和拍摄角度一样进行取景和摄制。因此，只要被固定在一定的有形媒介上的体育直播节目都可以获得司法上的版权保护。Baltimore Orioles案 [8] 是美国涉及体育直播节目版权保护的开创性案例。该案的主要争议焦点是职业棒球俱乐部是否拥有比赛期间电视表演的独家播放权。一审法院认为基于俱乐部拥有棒球员创作的直播节目的所有版权。第七巡回上诉法院认为棒球比赛的电视转播是可以获得版权的，一旦比赛内容通过有形形式固定，即为棒球俱乐部所有。法院认为棒球比赛中的摄像机机型、拍摄角度、镜头选择、屏幕分屏等都体现了独创性 [9]。后美国第八巡回上诉法院也在Nat’l案 [10] 中再次强调，根据《美国版权法》第一百零二条，足球直播节目可享有版权保护。为了刺激社会科技创新和促进文化发展，美国对作品的保护门槛较低，认为只要体现较小程度的人为创意的作品就可以得到美国法律保护 [11]。
2) 欧盟
体育赛事直播节目在欧盟被认定为独创性不高，因此并不受到版权保护。考虑到版权和相关权利在各国没有统一规定，为了对这项权益提供保护，欧盟法院通过变通方式，对体育赛事节目提供类似作品保护 [12]。对于体育赛事直播节目，欧盟规定了“首次固定权”，该项权利不以独创性为前提，规定给予相关影视作品数十年的保护期限，且这里所指的影视作品认定的门槛比较低。
3) 日本
大陆法系国家著作权法通常采用“著作权—邻接权”的二分法立法模式，对与独创性程度高的表达，纳入著作权保护；对于独创性程度低的则纳入邻接权保护 [13]。日本有邻接权制度，但是邻接权等客体中并不包含录像制品。对于体育赛事直播节目能否构成作品存在较大争议。有观点认为体育赛事节目是机械性的录制，是对比赛这一客观活动的影像记录，其独创性程度相对较低。因此，体育赛事节目仅应当认定为录像制品而不应当构成作品；另一种观点认为，无论是导播还是剪辑师对于体育赛事节目的纪录也可以充分展现出个人对于视频素材排编辑的功力和个人巧思，这能够充分展现出个人风格以及技术能力的差异，体现出体育赛事节目的独创性，因此可以被法律认定为作品进行保护。
3. 体育赛事直播节目的保护
基于我国目前的认定情况，在现有法律框架下对体育赛事直播节目进行保护可以采取的路径有：
(一) 认定为作品进行保护。通过此条路径进行保护就需要认定体育赛事节目的独创性程度达到了值得《著作权法》保护的程度。笔者对此的观点是：体育赛事节目的摄制方式经过电视直播行业的发展基本上已经形成了程式，编导或导演针对一场体育赛事往往会选择固定的机位点进行体育赛事节目直播画面的采集。观众通过平台观看到的节目也都是编导或导演及时编辑视频素材、讲解素材并剪辑慢镜头回放、加入广告等集合而成，这些表达方式都已为行业固定化。对于熟练的体育比赛现场导播而言，在哪一时刻应当采用哪个机位拍摄画面，也是有规律可循的。技术水品达到一定程度的不同的导播对于相同的、从不同角度拍摄的画面进行实时选择，期间的差异并不会过于显著 [14]。因此，笔者倾向于认为其独创性有限，不属于作品。
(二) 认定为汇编作品进行保护。《著作权法》第十四条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。基于体育赛事节目的独创空间有限，不属于作品，有学者认为体育赛事的各种画面(包含讲解、评论)作为一个整体，可以被认定为共同构成我国《著作权法》第十四条规定的汇编作品，而后网络转播权就自然受到《著作权法》的保护 [15]。
(三) 认定为录像制品，将转播权的适用范围扩大到网络环境进行保护。基于司法审判实践，我国目前许多学者和大部分司法判决都将体育赛事节目认定为录像制品，但是对于节目的转播权是否适用与网络环境并没有较为统一的答案 [16]。《世界知识产权组织保护广播组织条约》(草案)第九条规定广播组织转播权包含网络转播方式。
(四) 辅之以《反不正当竞争法》进行兜底保护。对于体育赛事直播节目，假如未经授权进行转播将侵犯视频所有者、网络服务商等的权利。该行为侵犯了上述主体在体育赛事节目市场上的既有利益，这样虽然并没有落入《反不正当竞争法》第六条规制的不正当竞争行为范围内，但却明显违背了《反不正当竞争法》第二条的总则性规定，即违背了公正、诚信等基本原则，没有遵守基本的商业道德。最高院公报案例((2009)民申字第1065号)中曾明确阐述过《反不正当竞争法》第二条的适用条件：1) 法律对该种竞争行为作出特别规定；2) 其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害；3) 该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。对于体育赛事直播节目的非法转播、盗播目前我国尚未有法律特别规定属于竞争行为。因此如果体育赛事直播平台因为其他竞争者的行为的、权益受到损害时，该不正当竞争行为就违反了诚实信用原则和商业道德，相关权利主体可以通过《反不正当竞争法》维护自身权益。
4. 体育赛事直播节目保护的路径选择
经过上述分析我们可以发现，目前认定体育赛事节目为作品和汇编作品在我国没有合适的理论和司法实践土壤，所以在现行制度框架下对体育赛事直播节目的保护可以通过认定体育赛事直播节目为录像制品而通过广播组织者权进行保护，并辅之以《反不正当竞争法》进行兜底保护。
(一) 通过完善广播组织权进行保护
我国对于广播组织者的权利规定在《著作权法》第四十五条，但是作为权利主体的电视台享有的权利只有三项：转播权、录制权和再复制权，网络环境中的信息传播权并不包含在该项权利内。因此，对于其他电视广播台未经许可擅自通过无线或者有线方式非法转播体育赛事直播节目的行为，可以借助转播权加以规制，但是通过网络信号盗播电视信号的行为就无法得到规制。目前，随着互联网技术的不断发展，网络应用于生活的方方面面。智能手机的普及以及当下5G技术的发展将会使越来越多的民众选择通过网络平台观看或者收听体育赛事直播节目。在线消费的需求量增大，没有法律的规制的非法盗播等行为将会更加肆意妄为。将网络转播行为纳入广播组织者权的保护范围，对于在网络平台上播放的体育赛事直播节目，网络播放组织将能够使用转播权维护自身权益，而其他未经许可的非法转播行为将被认定为对网络播放组织转播权的侵犯 [17]。
(二) 结合《反不正当竞争法》进行兜底保护
如前所诉，体育赛事直播节目的在网路环境中的侵权行为虽然不在《反不正当竞争法》所列情形之中，但是窃取直播讯号进行盗播并获得不正当收益的行为显然违背了诚实信用原则和基本的商业道德，因此该行为具有可归责性，可以适用《反不正当竞争法》的一般条款予以保护。无论是因新冠疫情推迟到2021年举办的东京夏季奥运会还是2022年举办的北京冬奥会，对精彩的体育赛事进行直播的体育赛事直播画面的制作者的合法权益都必须获得保护，这样才可以促进和保障体育赛事产业的发展 [18]。
5. 体育赛事直播节目保护的最新发展
我国《著作权法》修正案草案的一审和二审中均有扩大“作品”范围的趋势。草案一审稿规定了作品的定义并列举了作品的类型，其规定：“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”草案二审稿则在一审稿的基础上，修改表述：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。这一修改有两处变动，第一处是在“文学、艺术和科学”之后加上了“等”字，这一变化将原先的穷尽式列举一变而为不穷尽式列举，丰富了作品的领域范围。第二处修改是二审稿将一审稿中的“以某种有形形式”修改为“以一定形式表现”，某种属于限定表达，修改后的表达同样拓展了将来《著作权法》可能保护作品的形式。由此可见，两处变动将扩大《著作权法》的保护范围，为新兴的作品形式预留保护空间。《著作权法》关于“作品”的范围扩大意味着认定为“作品”的门槛降低，换言之，被认定具有“独创性”的可能性也会提高。目前体育赛事直播节目不能够被直接认定为作品而受到保护，但随着草案生效，作品认定难度的降低将为体育赛事直播节目被认定为作品进行保护提供制度可能。
另外，现行《著作权法》第十五条规定了“电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品”，草案一审稿中将其修改为“视听作品”，草案二审稿则进一步将内容扩展为“电影作品、电视剧及其他视听作品。”假以时日，《著作权法》修改草案通过，体育赛事直播节目将可以通过被认定为“视听作品”归入《著作权法》的保护范畴。
上述修改的通过，将体育赛事直播节目认定为作品进行保护，将最大限度地弥补原来由《著作权法》通过邻接权保护体育直播节目无法覆盖网络直播体育赛事被非法转播和盗播的弊端。
6. 结语
互联网发展使体育赛事直播节目的非法转播和盗播变得更为容易。针对即将到来的各大体育赛事，在《著作权法》修正案尚未正式生效之前，现有框架下可以通过广播组织者辅之以《反不正当竞争法》遏制非法行为。随着《著作权法》修改草案中对于“作品”范围扩大的修改思路，待草案通过后可以期待将体育赛制直播节目认定为作品进行系统保护。