1. 引言
随着我国老龄化进程的不断加快，加上以往独生子女计划生育政策导致家庭小型化，传统居家养老模式面临巨大的压力，机构养老正扮演越来越重要的角色。有关老年人在养老院发生的法律纠纷也随之频频发生。具有民事行为能力的老年人若在养老院侵害其他老年人由该老年人承担侵权责任应无异议，但无民事行为能力老人和限制民事行为能力的老人无法独立承担民事责任，其责任应该由监护人抑或养老院来承担？老人入住养老院后，是否意味着养老院就变成他们的监护人？换言之，老人在养老院的一切行为都应当由养老院负责？在机构养老年人合法权益侵害的纠纷中，对侵权行为和责任的认定是最大的难题 [1]。本文介绍了养老院入住老人侵权案件的概况，分析了养老院和扶养人的责任来源，试图探索处理养老机构入住老人侵权案件的处理思路，旨在从责任分担的角度论述在养老机构发生侵权纠纷扶养人与养老机构的职责划分。
2. 养老机构入住老人侵权案件的概况
本笔者以“养老机构”“侵权责任纠纷”“民事案件”“判决书”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共检索出128篇判决书。排除与本文探讨内容无关的养老院对老人侵权、院外第三人对老人的侵权等案例，最后得到了33个养老机构内老人侵权的案例。在这33个案例中，有19个为完全民事行为能力老人的对另一老人的侵权，有14个是无民事行为能力老人或限制民事行为能力老人对另一老人的侵权。而在这14个案例中，几乎都是监护人和养老院两者共同承担责任，比例均为监护人高于养老院，被侵权老人有过错的，也承担一定责任。仅有2个案例是监护人承担全部赔偿责任的，而要求养老院承担全部责任的案件数量为0。
就比如“赵晓明等和陈晓芹等侵权责任纠纷”中1，侵权人陈某某受精神疾病影响，在实施侵权行为时辨认及控制能力丧失，不具备民事行为能力。依照法律规定，在陈某某不具有民事行为能力的情况下，陈俊深、陈俊余、陈晓芹作为陈某某的子女，应为陈某某的监护人。法院根据《民法典》第一千一百八十八条认定，监护人对不具备完全民事行为能力人的监护责任是法定责任，且适用无过错责任原则。陈某某在实施侵权行为时，不具有民事行为能力，故应由其监护人，即陈俊深、陈俊余、陈晓芹对陈某某的侵权行为承担赔偿责任。陈某某如有财产，应首先用其本人财产承担赔偿责任，因陈某某已死亡，陈俊深、陈俊余、陈晓芹作为陈某某的第一顺序继承人，应首先用继承的陈某某遗产进行支付，不足部分再由陈俊深、陈俊余、陈晓芹承担，按60%的比例承担责任。而东安老年公寓在发现陈某某言行异常后，未采取合理应对措施，仍安排其与具有智力障碍、不能说话的赵某某同住一屋，产生了安全隐患，法院认为其一定程度上没有尽到安全保障义务，其该项过错与损害后果的发生具有一定因果关系，东安老年公寓应当依照其过错程度承担相应的赔偿责任，即按20%的比例承担赔偿责任。
笔者认为在入住养老院的无民事行为能力老人和限制民事行为能力老人侵权案件应当以大多数判决书的处理方式来处理，即应当由无民事行为能力老人和限制民事行为能力老人的财产先支付，不足的由监护人承担，养老机构如果未尽到安全保障义务，以其过错比例承担，如果被侵权人有过错也应当承担一定的责任。不应当一味的要求养老机构承担全部赔偿责任或是要求监护人承担全部赔偿责任。
3. 养老机构法律责任的来源与性质分析
民事法律关系由民事权利、民事义务、民事责任三者结合而成 [2]。民事法律规范和民事法律关系都是围绕民事权利、民事义务、民事责任这三个概念展开的 [3]。民事权利是可为，民事义务是应为，民事责任是应为而不为时要承担的法律后果。
老人入住养老机构时，养老机构都会与老人及其监护人签订养老服务合同，这是养老机构民事法律责任的主要来源。但是，根据我国的《民法典》可知，养老服务合同并不是“有名合同”。由于机构养老是一种具备法律条件的特殊型民营组织对老年人提供日常生活照料、日常饮食、起居管理，甚至有时候提供部分医疗服务等养老服务的行为模式 [4]。养老服务合同往往体现出委托合同性质。老年人或其代理人为合同委托方，养老机构为受托方，双方通过受托的方式设定义务与养老内容 [5]。对于当事人的资质委托合同一般不做要求，但根据我国的《老年人权益保障法》规定可知，养老机构要具备一定的资质，并且一定要签订要式合同，再加上养老服务合同包含的内容非常综合，并不属于普通的服务合同，笔者认为机构养老合同应当属于一种新型的合同，兼具服务合同和委托合同的特点。合同约定作为养老机构法律义务与责任的来源。
虽然养老机构的义务主要是合同义务，但是也有一定的法定义务。《民法典》第一千一百九十八条规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。据此，养老机构作为经营机构也应该负担基本的安全保障义务。除此以外，其他法律法规也为养老机构的安全保障义务设定具有的要求和标准。《消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。
值得探讨的是，这些法定义务能不能通过合同约定进行减轻或者免除呢？笔者认为这些法定义务不能免除，但在有合同约定的情况下应根据合同约定来认定安全保障义务的范围和标准，也就是说可以根据合同约定减轻或者加强其义务。其一，不管根据养老服务合同的性质还是法律的规定，安全保障义务都是养老机构的基本义务。如果通过合同约定得以免除，则会构成排除对方主要权利或不合理免除经营者责任的无效格式条款。其二，《民法典》第一千一百九十八条关于经营者的安全保障义务通常适用在受害人与经营者没有合同关系的情形，性质上属于兜底性的义务，是法定的最低标准。因此，一方面，养老机构的安全保障义务不可免除，另一方面当老人与养老机构存在养老服务关系时，应该优先适用依据合同产生的安全保障义务。养老服务合同中往往会约定，如果入住老人侵害其他老人的合法利益导致养老机构被受害者追究责任，养老机构赔偿后有权向侵权老人及监护人追偿。如果养老机构的赔偿是因为其违反了安全保障义务，则这样的条款是无效的。实践中，养老机构出于维护机构信誉、息事宁人的考虑，往往通过和解的方式直接对受害方进行赔偿。如果养老机构没有违反安全保障义务，就能够依据养老服务合同的约定对侵权方及其监护人进行追偿，如违反了安全保障义务，则只能对部分赔偿进行追偿。
4. 成立养老服务合同能否转移扶养人的监护职责
老人的监护人与养老机构签订了养老服务合同是否意味着其监护职责随之转移，老人在养老机构的一切行为就都由养老机构负责？实践中，老人的监护人经常以老人在养老机构托养而自己未能进入养老院看管老人为由主张侵权行为与自己无关，要求免除赔偿责任。
监护职责是指监护人依法享有的监护权利和所负担的监护义务的总称。我国《民法典》第三十五条第一款确立了“最有利于被监护人原则”，对于无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人而言，体现为“尊重被监护人的意愿”。
笔者认为，老人入住养老院，监护责任并不随之转移。理由如下：
第一，养老服务合同的主要内容是为老人提供生活照料、医疗服务、精神慰籍，该义务可有第三人代为履行。但监护职责的核心内容在于有权处分被监护人的人身财产权利，对监护人的品质、诚信程度有高度的要求，一般建立在监护人与被监护人有特定身份关系的基础上，因此该义务不可随意转由第三人履行。照料老人是扶养人的责任，而扶养人把这个责任交给养老机构来履行，养老机构只能依据养老服务合同中确定的权利和义务来代行其中一部分的职责 [6]，这些职责也仅限于安全保障义务、养护照料义务，并不包括监护义务，所以养老服务合同并不能免除扶养人的监护义务。
第二，养老机构如果变成监护人，则有权代理被监护的老人从事民事法律活动。那么一旦养老机构侵害老人的合法权益，谁来监督养老机构？这就有一种养老机构既当运动员又当裁判员的嫌疑。因此，对于养老机构是否能直接担任老人的监护人，大多数的专家学者和法律工作者都对此持一种谨慎的态度，因为如果肯定了养老机构能获得监护人地位，会存在较大的道德和法律风险 [7]。
第三，如果老年人入住养老机构，监护职责就直接转移到养老机构，这是不公平的。养老机构作为盈利机构，如果作为入住所有老人的监护人，那么其将会面临着巨大的风险，不利于养老机构的发展，也不符合如今国家鼓励养老服务发展的大环境。在养老的职责分配中，扶养人的职责应当是第一位的。在把一部分扶养职责交给养老机构履行时，也不意味着监护职责就此转移。
5. 处理无/限制民事行为能力老人侵权案件的思路
根据上文分析可知，无民事行为能力老人和限制民事行为能力老人入住养老院后的监护职责并未转移到养老院。老人不在扶养人的照看管理范围内并不意味着扶养人可以免去监护职责。在司法实践中，养老机构内发生无民事行为能力老人或限制民事行为能力老人对其他老人的侵权时，法院是如何处理的呢？养老机构又是否应当承担侵权责任呢？
由于监护人的监护责任并不会因为养老服务合同的签订与履行而转移给养老机构，因此，在认定失智老人构成侵权的情况下，应依照《民法典》第一千一百八十八条的规定，判由监护人承担侵权责任。该责任性质上属于无过错责任。监护人能证明尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任，但不能完全免责。在老人入住养老机构脱离监护人的管理范围情况下是否就必然意味着监护人已经尽到监护职责呢？笔者认为，在养老服务合同中，判断监护人是否尽到监护责任主要看：1) 老人是否有不宜入住养老机构的疾病(包括传染病、精神病、暴力倾向等)而监护人没有向养老机构履行告知义务；2) 监护人对侵权事件的发生是否尽到防范的义务，例如情绪暴躁，家属有没及时疏导、送医；3) 养老机构发现老人不适宜集体生活要求解除合同，监护人是否尽到配合义务等。
养老机构在侵权事故中是否应当承担责任主要是看养老机构是否尽到了安全保障义务。安全保障义务是从事经营活动的营利组织应尽的法定义务，其是一种法律在综合考虑了在调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值及道德需要后依据诚信及公平原则确立的法定义务。如前所述，养老机构的安全保障义务既是一种法定义务，更是一种约定义务。养老机构的法定安全保障义务主要依据《民法典》第一千一百九十八条、《消费者权益保护法》第十八条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定 [8]，但更多是来源于养老服务合同的具体约定。实践中，很多法院并没有准确界定该安全保障义务的性质，而习惯性将其界定为法定义务，而忽略了合同的具体约定。鉴于养老服务机构安全保障义务的约定属性，针对不同老人，安全保障义务的范围和标准应有所不同，不可一概而论。安全保障义务的范围和标准应以老人的年龄、身体状况、护理等级等，应做到权利义务对等，否则必然导致养老机构的责任过重，不利于养老行业的健康良性发展。在考察养老机构是否尽到安全保障义务应当从以下三个方面加以判断：1) 事前是否采取充分的措施预防事故发生；2) 发生事故后是否及时采取措施防止损害扩大；3) 事后是否及时对受害人进行救治和安抚。养老机构的责任本质上是一种管理责任，属于过错责任，根据过错程度来对侵权责任进行划分。
6. 结论
在讨论入住养老院的无/限制民事行为能力人侵权责任的承担时，除了要厘清监护职责是否从扶养人转移到养老机构的问题，还要讨论的是养老机构安全保障义务及其判断标准的问题。
养老机构提供的是基于合同而产生的养老服务，这种服务的内容当然包含了护理等内容，养老机构通过收取服务费用的方式将一部分原本需要由家属担负的照顾、护理等任务转而由养老机构来承担，但这并不意味着老人的监护责任转移给了养老院。在出现无民事行为能力老人或限制民事行为能力老人实施侵权行为时，监护人不能一味将责任推卸给养老机构，认为老人交由养老机构照顾则意味着老人的一切行为都应该由养老机构负责。法院在处理纠纷时也应充分关注养老机构安全保障义务的约定属性，立足于合同的约定和履行情况，秉公处理。如果养老机构尽到了安全保障义务，设立也符合法律法规，一味让养老机构承担责任于法于理都不恰当。
基金项目
本文系国家社科基金重大项目“积极老龄化的法治问题研究”(项目编号：19ZDA157)的阶段性成果。
NOTES
1参见北京市平谷区人民法院(2020)京0117民初4309号判决书。