1. 引言
诉的合并制度的构建主要是从诉讼效率的价值追求角度考量，而主观预备合并之诉作为诉的主观合并框架下的二级制度，更兼具尊重当事人处分权、避免法官矛盾判决等优点，该制度在我国的构建具有较大现实意义。大陆法系国家对预备合并之诉已进行了较为深入的研究，韩国还对该制度予以立法。但我国对于对预备合并之诉的研究多数还浮于表面，并不充分。在案件实体法律关系越来越繁杂的现代社会，利益受损的当事人无法准确识别交易对象的案件数见不鲜，而可以在同一诉讼程序中对当事人间相关的解纷一次性加以解决的主观预备合并诉讼，有必要引起我们的重视。本文先从大陆法系国家和地区的主观预备合并理论考察为切入点，主要探讨了这一制度存在的理论争议；再从主观预备合并之诉所具有的功能价值和现代社会的现实需求两方面分析我国引入该制度的必要性；最后，就是在我国的制度语境中来谈论如何构建主观预备合并之诉的规则。
2. 大陆法系主观预备合并之诉的理论考察
在大陆法系国家和地区中，对于是否承认诉的主观预备合并，普遍都存在争议。因此，几乎没有国家对这一制度在法律上予以明确。尽管这种争议一直存在，但学者们总体还是持肯定的态度。该制度在我国还处于一个理论发展的初期阶段，因此对大陆法系相关理论的考察，可以为我国制度的构建提供借鉴。
2.1. 主观预备合并之诉的含义
大陆法系传统理论认为，主观预备合并之诉是指各共同诉讼人或对于各共同诉讼人的各请求在实体法上有相对立的关系时，原告声明其中一个请求优先审判，并以该请求有理由为解除条件，从而一起审判其他请求的合并状态。 [1] 从上述理论我们可以得出其成立要件主要有以下几项：第一，主观预备合并之诉具有备位性，诉讼中可以提出两个诉讼请求，其中一个诉讼请求处于预备性地位。第二，主观预备合并之诉的主位请求和备位请求具有相斥性，即两个请求在实体法是不可并存的，需择一请求，两个诉讼请求之间的相斥性是提起该诉的前提；第三，诉的主观预备合并之诉应是后位请求的起诉行为附有解除条件的诉讼形态，先位请求无理由是后位请求进入诉讼的条件。
主观预备合并依其合并的预备形态在被告方还是原告方，可分为被告为预备状态和原告为预备状态的两种具体合并形态。但无论当事人是处于何种状态下的合并之诉，其实质都是诉讼请求的预备性合并。前一种情形在实践中较为常见，例如，甲自称是A公司的法定代表人，与乙签订了买卖合同，甲没有履行合同支付价金，于是乙试图通过诉讼要求其支付，但由于没有确认甲是否是A公司的法定代理人，担心其请求得不到承认，于是对甲也提出了相同的诉讼请求，但该请求仅作为后位即预备请求存在。而针对后一种原告为预备状态的合并，多数学者持否定态度。举例如下：丙将对丁的债权转移给了戊，当戊请求丁给付债权时，丁主张其与丙之间的借款已清偿。此时，戊作为先位诉讼中的原告请求丁给付债券，丙则作为另一原告在后位诉讼中提出债权清偿的请求。
2.2. 主观预备合并之诉的合法性争议
事实上，即使是持否定说的学者，也不否认主观预备合并之诉所具有的独特优势，只是因为该制度的适用在学理上存在缺陷，以及在实务中带来问题是弊大于利。但我们可以发现，相关理论在经过检视后，已经能较好的消化上述问题并给出回答了，虽然仍然存在争议，但切不可因噎废食。
2.2.1. 主观预备合并之诉的主要争议点
学者们否定主观预备合并之诉的理由大都相似，即认为其挑战了诉讼程序的安定性，具体从被告在程序中所处的不利地位和无法保障程序的统一性两方面展开。
首先是置预备性被告于不利地位的观点。主位请求有理由的判决是备位诉讼系属的解除条件，因此，在主位请求的审理过程中，备位被告一直处于一种等待的状态，其被拘于诉讼中，又无法参与主位诉讼的审理过程。直至主位请求获得有理由的胜诉判决，备位请求才溯及的消灭。备位被告在这整个过程中，虽无需有所作为，也没有承担责任，但其始终处在一种不安定的状态下，是在有违民事诉讼的程序安定原则。再者，即使原告已经取得对主位请求的胜利，但仍存在着因主位请求履行不能等因素，而再一次对备位被告提起诉讼的可能性。又因在主位诉讼中并未对备位被告一并作出判决，主诉裁判的既判力并不及于备位被告。将这种需要重复应诉的压力给到备位被告无疑是不公平的。主观预备合并之诉也因这种不合理而备受质疑。
其次是无法保障裁判统一性的观点。对于主观预备合并之诉属于何种性质的诉讼，存在多种观点。认为主观预备合并之诉的适用难以保障裁判的统一性这一责难的提出，是将该制度归入了普通共同诉讼之列，在这一框架下予以考量。将其作为普通共同诉讼，就不可避免的会出现两个相对独立的诉讼程序。尤其是在传统的诉讼行为附条件说下，备位被告因主位的胜诉而未获得判决，既判力的范围仅及于原告和主位被告。当主位诉讼的一方当事人提起上诉时，因备位诉讼未经审理判决，能进入上诉审的仅限于主位诉讼中的双方当事人。而在法院认为主位请求无理由，并对备位请求作出胜诉判决的情形下，两诉请求都经过法院的审理，但只要是分开辩论的情形，两诉请求在上诉审中就不可能适用同一诉讼程序。且作为普通共同诉讼，并不适用上诉不可分原则，仍只有一个请求可以进入上诉审程序。总之，主观预备合并之诉的制度优势并不能完全显现，甚至还会因为无法在全部程序中保障裁判的统一性而遭到诟病。
2.2.2. 对否定说的回应
面对否定说学者的质疑，肯定说的学者也提出各种理论加以应对，经过肯定说学者们的不断修正，已经能较为全面地消解上述质疑。
首先是针对将备位被告置于不利地位的质疑，有学者提出存在认识上的错误 [2]。持这一观点的否定说学者认为：因主位请求的胜诉，备位被告没能参与诉讼，获得裁判，如需重复应诉，将置备位被告于不利地位。针对这一观点，肯定说学者认为，预备被告并不是处于一个旁观者的地位。基于主位请求与备位请求相互对立，在法律上不能并存的特殊关系，原告对主位被告的主张成立则意味着对备位被告的请求在实体法上归于消灭。也基于两者的关系，在对主位诉讼的审理过程中，自然会涉及备位被告实体利益的审理。因此，备位被告应积极参与到主位诉讼中来，提出主张并提供证据。这样一来，备位被告在程序上的不安定也会有所缓解。此外，如何避免备位被告再次遭到起诉，是解决这一质疑的关键。对此，新堂认为，当主位请求有理由时，原告会受到“争点效”的拘束而不得再次对后位被告提起诉讼。 [3] 除此之外，依据禁反言原则，甚至诚实守信原则，都可以禁止原告再次提起诉讼。因此，否定说认为的对预备性被告的不利益是可以通过规制加以消解的。
其次针对无法保障裁判统一性的问题。经过肯定说学者们的不断修正，已得到消解。有肯定说学者提出主观预备合并之诉应当作为类似必要共同诉讼来对待，如适用类似必要共同诉讼的规则，一旦主位请求提起上诉，整个诉讼都发生移审效果，自然也就不存在不能保障审判统一性的问题。此外，也有学者主张采纳新堂的主张：采用拟制上诉的处理方式，来解决裁判统一的问题。 [4] 无论是以何种方式来达到裁判的统一，我们都可以明确，主位请求与备位请求全案移送基本上已经达成共识，否定说学者的责难的问题已然消解。
3. 我国确立主观预备合并之诉的考量
在大陆法系对主观预备合并之诉展开深入研究的时期，我国的市场经济和法治建设还处在相对滞后的阶段，这一理论自然没有走进学者们的视野。但今时不同往日，随着我国社会经济、文化的快速发展，这一制度因其独特的优势引起了学者们的关注。但若要在我国引入客观预备合并之诉，还需对其进行全面充分的考量。
3.1. 主观预备合并之诉的功能价值
民事诉讼是借助公权力来解决私权纠纷的一种方式。因此，在实体和程序上要充分尊重当事人的权利，在规则上照顾到所有诉讼参与者。但同时也要考虑到法院日益繁重的负担，不断优化诉讼规则。主观预备合并之诉既符合诉讼效率的价值追求和诉讼经济的要求，又是尊重当事人处分权的应有之义。因此，我国引人主观预备合并之诉具有正当性基础。
3.1.1. 尊重当事人处分权的应有之义
一般认为，法官具有诉讼指挥权，是为确保法院在案件审理上的自主权，可以就当事人攻击防御的方法，自主决定审理的顺序。但这项权利行使的同时，也应当兼顾兼顾到当事人的实体与程序上的权益。处分原则是民事诉讼法中的一项基本原则，当事人在不触及法律禁止性条款的前提下，有权决定如何行使自己的民事和诉讼权利。在诉讼中，当事人就基于利益的最大化而事实相应的诉讼行为，主观预备合并之诉就是为当事人提供一种安排，当事人可以根据案件情况提起符合自身利益需求的诉讼，即一次性地把多方主体纳入诉讼程序中，并提出审理顺序的要求，请求法院按其要求的顺序审理和判决，以此来保障诉讼请求不会落空。这一做法既不违背程序法上的要求，又符合处分原则的内涵，是尊重当事人处分权的体现，还能通过程序的良好运行给到当事人以程序满足感，实现诉讼程序效应，一举多得。至于是否应当合并，则应该交由法院予以考量。
3.1.2. 符合诉讼效率和诉讼经济的价值追求
日益复杂的实体关系加重了当事人判断诉讼相对人的负担，因此，将两个实体法上不能相容的请求合并到同一个诉讼程序中一并加以审理的主观预备合并之诉应运而生，这一制度的出现不久从客观上体现了诉讼制度对社会变化发展的包容性，更是程序主体以较小的投入获取更大的利益，以实现诉讼经济的殷切期盼。充分利用已启动的程序，通过较少的人力、物力的投入，既节约了司法资源，又实现了诉讼目的。降低诉讼成本，提高诉讼效率，诉讼经济的目的也就得以实现了。
3.1.3. 有利于裁判的统一性
对于否定说学者对主观预备合并之诉难以保障裁判的统一性的责难，肯定说学者已经给出了回应。事实上，只要在上诉审中将整个诉讼全面移审，这一问题就不复存在了。解决这一问题后还可以发现主观预备合并之诉防止矛盾判决，维护裁判统一性的优点。如果不采用这种合并方式，由原告分别向法院提出诉讼请求，而处在不同维度的法官，对同一事实的认定可能会存在偏差，出现相互矛盾的判决。或者针对同一事实，可能会出现原告全部败诉或胜诉的情形。但无论处于何种情形，都与实体实体和程序正义不相符。因此，实体法上的择一关系通过诉讼法上的合并形态来体现，以保障其中一个请求获得胜诉是一种较为合理的制度。 [3]
3.2. 引入主观预备合并之诉的现实基础
在对一项理论进行分析阐述时，如脱离了本国的制度环境，制度的借鉴往往会陷入表面化。且对这一制度的需求如果能被已存的制度所满足，理论的探讨在现实的意义就不显了。因此，在更进一步探讨制度设置前，应先将该制度与我国的民事诉讼现实与制度语境进行更深入的链接。
3.2.1. 社会发展对主观预备合并之诉的需求
在社会经济不断繁荣，法治不断发展的现代，各种繁杂的交易形态日益增多，呈现多元化的趋势，因这种交互所产生的法律关系也越来越复杂，使得人们开始思考如何在制度上实现诉讼经济与实体程序正义的交互。司法实践中迫切的需要更为经济合理的制度，此时，主观预备合并之诉以其独特的制度优势脱颖而出。
如果我们将目光投向司法实践活动中，可以发现实践中已经出现了诸多可能适用主观预备合并之诉的案件，这些案件的出现代表着一种客观的需求已被察觉和承认。这种需求主要体现在两个方面，一方面是应我国民事审判工作形势的变化，近年来，矛盾纠纷的数量在持续增长，司法实践中出现了案多人少的审判困境，而现行的民事诉讼规则面对这种困境已力不从心，亟需建立或完善诉讼制度满足人民群众对高效、便捷的司法需求。另一方面是新时代多元纵深发展导致的新案、难案的频现。例如我国现存各种事业单位之间的挂靠关系，错综复杂的三角债务关系，无权代理纠纷，一人公司经济纠纷和债券转让案件等。 [5] 都有可能使受到损害的当事人在起诉时就无法明确应将何主体列为被告。但如果能够承认和确立主观预备合并之诉，针对上述的现象，将两个诉讼请求合并到一个程序中，交由司法作出裁判。无疑是是一种经济又高效的解决方式。
3.2.2. 主观预备合并之诉存在独立适用的空间
在我国现有体制下，在民事诉讼实践中，我国法院是如何对待主观预备合并之诉的？具体而言，预备性被告被理解为被告的不确定，直接在起诉受理阶段以没有法律规定而不予受理或驳回起诉。而针对预备性原告，也是相同的处理方式。总之，在实务中，这一诉讼模式在起诉阶段就被扼杀。当事人因此只能选择提起其中一个诉讼，此时，备位请求可能在等待前诉审理和裁判的过程中超过了诉讼时效，导致无法救济。此外，也可能出现法院将不同的被告作为共同被告一起纳入诉讼中并作出判决，但这种较为宽容的态度是没有实体法律上的依据的。因此，构建主观预备合并之诉来化解这一难题是具有正当性的。
在我国实践中，想要实现类似主观预备合并制度带来的预备性利益，是有可能通过诉讼第三人制度予以实现的。即按照该制度，可以在诉讼中引入第三人并将其转化为被告，以此来实现将第三方主体拉进诉讼，一并裁判的目的。原告为了实现其诉求的最大化，往往采用追加或强制引入无独立请求第三人的作法，这种第三人又可以称为被告型第三人。法院将第三人纳入本诉一般是基于被告的要求，其承担的责任往往是本诉被告责任的转移。此时，第三人会对本诉被告的指控进行积极抗辩，以此来摆脱责任。而在主观预备合并之诉中，因两诉请求之间的择一性，如主位被告败诉，原告的请求得到了满足，在很大成程度上意味着备位被告的责任就此消灭，因此，备位被告会积极参与到主位请求的审理中来，积极主张应由主位被告承担责任，并对主张提供证据加以证明。从通过将被告型第三人纳入诉讼来转移本诉民事责任的承担这个层面上看，被告型第三人与主观预备合并之诉中的备位被告是相类似的。但这种做法在理论上难以自洽。在实践中，存在原告因担忧其与被告之间的诉讼败诉的可能性较大，为实现其利益的最大化，往往会将被告型无独立请求权第三人一并纳入诉讼中。但这种作法实际上隐藏着被告对第三人提起的一个诉，实质也就构成了两个关联诉讼的合并，而无独立请求第三人参加的诉讼本身不能构成一个独立的诉。 [2] 因此，无论是将被告型第三人作为诉讼中的预备性利益，还是作为责任转移的承受人，都有违无独立请求权第三人的法理。只有法律规定有条件地强制引入第三人作为牵连性被告时，这种被告才具有正当性。
综上所述，现有制度的功能价值并不能代替主观预备合并之诉。主观预备合并之诉的适用在我国有独立的制度空间，我们有必要进一步认真探讨主观预备合并之诉的制度建构，对主观预备之诉进行必要的程序设计，以期其能早日为我国民事诉讼制度添砖加瓦。
4. 主观预备合并之诉的制度构建
对于主观预备合并之诉，经过上述的分析后，问题已经不再是我国是否需要引进，而在于应当如何通过有针对性的制度设置。有关主观预备合并诉讼存在的弊端，大多是基于某种认识的错误和现有制度带来的障碍，尤其是制度环境的影响。明确这一点后，只需要针对这些问题在制度上作出调整，就可以在一定程度上消除主观预备合并带来的负面影响，发挥出其制度的优越性，探索出符合我国制度环境的主观预备合并之诉。
4.1. 主观预备合并之诉的适用情形
我国台湾地区的民事诉讼法学者主张，预备合并之诉的提起主要包括事实不明、举证困难和判断不明等三种情形。 [6] 而对于主观预备合并之诉，一般认为在法律关系不明和事实不清两种情形下能较好地发挥其制度的优越性，尤其是在法律关系不明时，该诉讼模式对这一问题的解决是其他诉讼程序无法比拟的，因为对主位请求的法的评价同时也是对备位请求的法的评价，且法律关系不明的主观预备合并之诉一般也不会涉及到除先后位当事人之外的第三方，诉讼关系较为简单。而对于事实不明的情形适用主观预备合并，则存在一定的争议。因为在事实不明的案件中，真正的案件相对人是谁，除了已知的甲、乙外，还有可能存在真伪不明的第三种情形。这种不确定性是的诉讼变得更加复杂。原告若同时将多人拉入诉讼，当事人关系趋于复杂，即使适用主观预备合并之诉，也无益于案件的审理。因此，就我国目前的现状而言，还是将两诉关系限定在法律上的择一性更为稳妥。 [3]
对于此种说法，本文的主张是：并非所有事实不明的案件都没有适用的空间。如果从原告和预备性被告之间的现实关系、实际互动的情形加以考察，可以发现原告之所以把所有的问题集中于请求的对方当事人，是因为预备性被告自身参与了相应的法律关系或其处于分担的地位，则此时预备性被告不得不以预备的姿态来应诉，主观预备性合并也就是合法的。 [3] 换言之，在事实不明的诉讼中，若后位当事人参与了案件，并可能成为案件法律关系中的真正当事人，但因为原告查明事实的能力有限而未能准确判断，此时原告提起主观预备合并之诉则属恰当。反之，如后位当事人没有参与到可能成立的法律关系中，就不具备成为后位当事人的资格。诉的合并是为了使得诉讼不要过于复杂。在事实不明的案件中，原告可能将多人拉入诉讼，当事人趋于复杂，此时适用主观预备合并之诉并无益于案件审理，但如果通过上述方式，即在以法律关系的基础上，考虑后位当事人是否参与案件或其可能处于什么分担地位，再判断是否应用主观预备合并之诉将当事人拉入诉讼。就可以限制在事实不明时无限将潜在当事人拉入诉讼，防止诉讼程序过于复杂。
4.2. 主观预备合并之诉的审理规则
主观预备合并之诉在审判过程中主要涉及问题是：主位诉讼与备位诉讼是否同时审理，是否统一裁判以及在上诉审中是否发生全部移审的效果。还有如在一审判决生效后，备位诉讼溯及消灭，原告针对备位诉讼再次提起诉讼时，如何有效的保护备位被告的利益。
4.2.1. 主观预备之诉的一审程式
对于主备位请求在一审中的审理，应采用分开审理的方式还是一并审理，从主观预备合并之诉提起的方式中可窥一二。当事人提起主观预备合并之诉，可以按照自己的想法来安排请求的先后关系，将其认为胜算较大的或着最想实现的诉讼请求放在主位，另一请求放在备位。这种主备位请求之间的顺位性是预备合并之诉区别与其他诉讼合并方式的特点和价值。且由于主位请求与备位请求之间存在较为紧密的联系，是实体法上择一的请求，法院在对主位请求进行审理时不可能没有涉及备位请求，自然不能对两个请求分别审理。因此，后位被告应当参加到主位请求的审理中，便于法院在裁判时将两个对立请求的事实认定和法律适用上相统一。且后位被告而言，参与审理，可以针对主位被告承担责任的事实积极的提出事实主张和证明，同于积极地否认针对自己的诉讼请求，以此减小因主位被告可能胜诉而使其承担不利后果的可能性。
在一审程序中，争议的焦点主要还是集中在裁判规则上，即主位诉讼有理由时，对后位诉讼的应做何种处理。在此先注明，我国构建主观预备合并采取的是先后位顺位审理的模式，而不是大陆法系传统理论主张的附条件说。大陆法系传统理论对先后位诉讼审判模式的理解，可以说是造成主观预备合并之诉难以保障裁判的统一性这一责难的根源。因此，我国在构建审判程序时应摒弃这一点，只保留先后位顺位审理的方式。在明确这一点后，是否统一裁判的问题几乎就可以迎刃而解了。因此，为了避免在先位请求获得胜诉后，备位请求处于无裁判的状态，使其无法获得移审的效果，因而要求即使主位请求获得胜诉，依然需要对备位请求作出败诉的判决。 [2] 且因先后位请求之间在事实上的关联性和法律上的择一性，两诉请求一起作出判决并非毫无逻辑。
4.2.2. 主观预备合并之诉的二审程式
当一审判决对主备位请求都作出审理和裁判后，上诉审的规则就变得清晰起来了。只要任一方当事对主位请求的裁判提起上诉，其上诉的效力也将要及于备位请求，主位诉讼和备位诉讼都同时移至上诉审。诉讼到了二审中，经过二审法官的审理，裁判中可能会发生扭转，如二审法院审理后认为主位请求并无理由，此时，二审法院并不能直接对备位诉讼加以审理，而应当撤销原判、发回一审法院重新审理，只有这样，才不会损害备位诉讼的审级利益。
4.2.3. 对再诉问题的规制
如在某一争议案件中，法院已作出主位请求有理由的判决，且该判决已生效，此时，如果被告或其他人再次以其他法律关系为诉讼标的提起诉讼，在经过法院审理后，很可能出现后诉法院判决的结果与前诉判决相矛盾的情形，这样就必然导致在实质上否认了前诉判决。针对这种情况，可以考虑通过确立“争点效”来加以避免。争点效一词对我们来说不并不算陌生，其根源依据是民事实体法领域中的帝王条款——诚实信用原则，该原则在诉讼法中也可以起到规制对立的双方当事人因想获得胜诉判决而作出的不诚信行为。这种效力不同于既判力，既判力只及于判决主文，而争点效是专门针对判决理由的，即前诉判决理由中已作出判断的各个争点，对后诉形成了拘束力。但这种争点效对后诉发生约束力存在一个前提，即后诉当事人在前诉中已经对该争点进行了充分的辩论。关于这一点，在一审规则构建中已得到答复，备位请求的当事人并不能作壁上观，也是要积极参与到诉讼中，进行事实的主张与辩论，那么这种在先诉中经过充分辩论且作出判断的争点，在后诉中就没有讨论的必要，可以直接对后诉形成拘束力。争点效的确立可以在很大程度上避免出现再诉的问题。
当然，在对主观预备合并之诉进行构建时，对于其牵涉到的周边诉讼制度也要进一步加以完善。例如诉的合并制度，这是完善主观预备合并制度的基础性制度规则。此外还有构建主观预备合并制度所涉及到的当事人的处分权、诉讼系属、诉的立案登记、诉讼费用的收取办法等。但不得不说，要构建一套完整的诉讼运行规则，对我国目前的制度环境来说仍有一定的难度。
5. 小结
事物内在的辩证关系决定任何制度的设置都会存在优点与缺点。主观预备合并之诉有优势，同时也存在缺陷。但总的来看，其利还是大于弊的。尤其是在诉讼环境日益复杂的今天，实践中已经涌现出不少主观预备合并的案例，但我国对于此项制度规定仍是一片空白，且理论研究也甚少。一项诉讼制度从理论的探索到法制化是需要过程的，尽管目前对我国来说将此项制度纳入法律还为时尚早，但是理论界的进一步研究和实务上的探索都应当展开。理论的研究可以为实务提供支撑。在实务中，我们应当对主观预备合并之诉尽可能地采取宽容接纳的态度，不再一概地不予受理或驳回起诉，通过充分的实践可以使我们更好地把握该项制度，从而对其适用规则加以完善。到了立法阶段，就可以更好地把握该项制度的适用类型、要件以及具体的审理规则等相关问题，从而实现该制度的功能与价值。
参考文献