1. 引言
执行和解这一制度有利干缓解当事人对抗的紧张氛围，破解执行难困境。但由于与执行和解相关的配套立法不完善、执行实务操作不规范，在现实中存在部分债务人以“和解”为手段，拖延执行甚至逃避执行的现象。当执行和解协议因存在效力瑕疵等原因被执行法院依法确认为无效或者予以撤销时，将产生恢复对原执行根据执行的法律后果，这势必造成执行拖沓、低效。虽然我国强制执行立法至今尚未规定法院对执行和解协议的审查职责，但从制度构建的角度来看，在执行程序中对当事人订立和解协议到其履行、结案的全过程进行“动态监控”和适时审杳，更有利于防范以执行和解为手段诈害对方当事人的情况，以及隆低执行和解的高翻悔率 [1]。由于日前就执行和解司法审查的启动、主体、内容以及效果等都未有相应明确立法设计，执行和解制度在具体的运行过程中处于审查缺位的状态。因此，通过对民事执行和解司法审查制度进行深入和体系化的研究，将有助于执行和解制度发挥最大功用。
2. 民事执行和解司法审查的本质与必要性
2.1. 民事执行和解司法审查的本质
执行和解所产生的程序法效力源于法院对执行和解的司法审查。这种审查既有利于对执行当事人意思自治行为的司法确认性质，也发挥着协调当事人私权和公共利益、法律秩序关系的功能。
2.1.1. 对当事人意思自治的司法确认
执行和解制度的精神内涵是司法尊重契约精神和当事人的处分自由。一是执行和解协议的订立与否由当事人自由决定，任何人不得强迫。二是对和解协议的审查依当事人意愿启动。当事人享有意思自治的权利是执行法院审查的前提，即双方当事人就执行根据的具体实现方案达成一致。另外，从程序的先后顺序上看，须先由当事人共同提交和解协议，执行法院才有审查确认的可能。
当事人订立执行和解协议的目的在于以部分实体权利的处分来换取执行名义所定权利内容的实现，即对执行根据确定的权利义务做出重新安排，如减免部分债务的履行、第三人的债务承担等。同样可以设定违约条款对违约行为进行惩罚。但是，执行和解协议中的违约条款所规制的对象是单一的。民事诉讼法规定“当事人”不履行和解协议是申请恢复执行的法定事项，而“当事人”同时包括申请执行人与被执行人。执行和解不仅强调实现申请人的权益，也要保护被执行人在和解协议下以自动履行为代价争取到的部分债务减免利益。为了防止申请执行人以先行磋商订立和解协议换取部分履行后，再以己方不履行和解协议、不受领给付为由申请恢复执行侵害被执行人利益，《执行和解规定》增加了当债权人依法不受领给付时，“被执行人可以向有关机构、法院申请提存”的规定 [2]。由此可见申请人违约并非申请恢复执行的事由，申请人拒绝受领被执行人给付时，被执行人可以通过提存为给付。申请执行人违约因其缺乏执行利益并无对其执行救济的必要。
2.1.2. 对和解协议符合法定程序的确认
人民法院不应当确认内容违法、存在效力瑕疵的和解协议。执行和解司法审查的目的在于确认和解协议的内容是否符合法律秩序。一方面，当事人的意思自治只有符合法律秩序的要求，才能够获得国家的认可。私法自治只有得到法律秩序承认，才能像法规那样具有妥当性。执行和解之所以兼具实体法效力并产生程序法效力，就在于其符合法律秩序的要求，并受到国家意志的尊重。维尔纳·弗卢梅认为具体法律行为并不是完全由私法自治所决定的 [3]。现实当中的具体法律行为来自私法自治，但私法自治只有在符合法律秩序价值判断的前提上才能获得承认。另一方面，只有对当事人达成的和解协议进行审查，才能够确认其法律效力。
执行法院对执行和解协议的司法审查正是对当事人意思自治内容合法性与合理性的“检验”。执行和解司法审查是执行和解成立的正当程序保障，是对当事人合法权益的保护，能够有效防范无效执行和解与和解协议内容瑕疵。可以说，执行和解协议须经法院审查认可，这是维护公共秩序或者社会利益的必然要求，也是执行和解产生程序法效力的必要条件 [4]。在执行协议未经司法审查确认之前，执行和解协议只有私法效力，不能约束执行机关。
2.2. 对执行和解协议审查的必要性
2.2.1. 是确定执行和解协议性质的必经之路
执行和解是我国民事诉讼法学界讨论非常热烈且复杂的制度。其在学理上的争议主要源自对其性质认识的争议。首先基于“私法行为说”的立场，双方的自由意志决定执行和解协议的效力，是一种单纯的私法行为。由于未经法院审查确认，故而不影响执行程序 [5]。“诉讼行为说”正好与其相反，认为其有执行法上的强制效果，对当事人和执行法院都有效力。“一行为两性质说”则把这两种学说进行了整合与协调，并从两个侧面分析其法律效力。其一，它具有合同效力，从实体法角度而言，重新确立了当事人之间的权利义务。其二，这种实体法上的效果映射到程序当中，则需要经过申请执行人向法院进行申请，促使执行程序被裁定中止或终结。前者具有私法性质，后者具有公法性质，共同构成了执行和解效力的整体，具有相互独立性。但又存在紧密联系，得经当事人的诉讼行为予以连接 [6]。
本文持“一行为两性质说”观点。故执行和解协议经法院认可后，法院可裁定中止执行。法院经审查后认为执行和解协议不合法的，不予确认，正在进行的执行程序将不会受到任何影响。执行程序属于广义上的民事诉讼程序。即便法律要求法院应尊重当事人意思自治，对执行程序进行“变动”也应基于合法有效的根据，才能体现诉讼程序的严肃性，更好地维护法院的司法权威。因此，对和解协议进行审查是联系私法行为与诉讼行为性质的有效连接。正是因为这两种截然不同的性质，使得对和解协议的审查显得更为必要。
2.2.2. 是提高执行效率、节约司法资源的必然要求
当事人达成执行和解通常有以下三种情形：1) 自行达成和解协议；2) 经由执行员促成。其主要表现为：在执行过程中被执行人向法院提出履行困难，并提出和解方案，再由承办人传达给申请执行人并协调双方达成和解；3) 其他第三方参与促成的执行和解。执行和解的内容主要涉及对标的、履行方式、履行期限等内容的重新约定。
很多法院将执行和解作为解决执行难问题的思路之一。由于当事人之间的紧张对立关系，往往较难主动、灵活地变通思路。申请人执行的目的是获得实实在在的经济利益，并不一定必须为金钱给付。由被执行人向申请执行人提供、交付价值相等的服务或者资产，同样也可以很好地满足当事人之间的需求 [7]。但是当执行当事人在达成和解协议时意思表示有瑕疵、违反强行规定或者有悖于公序良俗的，和解协议不能发生预期法律效果。即使执行法院在收到当事人提交的和解协议时不进行合法性审查，在当事人按协议履行完毕约定的义务时，也应当合法性审查。倘若因和解协议存在无效或者可撤销事由，又被迫恢复执行回到最初的状态。对于申请执行人来说，不仅造成其债权难以完全实现，甚至权利的救济变得更加困难，执行难困局更难化解。强化执行法院在认可执行和解协议前的审查，不仅有利于避免确认存在效力瑕疵的和解协议，防止无效执行和解造成的程序反复，提高执行效率、节约司法资源，还能维护法院的司法权威。
3. 执行法院对执行和解协议的审查范围
执行和解协议在内容上应当符合合同成立的一般要件。执行法院对执行和解协议审查的内容主要包括：执行当事人是否适格、协议内容明确且具备可行性、合法性的审查以及设定的担保条款等。
3.1. 当事人适格
审查是否为适格当事人需要先确定执行当事人。通常而言，执行当事人应按照执行根据所记载的内容来确定的。只有具有给付内容且具备可执行性的法定执行根据才能启动强制执行程序。执行法院按照执行根据所确定的权利主体与义务主体，审查申请执行人的资格并确定被执行人。执行根据确定双方应当互为给付的，并不影响其申请执行人的债权人地位。各方当事人均可持生效的执行根据向法院申请执行，法院应当分别立案并分配不同的案号执行。可见，在执行法院的生效裁判时，执行当事人与诉讼当事人并不一定具有相互对应的关系。在执行程序中，申请执行人有可能是诉讼中的原告，也可能是诉讼中的被告。当事人提出执行申请时，由执行立案部门进行审查立案，确定执行当事人和具体的执行内容。执行和解的主体即为申请执行人与尚未(完全)履行义务的被执行人 [8]。
在执行程序中还可能存在执行承担的情形。执行承担指的是，由于在执行程序中出现了某种特殊事由，执行当事人的某种权利义务需由其他公民、法人或组织享有或承受，执行承担主要发生在法人或其他组织合并、分立、终止，自然人死亡等情形。在这些情形下，执行根据的效力会发生扩张，对未经执行根据确定的第三人产生拘束力，最终使得该第三人成为执行当事人。在执行和解协议订立之前，发生执行承担情形的，应当依法变更或追加执行当事人。在和解协议约定的履行期间内发生执行承担情形的，应由当事人向执行法院提出确定权利承受、义务承担主体的申请，由法院明确债务人向何者为给付，债务人的权利义务承继者有权选择是否按照和解协议履行义务，其义务内容以原债务人的遗产(财产)为限。债权人的权利义务承继者仍要受和解协议内容的约束。
3.2. 和解协议内容明确且具备可行性
执行和解协议的内容应当明确、不存在歧义且具备可行性。和解协议约定不明、存有歧义的，会使得当事人在实际履行时产生新的争议。当事人当然可以就执行和解协议的内容重新协商，重新明确或进行变更。但也可能存在协商无果的情形，执行机构受其审查权范围的限制，不能对当事人争议的实体内容进行裁判。在这种情况下，就只有两条救济路径：一是向法院申请恢复执行，使得执行程序恢复到最初的状态。二是申请执行人就履行和解协议向执行法院起诉，以另行起诉的方式获得实体上的救济。无论是恢复执行，还是另行起诉，都将造成执行拖沓、程序复杂化。因此，执行法院在审查时发现约定内容存在模糊不清、表述存在歧义的，应及时通知当事人对该内容作进一步说明，并要求对相关约定内容进行修正，确保执行和解协议内容的完整性、准确性。当事人拒绝修正的，可不予认可和解协议，执行和解不成立。
和解协议的可行性是指该和解方案是否切实可行、合理。由于现实中存在较多的被执行人确无履行能力，但又能通过举借债务的方式筹措一定资金的情形。执行法院对被执行人的实际履行能力实无审查之必要。但对于以物抵债或者其他非金钱给付方式的履行，应当核查相关资产的权利状态，确认被执行人具有相应的处置权限。经审查认为和解协议不具有可行性或被执行人依约履行难以实现合同目的的，应当要求当事人作出解释说明。
3.3. 和解协议内容的合法性
执行法院在对当事人提交的执行和解协议进行审查时，应当考虑到实体法的具体规范，并使和解协议内容尽量与实体法的要求相吻合。但是，这并不是说执行法院对和解协议内容合法性的要求得和民事判决书一样严格的按照实体法的规定，也不意味着把是否符合实体法的规定作为和解协议内容合法性的审查标准。对于和解协议内容合法性的要求并非是从正面规定和解协议的内容应当合法，而是从反面要求不得违反法律规定。
执行和解协议内容的合法性应当理解为“宽松的合法性” [9]。“宽松的合法性”并不是指和解协议的内容必须符合民事实体法的规定，而是要求其内容不得与民事实体法当中的禁止性规定相抵触，不得损害第三人利益，不得违反社会的公共秩序和善良风俗。“宽松的合法性”表明执行法院对执行和解协议内容合法性的审查在适用实体法上具有较大的灵活性。从严格依照实体法规定达成和解协议内容到并不符合实体法的规定但并不为法律所禁止都应当是允许的。采用“宽松的合法性”标准的积极意义在于可以在法律不禁止的范围内尽可能地允许当事人进行执行和解，保证执行和解的质量，但又不过分干预当事人的意思自治。
3.4. 对担保条款的审查
执行和解协议中若只是约定一般的担保条款，而没有将其转换成为执行担保的，被执行人不履行时，不能强制执行担保(人)财产，申请人只能就该担保法律关系另行提起诉讼。因此，在执行程序中对一般担保条款的审查是无意义的，故本文讨论的对执行和解中“担保条款”的审查具体指的是对执行和解中的“执行担保”的审查。
一般来说，在满足以下三个条件时，即构成执行担保：1) 被执行人向法院提供担保。被执行人提供的担保形式包括“物保”与“人保”。“物保”既可以是被执行人以自己财产作为担保，也可以由第三人提供财产担保。“人保”是第三人向法院作出相应保证。无论是“物保”还是“人保”，均需要向法院提交担保书或保证书。不动产担保的，还需办理担保物权公示手续；2) 须经申请执行人同意；3) 须经法院许可。执行担保是向法院作出的担保，所以应当经法院准许。由于执行担保具有保障申请执行人利益的功能，因此在收到执行担保的申请时，法院要在尊重当事人处分行为的基础上，对是否符合执行担保的要件进行把关和引导。
4. 现行执行和解司法审查存在的问题
4.1. 缺乏完善的事前审查机制
对于完善我国执行法院对执行和解协议进行的事前审查，以此来规范当事人在执行过程中的和解行为，从而最终达到保障顺利实现和解协议内容、消灭原执行根据确定的权利义务关系并终结执行程序的目的，一直是学术界理论研究与执行工作改革共同努力的方向。无论是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百三十条第一款规定的“将和解协议内容记入笔录”，还是《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(以下简称《执行和解规定》)第二条新增的“当事人向执行法院共同提交书面和解协议”、“一方提交且其他方认可”，都是执行和解产生中止或者终止执行等程序法效果的必要“手续”。可见，执行和解须经公权力参与，并在公权力看守下进行。但从上述条款中，却难以直接得出法院具有这种明确的审查义务。无论是民事诉讼法还是最高院出台的相关司法解释、规定，在具体条款的遣词造句上都避免直接使用“审查”、“法院确认”等赋权性词汇。
相反，其更多地强调是否向法院提交和解协议等“形式要件”，并将其作为法院裁定中止执行的根据。正是立法上的这种模糊甚至是缺失，造成了执行实践中的混乱。不仅各地执行法院对是否应对执行和解协议进行审查存在不同理解，在审查的主体、形式、内容也各有差异，在同一执行法院内部的具体操作都不统一。
4.2. 执行审查权面临滥用风险
执行审查权的滥用是司法审查与当事人意思自治之间紧张、冲突关系的表现之一。首先，是对和解协议的事先审查，执行审查权的滥用表现为审查不审慎或者过度援用公共利益条款两个方面。审查不审慎是指对和解协议的审查不全面、不细致，导致无法确保协议内容的合法性等，致使审查程序的空置。过度援用公共利益条款则是指对当事人意思表示内容的过度限制。其次，是对执行和解履行过程中出现的争议进行审查。该类争议日前主要通过执行复议或者执行申诉程序解决。
但《民事诉讼法》及相关规定并未对执行审查权应当按照何种程序行使进行明确。《执行和解规定》第五条仅规定：“执行审查事项的处理应当采取合议制”。参照执行异议审查程序的内容，实践中对执行复议、执行申诉的审查大多也采用了举行听证会的方式。但因缺失相应的规定，听证适用的范围、当事人参与审查的方式和享有的权利最终由合议庭决定。因此，在对执行和解中的争议事项进行审查，存在因程序的不确定性和裁量范围过大，导致对执行当事人程序权利的侵害。
4.3. 执行救济路径设置不合理
执行和解中的执行审查，同时存在对实体争议与程序争议的混同审查。如《执行和解规定》第十一条第二款规定的，对和解协议约定的履行条件是否成就的审查。事实上，对履行条件是否成就的判断，在实体法上是一个较为复杂的命题。再如，在约定履行期限的和解协议中，若被执行人预期违约，能否准用合同法相关规定对申请执行人予以救济，法律并没有进行规定。但当被执行人以签订和解协议为方法拖延执行并积极转移财产，申请执行人只能等待履行期限到来才可申请恢复执行，不利于对申请执行人的权益保护。笔者认为可以执行和解中引入预期违约的救济，但需要区分具体情形进行判断。当事人在执行程序中达成和解的原因，通常系被执行人履行困难、无财产线索等。因此，笔者不支持以被执行人不具有履行能力为由认定预期违约。但对于有证据证明被执行人在履行义务期间转移财产或者当事人明示违约的，应当援用预期违约的规定，守约方可以行使合同解除权，并据此申请恢复强制执行。但是，在执行和解制度中引入预期违约进行救济存在一定的理论障碍。首先，合同解除权的行使是单方法律行为，并不能对执行程序的状态直接产生影响。其次，当事人若就是否存在预期违约事由发生争执，对违约行为的认定属于对实体争议的处理，仍应经由审判程序进行裁判。因此，还涉及诉讼程序与执行程序的衔接问题。
执行救济路径不合理还表现在审查机构的设置与职权分配上。例如，江苏省高级人民法院在审判权与执行权相分离体制改革试点的实践探索中，实施了设立执行裁判庭的举措，并在2013年底覆盖省内所有法院 [10]。江苏省内法院执行裁判庭的职责为：办理执行异议、复议等执行审查类案件，审理执行程序中涉及实体权利的重大事实和法律争议，包括办理涉执行的诉讼案件。执行裁判庭分离出执行局，与其他审判业务庭平行。从江苏法院执行裁判权的职能划分上，不难看出执行裁判庭不仅处理执行异议与执行审查，还同时受理涉执行的诉讼案件。由执行裁判庭对同一争议重复审理两次，涉及对程序公正与程序保障的质疑。
5. 完善执行和解司法审查制度的建议
5.1. 明确执行法院对执行和解协议进行实质性审查
目前对执行和解协议的事前审查主要由各地高院或中院自主把握，立法层面并未作出具体规范，形成对执行和解协议审查的区域性色彩。为了实现设置执行和解的制度根本目的，对全国范围内法院审查认可执行和解协议的工作予以统一规范存在必要。
对执行和解协议进行事前审查的目的是确保和解协议内容的合法性及合理性。构建执行法院对执行和解协议的审查程序，首先需要明确具体的审查实施主体。对执行和解协议进行审查的主体不能是该执行案件承办人，甚至在目前广泛推行使用的执行团队办案模式中，也不能由该团队配备人员进行审查。对于执行和解协议进行审查，笔者认为可交由执行裁决庭负责。《执行和解规定》第八十七条规定的以和解方式结案时的审查，主要包括对协议内容合法有效、被执行人履行情况的审查。本文所主张的对和解协议在确认前的审查，事实上是将对协议内容合法有效的审查前置，从源头筛除和补正部分内容存在瑕疵的和解。由执行裁判庭负责实施审查，与目前的法院执行工作是吻合的，具有现实可操作性。当然，由于执行实践中情况复杂多样，尽管有事前审查机制，仍可能存在协议内容违法的隐蔽事项。但也要有容错纠错机制，即事后的审查，由当事人提出执行异议等。
5.2. 规定执行法院在确认和解协议前应履行必要的提示性义务
首先，要对申请执行人进行风险提示，因为在经历一审、二审甚至再审后，当事人之间的关系已经达到非常紧张、对立甚至难以调和的状态。而且，当事人在诉讼过程中经历举证、质证、法庭辩论等庭审环节，能对诉讼结果产生一定合理预期。部分当事人可能提前采取转移、隐匿财产等手段以逃避履行义务。如果没有及时采取财产保全措施或者保全财产的价值不足，在进入执行程序后恐难以找到被执行人财产予以有效执行。执行和解通常是申请人基于自身权利变现困难的考虑所作出的让步，鉴于执行和解常被债务人用作拖延执行的手段，执行法院在收到当事人书面和解协议或者口头协议进行审查确认时，要加强指导，进行适当的释明、提醒。首先要询问当事人对协议内容是否其真实意思、告知双方权利义务，并对和解协议的内容进行合法性审查，然后提示申请人注意被执行人是否具有相应的履行能力。
其次，要再次进行财产调查，并告知申请执行人查询结果执行法院在审查当事人提交的书面执行和解协议时，在依法认可、裁定中止执行之前，还应当再次进行财产调查，核实被执行人已被法院依法查控的财产情况，并应将该情况告知申请执行人 [11]。
5.3. 赋予执行和解协议替代执行力的思考
在现行民事诉讼法的安排下，执行和解协议对申请执行人有约束力，但对被执行人却没有约束力。执行和解协议经执行法院审查确认后，申请执行人在约定的履行期限内或者履行条件尚未成就前不得申请恢复执行。被执行人在订立和解协议后不履行的，申请执行人亦不得请求强制执行和解协议。笔者认为，在有完善的审查制度保障且当事人均同意的情况下，可以赋予替代执行力作为解决目前执行和解高翻悔率以及执行标的实质转化的方案之一。执行和解协议直接产生强制执行力的前提条件是要经过法定程序的公力评价。有强制执行力的执行名义，其内容应当是合法有效且为国家所承认的。通过规范的审查确认程序，可以确保和解协议合法性、有效性。但是，不赞成赋予以物抵债和解协议的强制执行力。
从《执行和解规定》来看，并不允许执行法院根据和解协议作出以物抵债的裁定。换句话说，最高法院目前尚不支持赋予以物抵债和解协议强制执行力。法院尊重当事人的意思自治，允许当事人订立以物抵债内容的执行和解协议，但只得由被执行人自动履行，不得强制进行物权变动。一方面，考虑到当事人可能存在利用执行和解达到非法目的，在此种情形中，执行法院较难审查清楚。以物抵债裁定能直接产生物权变动的效力，若出具以物抵债执行裁定进行确认，执行机构承担的风险太大。
5.4. 完善执行和解争议救济路径
民事执行的基本制度要求执行程序中产生的程序争议与实体争议，应当分别交由执行机关审查处理和审判机关审理解决。该制度是对民事审判机关与民事执行机关对实体救济、程序救济分工的基本规范，反映了民事执行的基本法理。执行和解作为民事执行的组成部分，同样也应当遵循程序性争议与实体争议分开处理的基本原则。执行救济制度包含执行救济异议制度、执行救济诉讼制度和执行回转制度三个部分。执行救济异议制度的作用对象是违法执行行为，执行救济诉讼制度用于解决执行中涉及实体权利义务的争议内容。执行救济异议制度、执行救济诉讼制度的划分也是基于程序性争议与实体争议分开处理的原则。
民事执行权不是纯粹的司法权，民事执行的基本职能是实现生效法律文书确定的内容，而非解决民事纠纷。因此，若执行当事人之间产生了新的实体争议，那么因其超出了民事执行权的作用范围而不能由民事执行机关处理，否则就会构成权利滥用。倘若由执行机关同时处理程序性争议与实体争议，不仅难以保障当事人合法的程序权利，而且还将加重执行机关的负累降低工作效率。因此，在实体争议和程序争议可以被区分的基础之上，应当尽可能地完善执行和解制度及民事强制执行程序中的救济路径设置，适用不同的程序予以处理。
6. 结语
民事执行和解司法审查制度作为民事执行和解的配套性制度，其作用就在于提升执行和解的质量和效率。我国目前执行和解运用中存在审查缺位的现状，一方面会使得部分“畸形”的和解协议进入执行程序，使得执行程序拖沓、冗长甚至执行和解制度“空转”。另一方面，由于我国并未进行彻底的审执分离，对涉执行和解的部分实体权利义务争议的裁断仍由执行机构负责，不仅不利于执行当事人权利的保护，还会加重执行机构的负担，降低执行效率。因此，对于执行和解司法审查的研究应当引起我们的关注。
本文对执行和解司法审查进行研究，并提出具体的完善建议。执行和解司法审查制度的构建及完善是一项体系工程，对于其中存在问题还需更多日后的学术研究与实践操作来丰富。相信在以后的执行和解运用过程中，执行和解司法审查制度将会逐渐趋于完善。