1. 引言
近年来，我国的互联网技术有了快速的发展，以大数据为代表的网络技术给人们的生活带来了一定的便利。俞立平(2013)认为，互联网的高度发展，促使人工智能和移动支付繁荣发展，企业与消费者之间交流更加频繁 [1]。但与此同时，大数据技术可能被用作对消费者基本权利进行侵害的一种隐蔽手段。吴昌南(2019)认为网络技术的强大，使得电商平台很容易获得垄断性市场支配地位 [2]，周围(2021)称，大数据营销背后是智能算法技术对大量市场数据进行收集和利用 [3]。
对于大数据“杀熟”行为，已有学者进行了相关研究。朱建海(2021)称，大数据“杀熟”主要是网络平台以及商家利用数据优势对消费者权益进行侵害，对经常网购的消费主体设定较高价格的一种行为 [4]。胡元聪，冯一帆(2022)认为，大数据“杀熟”行为的关键问题在于个人信息收集、算法技术的应用是否符合法律要求，对数据的使用是否存在滥用等损害消费者合法权益的问题 [5]。廖建凯(2020)称“大数据杀熟”是在大数据背景下经营者攫取大量消费者剩余，实现利润最大化的“有力武器” [6]。
我国10亿多网民绝大多数会用网络平台进行购物与消费，商家和平台利用大数据技术对熟客进行利益侵害，制定更高的商品以及服务价格，明显侵害了消费者的选择权、隐私权等基本权利。许明月，陈小维(2021)认为，在不侵犯消费者选择权的情况下，商家利用差异化定价来获取利润是合理的 [7]。金幼芳等(2021)基于《个人信息保护法》从个人信息保护和算法管理的角度对消费者侵权行为进行规制 [8]。
2020年《互联网平台竞争与垄断观察报告》的发布，明确的表明现阶段消费者对于大数据“杀熟”问题反响强烈。面对大数据“杀熟”现象，探究实施“杀熟”的原因以及对消费者权益产生的侵害，如何才能有效规制电商平台对个人信息的搜集和利用，更好地保障消费者权益，是一个紧迫性、需要深入研究的问题。
2. 大数据“杀熟”现象
2.1. 大数据“杀熟”概念
在传统社会，由于店铺的流动性强，一锤子买卖很常见，因此“杀熟”是常态。而在互联网高度发展的今天，宰客式的一次交易已很少见，“杀熟”现象却频繁出现。
大数据“杀熟”，又称为“宰熟客”，是指电商平台对消费者的支付能力、消费习惯等数据进行收集与分析，运用独特的算法对消费者消费行为进行精准刻画，最终实行差异化定价的行为。同时，利用消费者对平台的信任，在相同商品上对老客户的报价高于新客户，从而赚取更多利润。大数据“杀熟”不是一个法律概念，它本质上是借助信息不对称实施完全价格歧视的一种手段，即对同一产品，由于市场和客户对其认知存在差异，从而实施不同定价。
2.2. 大数据“杀熟”的表现形式
商家进行“杀熟”通常考虑的因素有用户的消费频率、设备类型及所处的环境，大数据“杀熟”行为可分为直接和间接两种形式。
大数据“杀熟”的直接方式是“看人下饭碟”。即通过收集用户的消费行为等信息，进行数据分析，勾勒出带有特征标识的用户画像，然后基于此进行精准识别，并通过算法进行个性化推荐，做到“精准销售”。比如使用苹果和安卓设备在同一平台消费价格不同；对高档商品支付频率较多的客户，给予高定价和少折扣。
“杀熟”的间接方式是根据用户的搜索记录、添加购物车等行为判断消费者的购买欲望，然后进行差别定价。目前，平台利用大数据“杀熟”差别定价的方式主要可以分为提高价格和减少优惠两种。对于那些在偏远地区消费、更加急需且忠诚的老客户，平台会在无形之中把价格提高，电商平台利用大数据算法技术通过让不同消费水平的用户花不同的钱获得一样的商品或服务，来实现利润的最大化。一些人在初次使用APP时更易得到优惠券或领到新客返现红包，其实并不是运气成分导致的，而是因为电商平台为留住新用户而实施的一个套路，而老客户因为消费习惯的养成，不管是否给予优惠，大概率都会相信商家一如既往的优质服务，因此对其保持忠诚态度。
3. 大数据“杀熟”侵害消费者权益的路径分析
大数据“杀熟”本质是电商平台对数据的所有权、大数据算法权力和市场支配地位的滥用，即通过数据和算法在技术路径上对消费者权益进行侵犯，并通过市场支配在市场路径上对消费者权益进行侵犯。
3.1. 大数据“杀熟”侵害消费者权益的技术路径分析
从数据角度来看，“杀熟”是电商平台对于数据使用权的一种滥用。大数据“杀熟”的技术原理本质上就是大数据，电商平台把消费者在互联网消费过程中产生的个人信息、购买商品信息等数据进行收集与利用。除此以外，电商平台还通过APP上埋点采集、通过共享用户浏览记录等手段获取用户个人信息，还有一些不法分子在用户电脑上植入木马病毒，暗自获取用户的行为数据。
从算法角度来看，越来越多的电商平台使用算法技术进行定价，因为它可以降低经营成本，提高营业收入(Oxera, 2017) [9]，而大数据“杀熟”则是平台经营者对算法和技术的一种滥用。算法是一系列具有逻辑的程序，计算机依照这些逻辑程序对相关数据进行处理和分析。随着信息技术的发展，算法不断优化和完善，逐渐成为各个平台定价的首选工具，本应能够为消费者提供更精准的服务，但许多技术开发公司对算法严格保密，这便使得电商平台拥有“可乘之机”，采用歧视性的算法侵犯消费者的合法权益。
3.2. 大数据“杀熟”侵害消费者权益的市场路径分析
从市场角度来看，大数据“杀熟”是平台经营者滥用市场支配地位的一种不公平交易。调查数据显示，在市场上占有较多份额并具有相对优势的互联网平台和企业更易发生大数据“杀熟”现象。在生活中，发生大数据“杀熟”的移动应用一般分为两种，一类是这些在线旅游类APP，如携程、去哪儿等。另一类是淘宝、美团这一类电商APP。这些平台中的消费者数据被平台实时获取，标记每个消费者的消费习惯，而商家便把这些数据当做算计消费者的有力武器。电商平台正是基于大数据算法技术，凭借市场优势地位进行不平等交易，区别对待不同的消费者群体，滥用市场支配地位。
4. 大数据“杀熟”中消费者权益保护存在的问题
4.1. 法律对大数据“杀熟”行为的界定不够完善
首先，大数据“杀熟”行为对消费者自身多项权利以及个人信息等都有所侵害，通过最新修订的《个人信息保护法》和《民法典》等法律可知，众多法律对消费者权利以及个人信息的保护都有所提及，因此，当大数据“杀熟”行为发生后，究竟应该适用哪种法律解决该问题存在较大的争议。其次，对于大数据“杀熟”行为，我国目前没有法律进行明确界定，只有部分文件对大数据“杀熟”行为进行界定。最后，大数据“杀熟”涉及到电子商务的多个领域，法律的界定要考虑到不同领域的差异，要综合考虑保护消费者利益和促进整个行业的发展，这也使得法律法规很难制定与实施。
4.2. 监管部门和电商平台缺乏自我监管
大数据作为一种高科技技术，能给消费者带来诸多便利，但由于其高隐蔽性的特点，很容易引发恶意使用，而大数据“杀熟”行为的产生，则是由于监管部门和平台自我监管的双重缺乏引发的。监管部门作为外部监管，除了应完善相关法律法规之外，还应重视采用相应的算法技术对大数据“杀熟”进行监管，而目前我国的监管机构缺乏职权划分以及算法技术能力，很难对大数据“杀熟”实施有效监管。在内部监管方面，电商平台和商家内部对大数据“杀熟”行为了如指掌，因而具备足够的能力和技术对“杀熟”行为进行监管，但由于大数据“杀熟”具有一定的成本，而且实施“杀熟”行为会为平台及商家带来巨额利润，因而内部监管者缺乏积极行使监督权的动机。最终就导致了大数据“杀熟”不但缺乏外部监管，而且也缺乏内部自我监督。
4.3. 消费者举证不易、维权困难
由于大数据虚拟性、高隐蔽性的特点，大数据“杀熟”的证据难以被收集，因而无法证明自身权益受到侵犯。其次，当消费者发现大数据“杀熟”行为后，通常的做法是通过平台的渠道进行维权，但是很多的大数据“杀熟”技术服务恰恰是平台而非商家本身提供的，因此很难通过向平台投诉对自我享有的权利进行维护；此外，消费者采取司法形式进行维权成本过高。大数据“杀熟”所涉及的金额与司法诉讼所需要花费的时间和精力不成比例，最终导致很多消费者放弃维权。
5. 加强大数据“杀熟”中消费者权益保护的对策建议
大数据、算法定价因涉及到高科技技术，具有一定的复杂性和隐蔽性。通过上文的分析可知，一方面，我国现阶段针对大数据侵害消费者权益行为的法律仍旧不够完善。另一方面，大数据“杀熟”行为对消费者享有的权益造成了侵害，依靠政府单一主体的监管不能有效解决，因而需要构建一种多方互动、使得监管者与被监管共同参与的监管机制。为此。本文从监管机构、平台与用户多方提出建议，以求在多方协同中寻求监管与发展的平衡。
5.1. 完善相关法律法规
目前，我国在大数据“杀熟”方面的法律法规刚刚起步，需要不断完善。首先，法律需要明确禁止大数据“杀熟”行为。可以考虑在《民法典》《消费者权益保护法》和《电子商务法》等高层级法律法规中明确规定大数据“杀熟”是违法的。其次，消费者是大数据“杀熟”的主要受害者之一，理应健全更多法律为消费者维权。针对消费者维权困难的问题，可以试图引入团体诉讼机制，当大数据“杀熟”出现时，可以由指定组织代表出面对相关数据进行收集，代表所有被侵权的消费者进行维权，这样能有效减少消费者维权成本。除此以外，可以对“举证责任倒置”制度进行完善与创新，即消费者只需要提供可能出现大数据杀熟的证据，之后由商家或者平台提供没有相关行为的证据，否则就认定为存在大数据杀熟，这样可以显著降低消费者举证责任和难度。
5.2. 加强内外部门监管工作机构
在外部监管方面，为加强专业职能划分，需要在现有行业监管机构中单独设立部门。首先，这些部门应明确数据权益的界限，监管机构可要求电商平台公开收集消费者数据的用途，使得消费者享有更大范围的知情权。其次，要推进算法透明公开机制。监管机构应引导平台建立完善的内部算法管理制度。对于法院，要优化大数据侵害消费诉讼案件审理流程。法院可以参考互联网法院审理模式，运用网络、智能手段等保证大数据“杀熟”案件审理的质量和效率，同时达到保护消费者权益的目的。
在内部监管方面，需要相关平台强化行业内部规制。首先，应通过明确平台自身的义务以保证在大数据规制中发挥有效作用。其次，推动构建行业内协会，加强行业内部自律机制建设，对大数据“杀熟”行为进行有效自我监管。最后，需要完善数据算法的披露机制。借鉴国外先进的算法强制披露制度，通过增加算法公开性和透明度，减少大数据“杀熟”行为发生的可能性。与此同时为加强内部平台与外部监管部门的有效交流合作，构建相应的内外部协作机制。
5.3. 消费者应加强自身维权意识
首先，消费者应理性消费，主动做好个人隐私的保护。大数据“杀熟”常常在虚拟网购平台发生，商家套路很深，消费者要在充分获取商品信息的情况下，进行理性消费，避免冲动盲目。应养成定期清理消费记录的好习惯。其次，消费者要提高判断能力，提高维权意识。在面对不熟悉的商品和服务时，消费者要学会借助相关资源进行充分了解，只有自己了如指掌，才更容易识别“杀熟”的陷阱。消费者也要主动提高集体维权意识。在大数据“杀熟”现象发生时，消费者可以将自己被侵权的事件发布于媒体平台，通过社交网络联合发声来扩大事件影响力，进而借助社会舆论压力进行合理维权。
6. 结论
人民日报用“技术本身是中性的，要避免‘技术的贪欲’，不仅需要技术人员的职业美德，更应构建与大数据发展相匹配的消费权利观念”来评价大数据“杀熟”现象。可见，大数据“杀熟”现象与技术算法和消费者密切相关。若想根治此现象，并更好的保护消费者享有的权益，不仅需要法律法规的约束和行业内外部门的协同监管，更重要的是需要人思想的转变。技术人员应增强职业责任感，在技术上真正做到对用户个人信息的保护，并在技术发展过程中不断调整平台数据的可靠性，只有消费者与平台数据权力间达到平衡，才能赢得更多彼此的信任，更好地发挥大数据的优势。
参考文献