1. 问题的引出
1.1. 理论上对合规不起诉的争议
2020年最高检在上海等各地的基层检察院开展合规不起诉制度的试点，拉开了司法实践中合规不起诉制度的帷幕，虽然这项新兴的制度在司法实践中得到开展，但是在学界对于是否应当引入合规不起诉制度仍有学者存在存疑的态度。
合规不起诉制度最早源于美国的缓起诉制度，企业经营者通过与公诉机关达成并履行相关的协议从而免于刑事处罚的制度。在我合规不起诉应当作广义的理解，包括合规不起诉、合规不批捕、合规从宽处理。
以李本灿教授为代表的赞成引入合规不起诉制度的学者们认为，合规不起诉具有量刑激励作用，能够激励企业家减少犯罪的发生，预防企业一旦受到刑法制裁所产生的负外部效应，一方面了增强了刑法预防效果，另一方面提高了刑事诉讼程序的效率 [1]。以田宏杰教授为代表的反对引入合规不起诉的学者认为我国在实体法上单位不采取替代责任，造成我国本身单位犯罪的数量不如美国，导致合规不起诉制度没有适用的基础；我国立法例采定罪又定量的模式，符合犯罪构成要件却不起诉将会违反罪刑法定原则，以及我国罚金刑制约力度不足的问题，与其推行刑事合规制度，不妨推行行政合规制度 [2]。
从学界争议上来看，一方面对合规不起诉制度持肯定意见学者认为我国需要刑事合规制度来保护企业经济发展，另一方面持否定意见的学者从我国刑法的立法模式与单位犯罪理论上论证了域外“合规不起诉”制度在我国施行的限制。因此产生了合规不起诉制度本土化路径的探讨问题。
1.2. 实践中对合规不起诉的争议
一期试点中，有学者也指出了合规不起诉实践中出现的偏差：将实际控制人、经营管理人员、关键技术作为合规机制的考察对象 [3]。企业合规本身是针对“企业”进行“合规”，“企业”为避免合规之不利后果，而采取措施避免“违规”。但一期试点中将管理人员作为合规不起诉制度的对象，实际上是对合规制度的误解，使得合规不起诉制度从“放过企业，严惩自然人”走向“既放企业，又放自然人”的错误。笔者认为文件之所以这样规定，与我国单位犯罪的刑法教义学理论有关。在我国单位犯罪理论中，单位犯罪与管理人员犯罪具有密不可分的关系，也是域外的合规制度进入我国出现偏差的原因之一。
此外，依据辽宁省人民检察院等十机关《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，第6条规定，在一期试点中，合规不起诉制度仅适用于3年以下的三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件。首先在范围上，该规定让试点中合规不起诉制度的适用相对集中于小微型企业，大中型企业难以覆盖。其次，域外的合规不起诉制度的特点之一，便是适用的宽广性以及对不合规企业惩罚的严厉性，一期试点中3年以下的有期徒刑、拘役、管制的刑罚仍然属于轻罪，对轻罪的案件适用合规不起诉制度难以得到其应有的激励效果。
2. 域外合规不起诉制度的解构与我国立法现状
2.1. 合规不起诉制度之运行逻辑
要构建一套本土化的合规不起诉制度，应当需要先了解合规不起诉制度本身的运行逻辑，合规不起诉制度最早源于美国。合规(Compliance)具有“遵守规则”或“遵循法律规定”的含义 [4]，也有的学者认为“合规就是符合规范要求” [5]。刑事合规制度即指通过缓起诉等激励措施构建合规体系来防止犯罪发生的一项管理制度。
刑事合规与合规不起诉二者的关系模式可以分为两个视角。从个人视角来看，企业为了预防或者克服刑事处罚带来的负面后果，于是与公诉机关达成协议启动刑事合规整改措施，最终争取到缓起诉、不起诉的宽大处理结果。从国家视角来看，刑事合规是以缓起诉、不起诉制度作为激励措施是实现组织体自我管理以降低治理成本控制犯罪的手段，其目的指向企业刑事合规。合规不起诉制度的血缘来自于美国的缓起诉制度。
2.1.1. 缓起诉制度是合规不起诉制度运行的基底
缓起诉是一种以协议为核心的不起诉机制。无论是暂缓起诉协议(DPA)还是不起诉协议(NPA)都需要企业与执法监管机关达成协议并且履行 [6]。对于协议的内容法官采取的是形式审查的方式，因此对于涉案单位是否采取暂缓起诉或者不起诉协议，检察机关有较大的主导权。
缓起诉制度的发展，便是以促成企业合规为导向的。美国1991年修订的《联邦组织量刑指南》指出企业是否具有有效的合规计划和自我管理，是企业能否从轻量刑的因素 [7]。根据《联邦组织量刑指南》，完善的合规计划不仅能帮助企业减免刑罚，还能决定是否以及如何对企业适用缓刑 [8]。缓起诉协议是缓起诉制度的核心，通过缓起诉协议，检察机关能够在犯罪预防和企业的负外部效应预防中达成平衡。
缓起诉协议的内容主要包含：涉案企业自发承认的犯罪事实、完全接受执法机关提出的改进方案、确定的考验期以及考验期内继续违法的不利后果、放弃时效抗辩等诉讼权利。在考验期限内，执法监督机关通常会指派一名监管人员进行合规监督和审查，确认企业确有按照协议进行合规整改，并及时向执法监管机关定期汇报。企业自身通常也会聘请外部的合规专家来参与帮助企业建立合规体系、内部调查等，协助履行缓起诉协议。
在我国的一期试点中，不同基层检察机关也采取不同的不起诉协议方案，企业也会聘请外部的专业团队来构建合规体系，证明美国缓起诉制度在中国的司法实践中是有适用的土壤的。但从放出的试点报告等，并不能得知具体的不起诉协议模式，且不起诉协议本身是否需要其他机关进行监督、审查也是问题。在英国的缓起诉模式中，法院会对不起诉协议进行实质性审查判断其合理性，美国则会进行形式审查。
2.1.2. 企业责任的加重是合规不起诉制度运行的保障
在美国，缓起诉制度往往与加强法人责任互相配合、共同发挥作用。
2000年前后，美国爆发了大规模的企业丑闻，为了应对企业经济犯罪而导致市场动荡的问题，推出了《萨班斯法案》(Sarbanes Act)，该法案一方面提高了企业管理者的刑事责任，另一方面通过刑事程序上的缓起诉制度，来激励企业作出合规。
替代责任是美国法人责任的一种，替代责任的适用也是美国合规制度得以生存的土壤之一。最早英国认为法人并不是承担刑事责任的主体，美国遵循了英国的传统，但随着经济发展企业数量增大，在实践中企业涉犯罪的情况越来越多，司法实践于是开始追究企业的刑事责任。在1909年，New York Co. v. United States案件中确立了企业对员工或者代理人故意实施的犯罪行为承担刑事责任的原则。企业代理人既包括上层董事会的成员，也包括基层的人员，还包括公司的分支机构，只要是为单位牟利且在自己职权范围内都可以成立替代责任，其中为企业牟利并不一定需要法人从企业那里谋到利益。替代责任本身会造成一个不足：任何企业的成员只要是为企业牟利而犯罪，企业都会受到刑事处罚的风险。在美国的刑法理论中，替代责任是一种结果责任，是完全违背责任主义原则的，因而检察官不需要对企业是否具有过错进行举证。这种单位犯罪的责任原则，增强了企业受到刑事处罚的风险，但也成为企业合规制度在美国得以成功运行的土壤。
除了替代责任原则的使用，美国刑法规定的特点也是诉讼程序使用合规缓起诉制度的原因。美国刑法并不是采取定罪与定量模式的，美国对于犯罪仅定罪并不定量，如此宽广的犯罪圈造成了大量的案件进入了诉讼程序，也赋予了公诉机关对企业违法犯罪案件的裁量基础，缓起诉制度承担了程序分流的工作。
2.2. 我国合规不起诉制度与现有制度分析
2.2.1. 认罪认罚制度分析
认罪认罚从宽制度的价值意义在于能够推动刑事案件繁简分流，节省司法资源，最终化解社会矛盾。合规不起诉制度的目的在于预防犯罪，往往一个企业在进行合规整改时需要耗费大量的时间，这是与认罪认罚的效率导向的制度构建相冲突的，但认罪认罚从宽制度的规定为合规从宽、合规不诉提供了实践基础。
2.2.2. 附条件不起诉制度分析
我国附条件不起诉仅仅适用于未成年人刑事案件，“条件”意味着犯罪嫌疑人需要履行一定的义务和考验期。这种制度的运行与美国换起诉制度相似，但是如果不在立法上进行修改，无法直接用以落实合规不起诉制度，但该制度中相关经验可以为合规不起诉制度的构建提供经验，例如该条规定“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见”，合规不起诉制度中协议的审查工作也可以由公安机关进行。
2.2.3. 酌定不起诉制度分析
酌定不起诉有三个条件：构成了犯罪、犯罪情节轻微；依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。我国酌定不起诉也是目前合规试点中作出合规不起诉的法律依据，但与上述的NPA模式不同，我国酌定不起诉制度没有要求签订相关协议来达成不起诉，要构建中国式合规不起诉制度可以采取“不起诉协议 + 酌定不起诉”模式，其中“不起诉协议”以检察建议的形式存在。
从我国的立法现状可以得出，合规不起诉制度在刑事诉讼实体法上有其得以适用的框架，但与域外的合规不起诉制度所适用的环境相比，我国合规不起诉制度有其需要本体化路径。
3. 合规不起诉制度的本土化路径
3.1. 教义学上的重构：企业监督故意理论的提出
针对我国一期试点中合规不起诉制度存在适用范围窄，效果有限的问题，首先应当扩大刑法对企业的威慑力度，且将刑法的威慑方向由“企业 + 人”转向“企业”，这需要对我国单位犯罪的教义学理论进行重构。
以美国《萨班斯法案》为例，在金融领域的合规首先都是加重企业责任开始的。在美国，企业犯罪往往要承担“天价”的罚款，刑罚的企业的负外部效应往往会让国际规模的大企业顷刻间“人走楼空”。这也是企业为了克服负外部效应带来的巨大损失而不得已进行合规的原因。完善的合规激励机制应当有两方面的配合：一方面加重对企业、自然人的刑事责任以造成威慑力，另一方面再依靠合规不起诉的制度来给予企业免收刑事责任的机会，以此推动企业主动合规，来达到减少犯罪、预防犯罪的效果。
当前我国刑法教义学理论与美、英之间存在着责任主义与结果责任的理论鸿沟。我国的刑法教义学中，构成故意的单位犯罪通常都需要单位的整体意志，而整体意志的体现往往是决策者或者管理层的意志 [9]，实践中我国单位犯罪的通常采取单位决策机构或者单位集体决定论，如《刑事审判参考》中指出“单位犯罪是在单位意志支配下实施的，单位意志由单位决策机构或者有权决策人员通过一定程序加以体现” [10] 这种对单位的归责模式，难以分割企业与单位主管人员，造成企业犯罪必定是单位主管人员犯罪。但在美国的替代责任中，不论基层员工还是董事会都会让企业承担刑事责任。
在日本，学界更多是依据监督过失理论展开刑事合规评价的理论建构。监督过失理论的提出是基于避免监督者、管理者不履行必要的注意义务而造成不法结果的发生，而让刑法对监督者、管理者进行处罚的理论 [11]。但如果以监督过失理论来论证企业自身的责任，则会囿于立法，达不到扩张企业刑事责任的目的，即监督过失理论中罪过的形式为过失，而《刑法》中规定的单位过失犯罪寥寥无几。故此，赋予企业应当合规的义务，并且发展企业的监督故意理论，才是教义学重构的方向。
3.1.1. 提出前提：企业合规义务的设定与明知
监督故意理论的前提是企业明知自己负有使企业及企业成员合规的监督义务。我国刑法学通说中，作为义务的来源包括法律规定、职务或者业务要求、法律行为设定的作为义务以及现行行为引起的作为义务 [12]。
法律行为设定的义务通常指民法中的行为，例如通过民事契约的规定设定，为当事人增添契约内容中规定的义务。合规义务是一种国家要求企业履行的义务，并不是平等主体之间的义务约定，而是一种为达成保护民营经济和谐发展的行政目标，而给予企业的强制性义务。
先行行为引起的义务指行为所实施的先行为使得某种法益处于一种危险状态，而负有的阻止损害结果发生的义务。若以先行行为所引起的义务为起点论证企业的合规义务，则应当明确的是，企业成立，或者说企业经营是否会造成某种保护法益的危险。要回答这个问题，首先要回答的是企业成立或者经营是不是一种能够危害到法益的风险行为。其次要回答的是，假定这是一种对法益能够产生风险的行为，那么是不是法所不允许的风险。自德国社会学家乌尔里希·贝克教授提出风险社会理论后，刑法学界以此创设出风险刑法的概念，即面对进入工业社会后逐渐形成的恐怖袭击、环境污染、核泄漏、经济金融危机等现象，刑法逐步由报应主义、事后预防的消极姿态，转向积极预防的姿态 [13]。随着市场经济体制改革，我国企业经济在逐步发展上升的同时，在融资、涉税、走私、侵权、资源环境领域进行犯罪的可能性与风险大幅上升。在刑法解释上，风险刑法的解释论的实质是将政策性纳入目的性解释标准的范畴 [14]。基于当下民营企业家犯罪形势严峻，并呈现不断增长势头 [15]，以及打击企业犯罪的政策性考量，有必要重新审视企业的成立与经营所带来的对社会的影响，正视企业经营对社会的潜在风险。接着，这种风险是否能够为法所容忍？尽管《公司法》第5条为公司设定了义务：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。种种规定似乎预设了企业创设会对社会带来风险。但从我国《公司法》规定了公司设立的相关程序与要件，以及《刑法》第二百七十六条规定了破坏生产经营罪来保护企业经营可以看出对于企业的成立与经营行为本身，法是持容许态度的。因而，将企业成立或者经营视为造成某种法益的危险，并以此要求企业负合规义务，笔者认为是不妥的。综上，要找到企业负有合规义务的渊源，应当从前置法中进行探寻。
法律规定的作为义务是刑法中作为义务的首要来源，其中“法律”的含义既包括刑法，也包括其他法律。若要在法律规定中寻得企业应当合规的义务，则要在立法论上对作为前置法的相关行政法，规定企业要予以建立合规体系来排除不法后果之义务，同时明确其中刑法的责任。例如在《公司法》中规定公司注册的时候负有建立公司合规体系的义务，确保公司在经济、信息、反腐败领域等合乎规定，否则应当受到行政或刑事处罚。职务或者业务要求产生的义务通常由规章所产生的，同样需要制定和修改规章，在规章中明确作为义务的来源。
3.1.2. 正当性基础：监督故意是一种特殊的间接故意
监督故意理论的正当性基础在于，我国《刑法》的立法例中既规定了直接故意，也规定了“放任”的间接故意。监督故意便是一种特殊的间接故意。间接故意的认识因素为，明知自己的行为可能发生危害社会的结果。与一般的间接故意相比，监督故意的明知来自于企业对其合规义务的明知，企业在设立的时候，行政机关应当负有义务使其知晓合规的必要性，以及不促成企业合规所达到的不利后果，这就是企业“明知”的来源。间接故意的意志因素为放任危害结果的发生，在监督故意理论中，企业因其明知没有构建有效的合规体系会导致企业及企业成员可能会发生某些不法后果，仍然不构建企业有效的合规体系以放任危害结果的发生。其中不构建企业有效的合规体系也是不法的要素，即采监督故意理论下的企业不法形态主要为不纯正不作为犯。
在监督故意理论下，针对企业的法网才尽可能宽广，与合规不起诉制度形成最有效的激励。
3.2. 行刑连携：建立刑事与行政合规的联合机制
“连携”源自日语，意指“联合、合作、协作”。在日本，未成年犯罪的有效治理往往不是一个机关的事情，是需要多机关“连携”的。合规制度的本土化也需要建立刑事与行政机关的联合机制。
如上文所述，采合规制度不要说的学者的理由之一便是我国罚金刑威慑力不足。我国目前企业犯罪的罚金除了以销售金额倍数计算的方式外，最高仅有五十万，刑罚的威慑性远远不如美国动辄几亿美金的罚金。与刑法羸弱的罚金处罚力度相比，我国行政处罚领域的罚款力度更能够胜任作为合规不起诉的激励机制。例如，2016年11月16日国家工商总局对利乐集团就滥用市场支配地位作出了667,724,176.88元人民币的处罚 [16]。因此，要构建本土化的合规不起诉制度，必须要建立刑事与行政合规的联合机制，发挥合规的最大效果。
3.2.1. 联合的处罚的形式：“罚款 + 罚金 + 吊销营业执照”的模式。
当涉事企业进入到合规程序后，应当优先以行政处罚上的“罚款”对其进行处罚。司法实践中在涉及行刑民交叉的问题上，最早1985年两高一部发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》中，确立了“刑事优先”的原则。虽然1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》又对“刑事优先原则”进行了调整，但从其第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”中仍可以看出刑事优于民事的思想，而对行政责任与刑事责任何者优先，仍没有给出明确的答案。
在合规不起诉制度中，如若仍坚持“刑事优先，行民在后”的原则，则会完全背离了合规不起诉制度的初衷。在我国的单位犯罪的责任形式下，单位的刑事责任仍与单位的主管人员的刑事责任密不可分，一旦刑事优先，一方面会造成对单位的刑罚畸轻，难以与合规不起诉制度形成激励的情况，另一方面又会造成对企业的主管人员刑罚过重的情况，加重了企业的负外部效应。因此以“行政责任”优先于“刑事责任”的模式，才能做到威慑企业的同时又降低企业的负外部效应，达到既保护民营经济又促进企业合规的效果。
一旦企业进入到合规不起诉程序后，应当对其下达行政处罚与刑事处罚通知书，以极高的罚款数额威慑企业的同时，要求企业签署合规不起诉协议进行整改。待合规整改验收通过，则对企业予以合规不起诉。如果在期限届满后仍未达到合规整改的要求，则再对企业处以罚金刑以及行政处罚上的吊销营业执照。
3.2.2. 联合的处理程序：检察机关与相关行政机关协同联络
对企业采用行政与刑事的联合处罚的模式离不开检察机关与相关行政机关的协同联络。企业不合规而违反刑法必然会违反前置法，因而涉及到行刑之间的联络合作。虽然实践中行政机关与司法机关已经构建了如司法建议、联席会议与工作协调机制相关的程序衔接联络机制 [17]，但并未有专门的法律法规对其进行明确与统一。合规不起诉制度作为一个崭新的制度，要确保其发挥应有效果，应当在行刑机关的联络上建立一个常态化、明确化的协同机制。在立法上《行政处罚法》第27条作了行政案件与刑事案件双向移转的规定，但对于刑事案件移送到行政案件，又只限定在不构成犯罪与免于处罚两种情形。此外，也未详尽规定如何建立沟通联络机制。笔者认为，对于联络机制的设立可以采取以下模式：
1) 从行政机关的视角出发，行政机关的立案部门在收到对相关企业的投诉、申诉、举报等信息后应当判断该企业的刑事违法性。一旦该企业的不合规在符合达到犯罪的罪量后，应当将案件与拟处罚决定报送给公安机关与检察机关，经侦查后若构成刑事案件，再由检察机关根据企业不合规行为的社会危害性、企业设立合规体系的完善程度、企业的配合态度，给出检察建议供行政处罚机关参考，以决定对涉刑的企业应当有的处罚数额。
2) 从检察机关的视角出发，检察机关收到侦查机关移送的企业犯罪案件后，应当先审查行政机关是否对该企业是否进行行政处罚，若没有对企业进行处罚，则应当先行对相关行政执法机关通知和联络。厘清行政机关的认定意见以及拟处罚的数额，再与企业进行合规不起诉协议的沟通。
3.3. 完善合规程序的监管与检验：构建不起诉协议的监管机制
3.3.1. 不起诉协议内容上的监管机制
英国与美国的缓起诉机制都有法院参与审查缓起诉协议。尽管我国尚未存在域外的司法监督模式的情况，但让法院参与合规不起诉协议的监管有利于向“以审判为中心”诉讼制度改革靠近。
“以审判为中心”其内涵要求在侦查和起诉阶段的活动，应当要符合法院的审判标准和要求，一切关涉被告人刑事责任的事实认定和法律适用，须严格遵守法定程序，通过法庭的审判 [18]。合规不起诉协议决定了涉事企业是否会受到刑事审判，在一定程度上也消解了法院的审判权。由此笔者认为针对合规不起诉协议，可以构建一个法院参与审查，提出意见的制度。但在环境、经济等领域上，法院其专业程度并不一定能制定出更完善的合规不起诉协议，因此以其他机关或单位以意见的形式参与到合规不起诉协议中，以保证合规不起诉制度的合法性和合理性更为妥当。
3.3.2. 不起诉协议实施上的监管机制
我国的一期试点中，辽宁文件规定了涉罪企业在合规考察期内，应当每个月以书面形式向检察机关报告合规计划执行情况，同时将执行情况抄报行政监管机关。在一期合规试点项目中，我国基层法院存在许多模式可以进行借鉴，其中有检察官主导、律师事务所等第三方机构主导、以及行政机关主导三种模式，但不论哪一种模式，都会让第三方机构参与监督评估。因此应当完善参与监督的会计师事务所团队，律师事务所团队的选任机制，即当合规不起诉程序启动时，具体如何选任合规事物团队、会计师事务团队参与合规计划应当进行详尽规定。笔者认为能够进行参与合规计划的相关专业团队，应当要有相关资质，且不能在区域形成“垄断式”承办合规制度。因此应当建立相关专业团队信用名单，首先考察相关涉案单位的人员在一定年限内是否存在泄露履职过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的情况、是否存在索贿、受贿侵占涉案企业、个人财物的情形等，如若存在，则应将其排除在入库名单之外。其次应当对每次合规监督结束后，企业合规监督的工作情况进行考核，考核的结果直接影响合规入库名单中的等级，等级越高的参与单位应当获得更多的合规监管机会，以提高企业合规监督的水平，促进企业合规。
4. 结语
习近平总书记指出，法治是最好的营商环境。合规不起诉制度所被赋予的期待之一，便是促进企业合乎规范，保护企业正常发展的同时，构建企业有序竞争的良性市场体系。要发挥合规制度的激励效果，在刑事合规制度的本土化问题上，需要在刑法理论上加重企业责任，根据我国情况建立行政与刑事的联合处罚机制，完善对合规不起诉协议的监管，方能将合规不起诉机制的作用发挥至最大。