1. 问题的提出：《刑法》第20条第3款的适用困境
根据《刑法》第20条第3款的立法背景，该条款的增设是为了便于防卫人行使防卫权。比如王汉斌担任全国人大常委会副委员长时，阐述了1997年《刑法》增设第20条第3款的立法理由：旧《刑法》偏向于“宜粗不宜细”的立法特点，导致防卫限度条件的规定不够具体，因而在司法实践中执行困难。甚至在人民警察抓捕罪犯时，受到暴力攻击开枪将人犯打伤，也要以防卫过当追究刑事责任。因此，《刑法》第20条第3款的设立就是“为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为” [1]。但是在我国的司法实践当中，《刑法》第20条第3款的适用率极低，在理论上也被称作“僵尸条款” [2]。
诚然，理论上的“特殊防卫条款”(即《刑法》第20条第3款)沦为“僵尸条款”的原因有很多，其成立条件的认定也存在诸多争议。但是，讨论一个制度适用条件的前提是该制度具有存在的价值。在1997年增设《刑法》第20条第3款之后，理论上一直对该条款的体系定位，即第20条第3款与第2款的关系有很大争议。并且对该条款的定位认知不同，对同样的案件也会有不同的分析路径与判定结论。2020年11月最高检发布了六例与正当防卫有关的案例，每一起都是针对正当防卫疑难问题的典型案件。其中，安徽省枞阳县周某某的正当防卫不起诉案，则对《刑法》第20条第3款的定位问题具有司法上的指引作用。因此，本文结合周某某案，厘清理论上对于《刑法》第20条第2款与第3款关系的争议，以促进司法实践更好地理解适用该条款。
2. 《刑法》第20条第2款与第3款的关系之争
自1997年《刑法》增加第20条第3款，理论上对于该条款与第20条第2款的关系一直有很多争议。在学界，基本可以分为“拟制论”和“提示论”两类观点。但是，随着实务案例的出现，理论上关于《刑法》第20条第3款的性质有了较大的改变。笔者认为，“于欢案”可以说是一个导致理论上诸多学者对《刑法》第20条第3款转向“提示论”的典型案例 [3]。此外，“于欢案”等案又将“防卫限度”的认定从理论延伸到了司法解释以及实司法实践。实际上，早期的“拟制论”与现在的“拟制论”存在不同的重要原因在于，理论与司法解释对“防卫限度唯结果论”的转变。
2.1. 从“拟制论”到“提示论”
对于《刑法》第20条第3款，早期的刑法教科书大多以“无过当防卫条款”、“特殊防条款”等词汇进行描述，并将该条款认定为是防卫人具有无限防卫权的依据 [4]。基于此种观点，理论上认为《刑法》第20条第3款是相对于第2款的法律拟制。由于防卫人面临的不法侵害具有法定的特殊性，因此不需要满足一般正当防卫的限度性条件，也不成立防卫过当。
然而，根据传统理论与司法实践的认定，正当防卫的限度性条件在以往都是“唯结果论”，如果防卫人导致不法侵害人出现重伤或者死亡的结果，就属于防卫过当。此时如果对比《刑法》第20条第2款与第3款的成立条件，理论上会得出一种“反对解释”的结论。即如果不法侵害不满足《刑法》第20条第3款的要求，并且防卫行为造成了“重大伤亡损害”，那么防卫人就成立“防卫过当”。这也是早期的“拟制论”得出的结论，其“拟制”的内容是防卫限度的“结果要件”。“于欢案”的二审法院就遵循了上述分析逻辑，其认为：本案中，催债人员虽然人数众多，但是并未携带、使用任何器械。并且在民警介入之后，其并未有任何打架、攻击的暴力行为，因此本案不存在《刑法》第20条第3款规定的不法侵害类型，所以于欢不享有特殊防卫权。此外，按照一般正当防卫的限度性条件判断，于欢造成了不法侵害人重伤、死亡的后果，构成防卫过当1。
因此，理论上有学者对传统理论提出质疑，指出《刑法》第20条第3款只是注意规定，因为在理论上，一般防卫与特殊防卫的正当化依据没有什么不同。比如根据“优越利益说”，不管是一般防卫还是特殊防卫，被侵害人的利益相比于侵害人的利益都有质上的优越性。而不可能认为，在面对普通犯罪时，被侵害人的利益仅具有一定量的优越性，只有面对严重犯罪时，被侵害人的利益才具有质的优越性 [3]。此外，按照以往防卫限度的判断，会使得实践中大量案件判断为防卫过当，因此应当将《刑法》第20条第3款认定为注意规定。为此可以得出，即使防卫人所面临的不法侵害仅为普通的不法侵害，并且导致不法侵害重伤或者死亡的后果，在满足正当防卫其他条件的情况下，也不属于防卫过当。即使像“于欢案”这样，被侵害人所面临的不法侵害不是严重危及人身安全的暴力性犯罪，根据一般正当防卫的条件，只要求满足“所面临的不法侵害”正在进行即可；并且按照现今理论对于防卫限度的要求，应当同时“行为过当”与“结果过当”。虽然于欢造成了重大损害，但是由于手段没有明显超过必要限度，因此不构成防卫过当。
2.2. 对早期“拟制论”的反思
如前所述，受到“防卫限度唯结果论”观念的影响，会得出《刑法》第20条第3款与《刑法》第20条第2款是对立关系的结论，进而会导致实务中防卫过当的情形不断扩大。这也是理论上的学者反对“拟制论”，从而转向“提示论”的主要原因之一。但是，同样基于“防卫限度唯结果论”的前提，即使没有《刑法》第20条第3款的增设，案件的结果也没有什么不同。比如对“于欢案”的判断，如果按照防卫限度采用“结果适应说”的标准(即对比不法侵害人与防卫人和受害人一方，如果伤亡后果对比明显，则是结果过当) [5]，即使按照普通的正当防卫条件，也必定是防卫过当。因此，可以看出，导致实务当中防卫过当情形扩大的原因不是“拟制论”，而是“防卫限度唯结果论”。
但是在于欢案之后，刑法理论上诸多学者倡导“防卫限度唯结果论”的转变 [6]。而2020年8月28日《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确指出行为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是防卫过当的并行条件，该司法解释的意见也与理论通说相一致。那么在这样的理论变化以及司法认定背景之下，类似“于欢案”的案件根本无需适用《刑法》第20条第3款，按照一般正当防卫的成立条件，也不会过当。因此，如果要反对“拟制论”，还是应当回归到“法律拟制”原本的概念上来。而关于“法律拟制”的内涵，德国学者拉伦茨认为，“法学上的拟制，是将明知为不同者，等同视之” [7]。具体到刑法领域，刑法中的“法律拟制”即为将两个事实上不同的行为，在法律上作同样的定性。立法者采用法律拟制这样的立法技术的目的在于：1) 出于经济性考虑，避免法条之间规定的重复；2) 出于实质性考虑，两个行为在法益侵害的程度上相当 [8]。
如前所述，“法律拟制”的前提是存在两个在事实层面不同的行为，那么可以对《刑法》第20条第3款作出如下分析：如果将《刑法》第20条第2款和第3款归纳出相同的法律后果，即“防卫不过当”。那么二者在事实层面的区别在哪里呢？第一是防卫行为所面临的不法侵害的性质不同：第2款是普通的不法侵害，第3款是“严重危及人身安全的暴力性犯罪”；第二是防卫限度不同：第2款是“行为不过当”或者“结果不过当”，而第3款是“结果已经过当”。但是在防卫限度条件二选一就可以得出“防卫不过当”的前提下，第2款与第3款的区别就是“行为是否过当”。换言之，如果在第2款和第3款均为“结果过当”的情况下，达到“防卫不过当”的法律效果，第2款规定的防卫行为在行为上是“不过当”的；而第3款的行为是否过当并不确定，但是其所面临的不法侵害比较特殊。那么理论上对于防卫行为在“行为上是否过当”又是如何判断的呢？下文将通过安徽周某某正当防卫不起诉案对这个问题进行分析，并且得出防卫过当的“行为要件”与其所面临的不法侵害的关系。
3. 《刑法》第20条第3款于不同定位下的适用路径
按照“拟制说”，《刑法》第20条第3款相对于第2款而言在适用顺位上有优先适用的要求。而按照“提示说”，即使案件符合《刑法》第20条第3款的要求，防卫人不成立“防卫过当”，还需要满足《刑法》第20条第2款规定的“行为不过当”或“结果不过当”。而安徽周某某正当防卫不起诉案在适用《刑法》第20条时，也可以通过上述两种路径进行分析2。
3.1. 本案是否能适用《刑法》第20条第3款
1) 所面临的不法侵害是否为“严重危及人身安全的暴力性犯罪”
根据《刑法》第20条第3款的规定，该条款适用的前提条件为“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。理论对此都是采用限制解释，将“严重危及人身安全”以及“暴力”都作为限定前面“抢劫、强奸”等行为的标准 [9]。这里的人身安全应当认定为包括“生命安全及重大身体安全”。本案中，许某某在醉酒之后乘四周无人之机，将周某某仰面推倒在稻田里，并欲与其强行发生性关系，此行为属于以暴力手段实施强奸行为。
此外，笔者认为认定不法侵害是否严重危及人身安全，应当结合被害人及防卫人所处的环境。如果被害人处于孤立无援的境地，没有其他人可以对其实施救助，那么其所面临的的人身危险也会更大。例如，《刑法》将“入户抢劫”作为加重处罚情节，就是因为行为人在户内实施抢劫时，被害人得到公力支持的可能性就比较小，在其孤立无援的境地之下，犯罪人的成功率也会比较高 [10]。再如区分故意杀人罪与遗弃罪时，也需要考虑到被害人所处的环境去判断行为人的不作为是否与故意杀人的实行行为具有等价性3。因此，在本案中，许某某在四周无人的情况下对周某某实施强奸行为，其犯罪既遂的可能性非常高，其行为已经达到了严重危及人身安全的程度。
2) 防卫人所面临的不法侵害是否“正在进行”
本案的争议问题之一在于，在周某某用软管勒住许某某之后，以及许某某后来趴在田埂上时，不法侵害是否已经结束。关于不法侵害的结束时间，理论上历来有不同观点。有人认为，已经形成了结果时就是结束时间 [11]；有人认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间 [12]；有人认为，不法侵害被制止的时间就是结束时间 [13]。但是以上观点都是从单一的客观层面进行判断，诚然，正当防卫作为犯罪阻却事由，在三阶层理论当中属于客观违法阶层，但是在实践中的一些案例，如果不考虑防卫人的主观要素，实际上会产生很多适用问题。例如最早于2004年发生的黄中权案，虽然理论上与司法解释基于此案对财产犯罪与其他犯罪作了区分，认为财产犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但是不法状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束(即直到行为人藏匿财物至安全场所为止)。但是也可以体现出单纯从客观层面判断不法侵害是否已经结束，已经无法满足司法实践的需求。
2018年的昆山于海明案更是将这一争议问题再一次纳入了理论研究的热潮，为此，有学者指出，首先，当防卫人对侵害的存在与否发生误判时，由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突，故应坚持事后的判断标准，否定行为人享有误判特权。其次，当防卫人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时，由于利益冲突的出现可归责于受损方，故应当采取防卫人个人化的事前标准，在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权 [14]。因此，结合上述观点，当利益冲突可归责于不法侵害人本身时，应当以防卫人的个人判断标准为主，认定其享有误判特权。实际上类似于认定此时属于不法侵害人自陷风险，因此防卫人无需承担防卫过当的责任。那么结合本案，周某某一直认为许某某挣脱软管之后会继续侵害自己，并且误以为对方是在装死，并且是许某某制造了不法侵害，周某某作为女人并且处于孤立无援的境地，应当认定为其享有误判特权。因此在本案中，应当认定防卫人所面临的不法侵害尚未结束，正在进行。
3.2. 防卫人的行为是否“明显超过必要限度”
关于正当防卫中“必要限度”的认定标准，理论上主要包括基本相适应说、必需说 [15] 与适当说 [16]。笔者认为司法解释的观点偏于向适当说，即认为防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，并认为应将基本适应说和必需说结合起来进行判断。4在周某某案当中，在第一阶段下，许某某想通过暴力手段与周某某强行发生性关系，周某某的防卫行为未超过必要限度不存在较大争议；但是在第二阶段，即许某某已经被周某某完全压制，虽仍有继续侵害的可能，但是周某某仍用“软管勒住许某某脖子”这样有可能导致不法侵害人死亡的手段，其防卫是否超限存在较大争议。
诚然，笔者并不反对本案当中，首先，根据必需说，综合周某某所处的环境，许某某与周某某的力量对比，周某某是以足以制止不法侵害为需要而实施的防卫行为。并且结合整体案情来看，周某某的行为一直都是为制止不法侵害所必需的。其次，根据基本相适应说，从周某某实施防卫行为时去判断，其使用的手段是用软管勒住许某某的脖子。虽然周某某勒住的部位是脖子，但是其使用的工具是软管，根据社会一般人的常识，软管和其他刀具以及铁链等工具不同，杀伤力并不是很强。此外，根据案件事实可知，在许某某要求周某某将软管勒松一点之后，周某某还照做了。因此，笔者认为从案件发生当时的角度去判断，而不是从事后角度去判断，用软管勒住不法侵害人的脖子的行为与被害人所受到的人身安全危险是大体上可以相适应的。
4. 《刑法》第20条第2款与第3款关系的重新界定
从上述案情的分析可以看出，在认定防卫人的行为是否“明显超过必要限度”时，也需要考虑到“不法侵害”的类型。正如有学者指出，立法者在设置《刑法》第20条第1款和第2款时，是出于具体问题具体分析的思维模式。因此在司法实践中，往往需要防卫人自身去判断防卫的时间条件以及限度性条件。而在第3款规定中，立法者明确指出，当不法侵害具化为“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪类型时，防卫人就可以实施造成不计后果的特殊防卫权。这说明只要防卫人所面临的不法侵害具有明显的危及人身安全的特征，就不需要防卫人自身去考虑正当防卫的其他构成要件。因为立法者考虑到这些不法侵害对侵害人的危险性，以及防卫人主观判断的困难性，在立法上做了类型化的规定，以鼓励防卫人与犯罪行为作斗争。
此外，笔者想要指出的是，以往司法实践出于对《刑法》第20条第3款的理解，会得出“只要面临前提并非严重危及人身安全的不法侵害，防卫人造成不法侵害人重大伤亡后果，一定成立防卫过当”的结论，并不是因为其将该条款理解为法律的特殊规定，也称作法律拟制，而是司法实践长期将正当防卫的限度条件“唯结果论”视之。也就是在传统刑法以及实务对防卫限度条件“唯结果论”的情况下，只要防卫人造成不法侵害人重大伤亡的后果，一定会成立防卫过当。那么即使没有《刑法》第20条第3款的增设，案件的结果也没有什么不同。比如对“于欢案”的判断，如果按照防卫限度采用“结果适应说”的标准，即使按照普通的正当防卫条件，也必定是防卫过当。因此，得出将《刑法》第20条第3款视为法律拟制就容易导致司法实践当中“防卫过当情形不断扩大”的结论存在逻辑错误。
诚然，如前所述，在以往理论与司法实践对于防卫限度条件“唯结果论”的前提之下，将《刑法》第20条第3款视为法律拟制会导致司法实践当中防卫过当的适用情形不当扩大。但是现在理论通说以及司法解释都已经认定防卫过当认定应当坚持“行为过当”和“结果过当”缺一不可，此时将《刑法》第20条第3款视为法律拟制不仅不会扩大防卫过当情形的适用，反而会缩小其适用范围。本文对于周某某案的分析是基于实务当中，司法工作人员具有良好的理论基础，并且主张从行为时标准、结合被害人所处环境等因素综合分析防卫人是否超限的情况下，得出的理想结果。此外，在“于欢案”当中，法院也并未考虑不法侵害人与被害人的力量对比以及周遭环境等综合因素，可见在实务当中，若不把《刑法》第20条第3款视为特殊条款，仍认为需要考虑正当防卫的限度条件，反而会把简单的问题复杂化。
传统教科书上都把特殊防卫条款认定为是防卫人具有无限防卫权的依据 [4]，并且认为立法者给予防卫人以特殊防卫权的原因是考虑到以下因素：1) 危险相当。防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当；2) 侵害人人身权益的零保障。当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律应当持有一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人；3) 适当防卫无期待可能。期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。
因此，《刑法》第20条第3款是在“不法侵害的类型”下进行特殊规定的法律拟制条款。只要被侵害人所面临的不法侵害是严重危及人身安全的侵害，就不需要考虑其他正当防卫的限度要件，如果防卫人造成不法侵害人伤亡的后果，也不过当。此外，如果被侵害人所面临的不法侵害不是严重危及人身安全的暴力性犯罪，依然可以按照一般正当防卫的条件进行认定。比如本案当中，既然已经能够证明能够适用《刑法》第20条第3款，则无需再考虑周某某的行为是否符合《刑法》第20条第2款。其实笔者认为，将《刑法》第20条第3款视为“法律拟制”还是“注意规定”，在现今理论与司法实践将防卫限度条件认定为是同时满足行为过当与结果过当的背景下，在适用方法上面没有什么不同。比如在具体案件的判断，都是先判断是否符合《刑法》第20条第3款，再判断是否满足正当防卫其他构成要件。只不过将特殊防卫条款认定为法律拟制，会使得该条款更加具有实践价值，但是在理论框架上确实与一般正当防卫的成立条件有出入。
5. 结语
德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学 [17]。因此笔者认为，在论证《刑法》第20条第3款于《刑法》第20条第2款的关系问题上，除了论证其观点的逻辑合理性之外，更应当考虑到该理论的实践价值。
NOTES
1参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书，(2017)鲁刑终151号。
2参见2020年《正当防卫不捕不诉经典案例》：许某某醉酒后于晚19时许，遇见刚打完农药正要回家的妇女周某某，意图强行与周某某发生性关系。周某某奋力反抗过程中，用药水箱上连接的一根软管将许某某颈部缠绕住。许某某被勒住脖子后暂停侵害并站立起来，周某某为了防止其继续对自己实施强奸行为，一直站在许某某身后拽着软管控制其行动，而且案发现场基本无其他人员留意或者靠近。二人对峙将近两小时后，许某某提出软管勒得太紧、要求周某某将软管放松一些，周某某便将软管放松，许某某趁机采取用手推、用牙咬的方式想要挣脱软管。周某某担心许某某挣脱软管后会继续侵害自己，于是用嘴猛咬许某某手指、手背，同时用力向后拽拉软管及许某某后衣领。持续片刻后许某某身体突然前倾、趴在田埂土路上，周某某认为其可能是装死，仍用力拽拉软管数分钟。次日清晨，周某某在村干王某某的陪同下到现场查看，发现许某某已死亡，遂电话报警、自动投案。经鉴定，许某某符合他人勒颈致窒息死亡。
3参见《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第17条，最高法、最高检、公安部、司法部于2015年3月2日发布。
4参见《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19条，最高法、最高检、公安部、司法部于2015年3月2日发布。