1. 引言
随着社会的不断发展，交通条件和社会竞技状态都有了很大的提升。而在风险社会到来以后，交通事故每天都在世界各地发生，根据2010年上半年的统计数据，全国交通事故的发生数量为99,282起，其中酒后驾驶的造成事故的案件数量为3262起。在这样的时代背景之下，危险驾驶罪被加入了刑法中。
但是这一改变也引发了学界、实务界以及社会的诸多争议讨论以及反响，有人支持，也有人提出了反对意见，尤其是对其中醉酒驾驶型的危险驾驶。
2. 危险驾驶罪的立法演进
2.1. 危险驾驶罪的立法原因
在危险驾驶罪入刑的前五年，也就是从2006年的5月1日算起到2011年的4月30日。根据公安部提供的大数据统计，我国年均有6542起一般交通事故由酒驾及醉驾引起，死亡人数高达2756人，受伤人数为7090人；年均60起较大及以上交通事故由酒家醉驾引起，死亡人数达217人，受伤人数91人。这些数据以及一起起活生生的真实案件都促使人们对于将危险驾驶入刑的呼声越来越明显 [1]。
危险驾驶罪得以入刑，也基于另外两点原因。首先是可适用法律规范的缺乏及不足。基于刑法所具有的谦抑性特征，刑法是社会治理的最后一道防线。在危险驾驶罪入刑之前，对此类行为进行规制的是以《道路交通安全法》为代表的行政处罚法。在《道路交通安全法》中，对酒驾行为的最高处罚即为十五日一下的行政拘留以及暂扣驾驶证并处罚款；对客运输车辆的严重超员及超速的最高处罚仅是罚款处罚；而对于违法危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为并没有规定处罚。上述行政法规的处罚过轻，致使了违法成本过低，无法起到预防作用，并且在司法过程中还常常出现为了弥补被害人而出现的“重赔轻罚”现象，让社会公众难以认同。其次是现行刑法规范的失位。在危险驾驶罪正式入刑之前，刑法对于此类行为的相关规定主要是以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪以及交通肇事罪三个罪名。这样存在的问题是，以危险方法危害公共安全罪扩大了危险驾驶行为的处罚范围。而交通肇事罪无法满足对危险驾驶行为的刑法规制，原因有三点，简单来说，第一是交通肇事罪作为过失犯罪，只有造成严重后果，才构成犯罪。第二是危险驾驶行为在实施时是出于故意的主观状态，而交通肇事是出于过失的，因此交通肇事不能涵盖危险驾驶的犯罪形式。第三是交通肇事罪对危险驾驶行为的规定并不完善。
2.2. 危险驾驶罪的演进情况
2011年通过的《刑法修正案(八)》中的第二十二条将醉酒驾驶行为和追逐竞驶行为规定为危险驾驶罪，自此，危险驾驶罪在我国刑法中正式设立。具备的特点包括，第一，将犯罪主体限定为驾驶人员；第二，限定了两种犯罪情形；第三，将其置于危害公共安全章，公共安全为其同类客体；第四，危险驾驶罪作为抽象危险犯罪，对其所造成的严重后果并没有另设罪名，依照较重的处罚论处；第五，处罚较轻缓，主刑仅为拘役刑的法定刑，附加刑为并处罚金。
2015年，在距离危险驾驶罪入刑的四年后，全国人大代表又通过了《刑法修正案(九)》，将刑法第133条对危险驾驶罪的规定又增加了两种情形，即为从事校车业务或者旅客运输，严重超员或者超速行驶以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全。同时也规定了对机动车所有人以及管理人对超员超速和运输危险化学品行为负于直接责任的，也依照危险驾驶罪定罪论处。
3. 危险驾驶罪中的风险观
3.1. 支持观点
风险刑法观以预防风险作为核心，并强化刑法的预防机制，通过抽象危险犯等形式来实现风险防控。由于现代车辆越来越多，其所带来的风险也越来越多，造成的危害结果也日渐增加，传统刑法也越显苍白。所以，为了在危害结果发生之前充分的发挥刑法对法益的保护功能，时期保护能够更有效率，刑法需要提前介入。也正是基于这样的想法，刑法修正案八将危险驾驶罪入罪 [2]。
支持将危险驾驶罪入罪的学者认为现代社会作为风险社会，新型风险不断涌入，且风险具有不可测不可控的特点，而法律作为调整与管理社会的最后一道屏障，应当要参与到对风险社会的管理中。因此将危险驾驶罪入罪也正是基于这样的理念之下。从立法的层面上展开预防，危险行为即为刑法处罚的依据，而不是等危害结果出现之后才开始处罚。危险驾驶罪中所涉及的抽象危险犯是法律所设置的一种拟制状态，以抽象危险的存在作为定罪论处的依据，对其的处罚也是刑罚处罚的早期化标志之一。抽象危险犯被认为更加有利于对法益的保护，尽早干预和处罚高风险的行为，而应用抽象危险犯的定罪模式，并将刑罚提前也将成为日后的立法趋势 [3]。危险驾驶罪是以传统想法为基础并佐以风险刑法为补充的案例，危险驾驶的行为极大程度的威胁了公民的人身安全和社会安全，致使刑法不得不对其进行规制。法律实践证明了将危险驾驶罪入刑对于更有效的治理醉驾等行为起到了极大的威慑效果，社会效益良好。
3.2. 风险特征
除了上述对其抱有支持态度的学者，还有其他对危险驾驶罪其特点及现象的描述。有学者提出在对抗风险的同时，也要对风险和收益分别衡量。对危险驾驶行为的治理被认为并不在于立法，而应当重视司法，若严格的执行《道路交通安全法》，同样可以及时制止醉驾等危险驾驶行为，有效降低此类行为造成的交通事故。刑罚的威慑效果不在于法定刑是否严厉，而在于执法机关是否严格执法。而以刑罚手段来治理危险驾驶行为会带来的消极影响要大于以行政手段来处理，且成本更高。会致使大量案件流入司法程序，增加司法人员和机关的压力，另一方面，入刑使得危险驾驶行为的行为人将被贴上犯罪标签，可能会影响其正常生活，尤其是公职人员，造成了较大的负面影响。这样的做法会造成危险驾驶行为与风险行为的混淆。
在危险驾驶罪中显现出这样的特征，首先是刑法介入的早期化，这也是风险刑法最显著的特征。危险驾驶行为即便没有造成严重侵害或是威胁刑法法益的情节，也成立犯罪，凸显了交通犯罪领域内追究醉酒驾驶等危险驾驶行为的立法立场。刑法修正案九中增设的两种情形进一步说明了对于交通安全领域可能存在的社会风险，刑法的立法要实现早期化处理。其次是刑法调整范围的扩大化。增设危险驾驶罪无疑是对刑法向着行政法领域扩张，性质向警察法过渡的体现，旨在更好的维护公民利益与社会安全。然而，刑法的谦抑性作为刑法原则之一并不应当被预防性刑法所完全冲破，其扩张将会全面蔓延进公民的社会生活之中，刑罚制裁具有人身强制的残忍特性，其所引发的犯罪过剩现象，将会导致上文中所提到的消极影响，这样也可能到使得在预防刑法情境下，“不知法者不免则”的重要原则可能会有所动摇。再者是刑法语境的模糊。以预防为目的来防卫社会，为避免出现出处罚漏洞，立法者就会利用模糊的用语来表达意图，这在实际操作中可能引起困惑与争议。体现在两个方面，即为犯罪构成要件的表述模糊和不确定刑的采用。在危险驾驶罪的法条描述中，“道路”的表达就过于宽泛，“机动车”的表达却较为狭小，对于“追逐竞驶”的表达过于模糊，“醉酒驾驶”的表达引起较大争议，对于法条中出现的“……等”情形，虽最大程度的防止漏洞罪状的出现，但是可能在司法实践中造成概念解释的扩大化，影响到刑法的谦抑性。法条中出现的“情节严重”“造成严重后果”等用语也可能造成滥用的结果。危险驾驶罪中配备了罚金刑。罚金刑的并科处理在极大程度上限制了对罚金刑的独立功能的体现与发挥。虽然与其他刑罚方法合并适用对于刑罚综合效果的增加更有利，然而危险驾驶罪直接排除单出罚金的可能，其本身作为一个主刑仅为拘役的轻微犯罪，这样的处理无论是出于罪责刑相适应原则的考量还是有效避免短期刑的方面考量，都并不合适。除此之外，通过无限额的罚金刑来弥补主刑以达到更好的实现罪行均衡的作用，虽然符合倡导教育矫正的刑法理念，但却难以说明刑罚的正当性。罚金刑通过报应性来达到对危害社会安全犯罪的处罚目的，进而起到预防犯罪的刑罚目的，但是不确定刑在帮助刑罚目的的实现上并没有帮助。
4. 风险刑法立法上的弊端
4.1. 忽视了对公民自由的保障
风险刑法在立法上如果不加以制约，可能会造成一些隐患。在上文中以危险驾驶罪为切入，简单的分析了一点风险刑法观在其中的体现以及一些不够完善的地方。预防刑法重视国家刑罚权的设立，将保护社会作为其价值支撑，然而却在一定程度上会造成对国家刑罚权的限制，从而忽视了对公民自由和权利的保障。
为了维护社会中绝大多数人的安全，刑罚范围将对于安全具有威胁的行为都纳入其中，使得刑罚权扩张，这有可能会侵犯到社会中另一部分人的自由以及权利。国家权利的范围与公民权利的范围往往具有相反的关系，而刑罚范围意味着国家权力的大小范围，也就是说，当国家权力扩张的时候，公民的权利就受到了限缩 [4]。也意味着，随着国家在社会安定稳定，以及秩序方面的控制力增强，公民自由与权利的范围就会缩小。“刑罚处罚太多的社会，本身就是不安全的社会。” [5] 这种不安全，指的就是对公民自由权利的保障不足。当预防刑罚对社会的保护机能被过分强调时，这也将成为不可避免的结果。
增设危险驾驶罪即为刑事处罚节点的提前，该罪的成立并不要求特定的现实危害结果或是具体的法益侵害危险。可见，立法天平正在向刑法的社会保护技能倾斜。限缩公民自由以维护社会安全，大大增加了公民的刑法义务，而将原本的公民行政义务上升为刑法义务，扩大了刑法处罚范围。
刑法基本的机能包括社会保护以及人权的保障。两者应当被公平对待，不可厚此薄彼，因此缩小公民权利保障来扩大国家刑罚权以达到保护社会的方式，是有违刑法机能的 [6]。当社会公众因为心底的认可而尊重法律时，刑法的功能则得以良好的发挥，而如果社会公众只是出于强制与被迫而遵守法律，那无疑刑法的功能发挥会受到影响，却侵犯公民权利。在司法实践中，我们也常有为满足社会公众的愤懑情绪，显现出于安全与秩序的重视，而重视了刑法的社会保护机能却轻视了刑法同样应该重视的人权保障技能。刑法修正案通过三种方式来扩张刑法从而实现其社会保护技能，第一点就是处罚范围的扩大，直观的表现是罪名的直接增设；第二点是刑法的提前介入，刑事处罚的早期化，这点在上文中也有所提及；第三点是刑事处罚的标准降低，入罪的标准和情节标准被降低。这样的改变在一定程度上轻视了危险在转化为现实危害的可能性及紧迫性。预防性刑法对风险进行控制是建立在牺牲传统自由秩序的价值之上的，这样做的后果是可能付出巨大的代价。如果为了维护不可知的风险而放弃社会自由秩序，削减社会的民主性及法制性，那国家很可能在应对风险时失控，使得刑法价值观陷入两难。
4.2. 过度刑法化
4.2.1. 刑法扩张，对其他部门法产生影响
与其他部分法的关系认识，会让刑事立法与司法受到直接影响，进而会影响到刑法倾入社会生活的范围与程度，影响其他部门法的发展。当刑法扩张达到一定程度，就一定会侵蚀到行政法民法等其他法律部门的调整范畴，导致刑法扩张，而其他部门法不扬的局势 [7]。
刑法应当对违法行为依据类型与严重程度进行划分，以帮助违法行为之间的区分更为显著。第一类是“法律所不予理会的琐事”，将其排除在法律系统之外。第二类是由被害人来决定是否要通过民事诉讼来解决或是授予检察官权利通过刑事诉讼渠道解决的。第三类则是一律由检察官提起刑事诉讼的违法行为。这样做，可以帮助每个法律部门来发挥属于自己的作用。即使刑法不可避免会和其他部门法产生交叉，但还是要有一个清晰明确的划分。如今民法与刑法界限呈现模糊与混乱的趋势。民法也承担了一部分刑法的功能，例如增加对人身伤害的赔偿，而刑法也大幅度向民法领域扩张。另外，刑法也想着行政法领域扩张，刑法处罚违反行政法的情形也一直在增加，且经常适用严格责任和替代责任。这将会带来大量其实不包含道德非难与谴责的刑事犯罪。
刑法用以宣明某些行为构成犯罪，并通过宣告这些构成犯罪的行为并进行惩罚，来是社会公众依据法律法规来规范自身行为。1这也可以被理解为我们所说的刑法的一般预防功能。刑事司法通过刑法典来强化公众对罪与非罪的界限认识，而公众出于对刑罚的恐惧与对法律系统所认同的道德价值的认可，不愿跨越犯罪的界限。然而当刑法的威慑效果以及一般预防效果一味的扩大而忽略了其他部门法以及道德规范对社会的积极引导作用时，刑法将很容易干涉到其他部门法原本可以解决的纠纷。在解决纠纷时，部门法滞后于刑法，为追求刑法效果的快与直接，使其全面涉入包括道德领域与家庭领域在内的整个社会管理领域，弱化其他部门法的社会秩序规范功能。这就是一种颠倒的“先后关系”。最终会造成刑法典的臃肿，刑法的扩张，以及其他部门法的萎缩。
4.2.2. 社会管理手段的弱化
李斯特的名言是这样说的：“最好的社会政策是最好的刑事政策。”这也揭示了刑法与社会治理之间的关系。通过制定科学的社会政策和制度的设计，是能够避免多种犯罪发生的。也说明了在社会治理问题上，刑法功能是有限的，而社会政策才应当起到“治本”作用。
站在不同角度，刑法的功能会有不同的答案。当刑法被认为应当具有谦抑性时，刑法功能就将进行一定程度的线索，而当刑法被认为是社会治理的工具时，行贿就要承担其社会制度及规范与道德等原本应当承担的责任。我国当下的制度并不适合积极参与社会治理的刑法，这会造成刑法过度干预的效果并不显著。例如前文提到的危险驾驶罪，其原本是一个行政违法行为，但被入罪后，最高刑为六个月的拘役，客观上这样的处理并不能有效抑制危险驾驶罪。当我们不能实现对所有违法的此类行为与人员的犯罪化时，就会造成被抓获的犯罪人员只会认为是自己倒霉，而不会为自己的犯罪行为而感到羞愧和值得谴责，这就使得刑法的威慑效果大幅削减，一般预防效果自然也值得怀疑。但如果我们制定相应制度来预防危险驾驶行为，那实施危险驾驶行为的人员就会认为自己是在违反制度，因此从内心意识到自身行为的可谴责性。
当社会秩序出现问题的时候，我们在未追究问题产生之根本原因的前提下，就将其粗暴归结于公众的犯罪意念与行为并将其规定为犯罪，而实际的根本症结未被发现，这也就导致了类似问题还会出现。这也揭示了我们在社会治理和制度建设层面的能力不足。当我们选择了犯罪化的时候，就意味着刑法占据了社会治理过程中很重要的地位，将起到很大的作用，同时造成的危害也会极其深远，例如治理手段的弱化。
4.2.3. 轻罪入刑的实践困难
刑法具有谦抑性和最后手段性，国家为体现对人权的尊重以及为避免刑法对社会生活的过度干预，会建立具有各国特色的过滤机制来限定刑罚的适用。而我国的学者将使刑罚节制的措施叫做刑罚的“缓冲”程序，使得被立法视作犯罪的行为与定罪及刑罚之间尚且有一段较远的距离，并以此确保刑罚能够是最后的且不得已之下才动用的制裁措施。
西方国家的大犯罪圈体系之下，设有“漏斗式”刑事司法体系，这种体系是指刑事司法过程中刑事司法所承担的过滤犯罪、出罪的节制刑罚适用的功能。当立法设置的犯罪门槛越低，犯罪圈越大时，这种体系就越是被需要，以此来体现刑法的谦抑性，以及对其过度参与社会治理的限制。然而我国向来有“重刑主义”的传统，直至现在，这样的观念依旧浓厚，因此我国在刑事司法上呈现的是与“漏斗式”所不同的“直筒式”，缺乏多元的出罪制度构建 [8]。这样一来，当犯罪门槛被降低，犯罪圈被扩大，就难免造成惩罚的加剧与刑罚适用的严苛残酷。
本文所提到的危险驾驶罪在入刑以后，虽然取得了一定的积极法治效果，但是大量此类案件的涌入也造成了有限司法资源的大量消耗。除此之外，付出的代价还包括有罪判决后的刑罚执行成本以及犯罪所生成的标签效应，对行为人极其家庭所带来的消极影响。
5. 风险刑法的应对政策
5.1. 风险诉求下现代刑法的完善路径
5.1.1. 罪名扩张的适度化
现行刑法在面对一些新类型的犯罪时或许会显得应对无力，因此为了更好的解决不断出现的新的社会问题与犯罪问题，罪名的扩张是难以避免的，但罪名的扩张要在一定限度内，而不能盲目的扩张。充分权衡法益受危害的紧迫性程度以及保护的必要性，再谨慎决定是否需要扩张罪名。
例如在危险驾驶罪。危险驾驶罪的立法目的在于惩戒并且预防醉酒驾驶、追逐竞驶等严重危害公众人身及财产安全的行为。但是在实践中看来，追逐竞驶等严重危害公众人身及财产安全的案件实际上较少，大部分是醉酒型的危险驾驶案件，且其中大部门并没有发生交通事故，总成严重的危害后果。大多是刮蹭等轻微的事故。并且通过行政手段实际上也能达到不错的治理效果。例如19年的时候，醉酒驾驶尚未入刑，在公安部展开全国范围的酒后驾驶违法行为专项整治据活动期间，酒后驾驶造成的交通事故以及死亡人数的数量都有对比前一年同期的下降，比例达到了37%与39.6%。由此可见，严厉的行政执法一样可以达到不错的防治效果，扩张醉驾型危险驾驶罪并不具有紧迫性与必要性 [9]。
5.1.2. 构成要件扩张的适度化
在适度的范围内扩张构成要件，包括两个方面。首先是责任主体，风险背景下，除了自然人犯罪之外，单位犯罪增加，社会中的风险也并不完全是由不可抗力造成了，还包括了单位策划、组织引起的。在实践中，时有发生难以找到确切的单位与组织对产生的风险或是潜在风险负责的情况。我国现行刑法中对单位危险犯的规定较少，在130条单位犯罪的罪名中，仅有5条对单位危险犯进行了规制，为了应对日益增多的风险，应当在必要与紧迫的前提下，适当的增加单位危险犯的适用 [10]。
其次是犯罪标准的适度前移。为符合时代的要求，对造成社会风险的犯罪可以设立具体危险犯，但是抽象危险犯则不被考虑，一来是抽象危险的界定存在一定的争议，再则是可能造成行为人无法预测自己行为可能造成的后果，以及司法人员难以对因果关联性做出合理的探查，因此，抽象危险犯的设立并非必要。除此之外，在故意危险犯与过失危险犯的设立上，应当注意对过失危险犯的设立需要足够慎重并加以限制。在过失危险犯的设立中，可以注意对注意义务是否违反的考量以及危害结果是否严重的考量，并规定相应的处罚，避免对刑法基本原则的违反。
5.1.3. 风险刑法的体系地位及立法模式
在风险社会难以避免的背景下，风险刑法的探索也已经开始，但是风险刑法的体系地位以及立法模式还尚未有定论。风险刑法无法全盘代替传统刑法，而传统刑法也难以解决所有已经出现的问题，以及未来可能出现的问题。因此在社会转型的当下，探索风险刑法作为一种法律制度的创新，可以有效提高法律的应变能力。
学界对风险刑法在传统刑法中的体系地位存在争议，有学者认为，两者之间的关系是原则与例外的关系；也有学者认为，风险刑法不再是刑法，而是一种行政法或是民事责任法 [11]。笔者更支持前一种观点，原因有几点。首先，社会风险控制不应交由非刑事的措施来完成。其次，风险刑法，并不必然违背刑法的谦抑性。风险刑法介入传统刑法的方式以及审慎和适度，使得刑罚对公民生活的介入控制在涉及到公共安全、社会生存发展环境以及日常生活的风险控制所必须的最低限度内。再者，我国并没有构建行政刑法或是轻犯罪法，将风险刑法视为刑法，是符合我国刑法的立法模式的。犯罪行为与行政违法行为之间界限分明，各种犯罪行为都可以被纳入刑法典中，这也为风险刑法被作为刑法的例外提供了制度空间。在承认风险刑法作为刑法的例外与特殊规定的同时，严格把控风险刑法的罪名认定与罪责体系，避免风险刑法可能带来的诸多弊端。
5.2. 醉酒型危险驾驶罪的完善路径
5.2.1. 危险驾驶罪的治理原则
对于醉驾型危险驾驶的治理，有几点需要遵循的原则。首先是罪刑相适应原则，在前文中提到了，罪的设定应当符合必要性与紧迫性，该行为的社会危害性应当达到一定的程度。而刑罚的设定，也应当符合罚当其罪的要求。而在“醉驾入刑”中，却并没有明确规定情节的严重程度，使得在实践中出现了大量情节轻微，危害不大的醉驾型危险驾驶犯罪，是有违犯罪圈划定的基本原则的。而上文中提到的犯罪的附随后果等严厉的法律后果，往往远比刑罚本身更为严重，这显然也并不符合罪刑相适应原则。
其次是宽严相济的政策需求。犯罪的情节不同，造成的社会危害性不同，人身危险性程度不同，所对应的处理方式也应当有所不同，核心要素在于区别对待。而醉驾的定罪与处罚，如果不考虑案件的具体情节，如车辆的类型、动机、道路情况等，一概定罪，则并不符合宽严相济的政策要求。
5.2.2. 危险驾驶罪的立法建议
17年5月公布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二) (实行)》中言明了，醉酒驾驶机动车的，对于情节显著轻微，危害不大的，不予定罪量刑；犯罪情节轻微的，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。做出了轻微醉驾除罪化的探索。
提高醉驾型危险驾驶罪的入刑标准，对条文中“情节严重”做出更为明确的限定，进而完成醉驾型危险驾驶犯罪范围的限缩，避免犯罪圈的扩大。
前文中提到了通过增强行政执法的严厉性同样可以有效的治理醉酒驾驶，那么则可以通过在执法上的综合治理来替代刑事处理。实践中规制醉酒驾驶的行政法律条文并非不足，但是由于执法力度不够，造成了治理的不足。行政法中对醉酒驾驶以及超速驾驶做出的处罚手段包括了最高可达十五日以上的拘役，并且可以终身取消驾驶资格，处罚的力度并不是不够严厉。然而公安部门的日常查处机制却存在不足，存在突击性、随机性等弊端，致使执法上的疏漏和查处率低的情况。因此加强醉酒驾驶的执法力度，可以有效的提高治理与规制的效果，可以通过对工作机制的调整、警力的合理调配等方式来完成。
除此之外，应当加强刑行之间的衔接，发挥两者的互补作用，对做出不起诉处理与免于刑事处罚的行为人，应当予以行政处罚，避免行政法的缺位。
6. 总结
在风险背景下所产生的风险刑法，近年来被越来越多的学者所关注。我国的刑法也呈现出积极预防的特征。正如本文所提到的危险驾驶罪，然而积极预防的刑法立法虽然短时间内应对了社会秩序上出现的问题，然而不加以限制的情况下，可能造成犯罪圈扩大，刑法过度扩张所带来的一系列问题与风险，因此，我们应当重视对风险刑法的控制，对风险进行分析和探究，通过对体制的调整等多种手段，共同对抗风险时代引发的问题。
NOTES
1罗宾逊教授所指出的一个国家的刑法应当具有的三个层面的功能之一。