1. 引言
近年来，随着2G、3G、4G以及目前5G标准的制定，无线通信领域的技术标准取得了前所未有的成功。我国的无线通信技术发展迅速，在即将迎来的5G时代，华为所持有的5G标准必要专利以21%拥有量的绝对优势位居榜首 [1] 。标准必要专利(Standard Essential Patent, SEP)是指实施某项技术标准所必不可少的专利，是专利和技术标准耦合的产物，兼具专利的地域性和技术标准的全球适用性 [2] 。自英国最高法院在无线星球诉华为案中确认其对全球费率的管辖权，我国紧跟其后，最高人民法院于2021年8月19日在OPPO诉夏普案中也明确我国法院对标准必要专利全球费率的管辖权。自此，我国迈入标准必要专利费率诉讼新阶段。但由于国际社会对此一直争议不断，分析各国相关司法实践，探究管辖权扩张的原因以及裁决全球费率的法理依据，以明确我国的应对措施确有必要。
2. 标准必要专利纠纷中全球许可费率的裁决
近年来，围绕同一标准必要专利、同一权利人和实施者的涉标准必要专利案件在全球范围内爆发。由于专利权利人和实施者往往就专利组合进行一揽子许可，当协议无法达成，为提高争端解决效率，节省诉讼成本，越来越多当事人请求法院裁决全球许可费率，部分国家法院也开始积极将这一事项纳入自己的管辖范围，出现管辖权扩张趋势。
2.1. 德国司法实践
德国法院对标准必要专利全球许可费率的裁决持谨慎态度，所以目前尚无相关裁决。在Sisvel诉海尔案以及Access Advance专利池部分专利权人诉Vestel案中，德国法院通过审理双方是否违反公平、合理、无歧视(fair, reasonable and non-discrimination, FRAND)原则，从而决定是否对实施者颁发禁令。1此外，德国慕尼黑地区法院在小米诉InterDigital (以下简称IDC)案中强调，若实施者在可以颁发禁诉令的法院起诉并请求裁决全球费率，德国法院将颁发禁诉令(或反禁诉令)。2可见，德国法院不仅拒绝裁决全球费率，对他国法院裁决全球费率也持反对态度。德国法院主张通过对违反FRAND原则的专利实施者发出禁令，以促使双方通过谈判在市场定价的弹性区间内达成许可协议。
2.2. 美国司法实践
美国法院目前仅在双方当事人均同意的前提下裁决全球费率。在微软诉摩托罗拉案和TCL诉爱立信案中，3标准必要专利权利人和实施者均同意美国法院确定涉案全球专利组包的许可费率区间。若一方当事人请求法院裁决全球费率，另一方当事人不同意，美国法院将拒绝裁决。例如，在Optis诉苹果案中，由于两案的实施者均拒绝法院裁决全球费率，德州东区法院判决其对外国专利无管辖权，仅能就美国专利部分作出费率裁决。4
2.3. 英国司法实践
在无线星球诉华为案中，英国法院在华为仅同意裁决英国费率的情形下作出裁决全球费率的首例实践。英国最高法院于2020年8月作出维持判决，肯定英国法院在一方当事人不同意的情况下对全球费率的管辖权，理由如下，第一，涉案权利人和实施者均为跨国公司，要求权利人严格遵循专利地域性并逐国起诉确定各国涉案标准必要专利许可费率，将与知识产权政策相违背；第二，在无线通信领域，专利权人与实施者达成全球范围的许可是“行业惯例”，高等法院的裁决并没有剥夺任何外国法院裁决其本国专利的权利；第三，英国法院是审理本案最适宜的法院。即使中国市场占华为全球销售额的56%，但“中国法院目前没有明确主张其有确定全球FRAND许可条件的管辖权”。5
此外，在最近的诺基亚诉OPPO案中，OPPO提出管辖权异议，认为中国最高院已在OPPO诉夏普案中确认中国法院对全球许可费率的管辖权，此前的判例规则在本案中并不适用。且OPPO已向重庆中院起诉诺基亚并请求法院裁决全球费率，争议与中国联系更为密切——相关涉案设备在中国的销售占50%以上，在英国却不超过0.5%，重庆中院是更适宜的管辖法院。英国法院作出部分判决，认为重庆中院无权裁决英国专利的有效性问题，因此英国法院仍有权管辖本案，是审理此案的方便法院，在重庆中院审理期间，不会中止英国法院对全球费率的审理程序。中国和英国法院将同时审理本案，双方将如何裁决全球费率并如何就判决进行协调仍需等待后续结果。
2.4. 中国司法实践
早在小米诉IDC案中，小米请求武汉中院裁决全球费率，但武汉中院并未对这一问题做出具体裁决，仅在随后针对IDC的复议裁定中提及：“全球费率争议裁决有利于解决争议双方许可范围的选择，有利于节约双方许可成本，减少许可诉累，具有极大合理性。”6随后，在OPPO诉夏普案中，深圳中院作出裁定首次确认了中国法院对标准必要专利全球许可费率的管辖权。最高院也于2021年8月19日维持原裁定，理由如下：第一，当事人具有就涉案标准必要专利达成全球许可条件的意愿，这构成法院具有管辖权的事实基础；第二，本案纠纷与中国具有更密切联系。本案所涉及的大部分标准必要专利为中国专利，中国是涉案专利的主要实施地、主要营业地或主要营收来源地——截至2019年12月31日，OPPO在中国的销售占比为71.08%，在欧洲的销售占比为0.21%，中国还是当事人专利许可磋商地和专利许可请求方可供扣押或可供执行财产所在地。因此，由中国法院审理本案更有利于事实查明和案件裁判的执行；第三，双方当事人的管辖合意并非法院裁决全球费率的必要条件，只要具备上述两个条件，法院对全球费率具有管辖权。7
3. 标准必要专利纠纷中管辖权扩张的原因
3.1. 当事人挑选法院的趋利行为
专利与技术标准结合已经成为普遍现象。由于通信领域具有互联互通的基本属性，专利和技术标准的结合可以提高通信技术的互操作性和兼容性，形成规模经济，减少创新成本。随着各国对专利保护的力度加强，专利标准化意味着该专利的适用范围更为广泛，与其存在竞争关系的替代性技术会遭到排斥，且通信技术发展速度快、更新周期短，专利标准化在一定程度上可以突破专利权的时间限制，延长技术的声明周期。因此，通过专利标准化，专利权人的盈利周期、盈利能力和维护成本等方面将占据无可比拟的优势 [3] 。
然而，由于标准必要专利是相关企业进入市场所必须使用的专利，实践中专利权人可能通过禁令威胁，致使实施者不得不接受专利权人提出的高价许可费，导致“专利劫持”现象。为了限制专利权人的强势垄断权，标准化组织通过制定知识产权政策要求专利权人以FRAND原则对专利进行许可。因此，FRAND原则的本质是平衡权利人和实施者的利益，以确保实施者获得技术以及权利人获得公平补偿 [4] 。然而，FRAND原则的具体内涵和判断方法在业内尚未达成共识，知识产权政策也没有明确规定，导致权利人和实施者经常就许可协议产生争议，纠纷不可避免诉诸各国法院。且双方在许可谈判时往往进行一揽子全球许可谈判，而非按照国别分地域进行许可，当专利权人和实施者谈判破裂，为提高效率、节省诉讼成本和费用，当事人往往请求法院裁决全球许可费率。
3.2. 各国法院积极争取在标准必要专利诉讼中的话语权
专利制度缘起于经济繁荣与科技迭代下对创新的公力保护。为促进英国经济发展和工业繁荣，16世纪英国女王伊丽莎白通过“专利特权”吸引能工巧匠发明创作 [5] 。后专利通过法律权利化，但不论从专利制度的起源还是其本质，专利都具有公权属性，如专利权的时间性正是国家平衡专利权人利益和社会公共利益的体现。专利制度建立的根本目的是为了发展国家经济，通过授予专利权鼓励人们发明创造，科技的创新反过来也会促进经济的发展 [6] 。因此，专利代表一国的科技实力，是国家社会财富的组成部分，具有一定“公权性”。
而在标准必要专利中，技术标准与专利相融合将产生巨大能量。国际标准化组织(International Organization for Standardization, ISO)提出，标准是一个用来描述做某事的最佳方式 [7] 。国际电工委员会(International Electrotechnical Commission, IEC)认为标准是为在一定的范围内获得最佳秩序，以提高生产效率、节省生产成本 [8] 。在高科技市场的竞争中，标准争夺的重要性远超于对产品、地域的简单占有，专利标准化不仅可以使专利权人获得巨大利益，还有利于一国为本国产业发展抢占优势地位，促进国际贸易扩张，推动经济发展 [9] ，这也是各国法院在标准必要专利纠纷诉讼中积极扩张管辖权的重要原因。目前，各国已经纷纷出台标准化战略。英国知识产权局和美国司法部对标准必要专利许可谈判和救济措施公开征求意见，日本和韩国特许厅也相继出台了标准必要专利指南，以引导企业谈判。欧盟委员会通过《关于支持欧盟复苏和恢复的知识产权行动计划》的草案，将标准必要专利作为其中重点问题。我国的中共中央、国务院于2021年9月颁布的《知识产权强国建设纲要(2021~2035)》提出我国要全方位、多层次参与知识产权全球治理，到2035年基本建成中国特色、世界水平的知识产权强国。因此，由于技术标准关系到对未来产品、未来市场和国家经济利益的竞争，扩大标准必要专利全球费率管辖权是各国法院积极争取在标准必要专利诉讼中话语权的重要体现。
4. 一国法院裁决全球许可费率的正当性与效应
由一国法院裁决全球费率符合专利案件管辖的“二分法”原则，有利于促进争端解决，符合知识产权国际保护的发展趋势。然而，一国法院也应当谨慎作出全球费率的裁决，否则可能引起他国质疑，导致国家间的管辖权争夺，甚至上升至国际争端。
4.1. 一国法院裁决全球许可费率的正当性
4.1.1. 不悖于专利地域性本质
知识产权的地域性指依一国法律取得的知识产权一般只在该国领域内得到认可和保护。知识产权的地域性源于封建社会权力者通过赦令等形式授予的特权，该特权的行使范畴限于发布赦令的权力者所及地域 [10] 。随后，知识产权演变为民事权利并保留地域性这一特征。然而，随着科学技术、国际贸易的发展与信息交流的全球化，专利的授权国专属管辖原则有了一定突破。海牙国际私法会议于2005年通过的《选择法院协议公约》中第2条规定，知识产权的有效性不适用排他性选择法院协议。2012年，欧盟出台《关于民商事案件管辖权和判决执行的第1215/2012号条例》，其中第24条第4款规定，以专利的注册或有效性为标的的诉讼，由专利注册地国法院专属管辖。
可见，专利地域性和专利审理的司法裁判管辖权分配是两个问题，要求所有知识产权相关争议都由授予国法院专属管辖，不利于节约司法资源，也不利于有效保护当事人的合法权益。是否实行专属管辖，应视争议的不同性质而定，不能绝对化 [11] 。专利案件管辖权的“二分法”，即涉及专利有效性的案件由专利授权国法院专属管辖，其他专利案件可以由他国法院管辖，符合知识产权国际保护的发展趋势。英国法院在无线星球诉华为案也持这一观点。
4.1.2. 促进标准必要专利费率争端的解决
促进标准必要专利纠纷解决是法院审理案件的重要目的。由于通信领域的标准必要专利数量庞大，专利权人往往在多个国家申请专利，而实施者生产销售的产品也往往涉及多个国家，要求专利权人必须逐国起诉确定该国许可费率并不现实。由一国法院裁决全球范围的费率区间对双方当事人确定许可协议具有重要的参考作用，有利于降低诉讼成本，提高争端解决效率。与此同时，有学者提出反对意见，即便一国法院作出全球费率裁决，一旦涉及案件的承认和执行，外国法院可以判决违反专利地域性或损害本国司法管辖权为由拒绝承认和执行，该判决只能沦为摆设 [12] 。对于这一问题，目前我国审理的相关案件均未涉及判决的执行，当事人往往在案件审理过程中达成和解，此时案件的审理仅及于管辖权部分。此时，诉讼更多地体现为一方当事人向对方施压的手段。也有学者提出，许可费率仅为许可合同的一部分，法院对许可费率作出裁决并不意味着专利权人和实施者之间就此达成合同关系，双方仍需对许可协议的其他条款进行谈判，故许可合同的最终确定是双方意思自治的体现 [13] 。
4.1.3. 符合知识产权国际保护的发展趋势
从19世纪末开始，随着全球经济一体化进程的推进，知识产权交易的国际市场也逐渐形成和发展。为此，各国先后签订知识产权保护的国际公约，成立若干全球性或区域性知识产权保护国际组织，形成知识产权国际保护体系 [14] 。专利代表一国的科技和经济水平，由于一国法律制度的完备程度要与该国经济发展的程度相适用 [15] ，专利制度的设计是一个国家基于其政治、经济、文化等因素作出的理性选择，与该国的经济发展和科技水平相适应。随着知识产权国际保护的逐步推进，在经济与科技水平发展相当的国家或地区，更容易对专利制度保护的具体规则达成共识；反之，若各国或地区之间的经济与科技发展水平差距较大，各国更倾向于采纳严格的地域性制度。因此，知识产权地域性只是外部环境所致，并非其本身所固有的、不可缺少的属性，只要各国愿意，完全可以抛弃知识产权地域性 [16] 。
由于知识产权制度与科技发展两者相辅相成并呈螺旋上升状态 [17] ，随着各国科技发展水平趋于一致，专利地域性和贸易、信息交流全球性的矛盾关系愈发紧张，专利实体法的国际化无法避免 [18] 。由于标准必要专利本身具有专利地域性和技术标准国际性，由各国达成国际性协议或者建立统一的全球专利机构是解决标准必要专利纠纷的最佳方式。但在涉标准必要专利纠纷的“全球性”解决方式出台之前，相关争议将不可避免诉诸各国法院，相较于逐国确定费率，由一国法院裁决全球费率不仅是当事人的诉求，也在一定程度上符合知识产权国际保护的发展趋势。
4.2. 一国法院任意裁决全球费率可能产生的负面效应
即便由一国法院裁决全球费率可以在一定程度上促使争端快速解决，但若法院无限制地任意裁决全球费率将产生负面效应。第一，为获得对己有利的判决，当事人往往通过研究不同国家法院的禁令、许可费裁判规则挑选法院并抢先起诉，使当事人忽视谈判本身，FRAND许可逐渐偏离市场定价的轨道。第二，我国司法公信力下降，引起他国质疑。欧盟曾在不久前依据TRIPS协议第63条第3款向WTO提交书面请求，要求中国公开相关标准必要专利纠纷的四起案件信息，并提供法律依据 [19] 。我国随后作出无义务提供的回应。2022年2月19日，欧盟将中国在相关专利诉讼的司法实践诉至WTO争端解决机制。 [20] 第三，一旦我国随意扩张对全球费率的管辖权，很可能导致各国法院争夺管辖权，多个司法辖区的诉讼请求相互重叠，各国法院可能通过签发禁诉令、反禁诉令甚至反反禁诉令以确保其对特定案件全球费率的唯一管辖权，从而导致国际礼让缺失，引起更大的国际争端。因此，我国在司法实践中应当谨慎行使管辖权。
5. 我国的启示与应对措施
我国关于标准必要专利全球费率管辖权的法律依据为广东高院于2018年颁布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》(以下简称“《广高指引》”)中第16条的规定。根据这一条款，法院原则上应基于双方当事人的管辖合意行使全球费率管辖权。若一方请求裁定的许可费超出我国管辖范围，另一方提出异议的，法院应当谨慎行使管辖权，避免因不合理行使管辖权导致争端国际化。
5.1. 确保“充分协商”贯穿于整个诉讼过程
在标准必要专利纠纷中，许可方与被许可方一直是谈判主角，其他促成谈判达成的方式包括调解、仲裁、诉讼等都只能作为辅助手段。即便专利权人的优势地位使其具有较强的议价能力，但在共同利益的驱使下，只要双方可以通过谈判达成一致，契约自由就能得以实现，而“自由也将导向公正” [21] 。且在绝大多数案件中，即便法院作出全球费率裁决，最后双方当事人往往还是以和解结束纠纷，法院裁决更多地体现了诉讼的威慑作用，是一方当事人向另一方当事人施压的诉讼手段。因此，在标准必要专利的许可纠纷中，双方当事人基于谈判更能达成FRAND许可，由法院确定许可条件是最后手段。
为避免当事人竞相诉讼而无视谈判，首先，充分协商是法院受理标准必要专利纠纷案件的必要前提，这在《广高指引》以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》中均有规定，若专利权利人与实施者已经充分协商，但仍无法就许可使用费达成一致的，可以依法提起诉讼。但我国仍需进一步明确何为“充分协商”。我国可以借鉴德国联邦最高法院在Sisvel诉海尔案的做法，对专利权人和实施者的哪些行为遵守(或违反) FRAND原则进行更为细致的规定，例如专利权人提供的要约应当公平合理，实施者应在合理的时间内回复要约。此外，在司法实践中，可以要求当事方提供谈判的相关证据以明确双方已经“充分协商”，若当事人未能提供，则可以认定双方未履行谈判义务并驳回起诉。其次，即使当事人已经充分协商且谈判进入僵局并提起诉讼，司法介入裁决全球费率也应谨慎。在诉讼过程中仍然可以要求双方进行协商。诉中协商的启动主要基于法院调解或当事人一致同意申请，法院对谈判进行引导以提高双方协商的充分性和有效性，但同时也需完善诉中协商的制度性规定以最大限度发挥法院的“引导保障”作用 [22] 。上述将协商贯穿于案件的诉前和诉中阶段，可以在最大程度上促使双方以谈判确定FRAND费率，避免滥诉。
5.2. 明确全球费率的审判原则与规则
法院在依据《广高指引》审理“异议”是否合理以及是否应当作出全球许可费率判决时，应当考虑以下几个原则：1) 国际礼让原则。全球费率管辖本身存在诸多争议，一国法院在行使全球费率管辖权时应当避免给国际关系带来负面影响，防止争端由当事双方上升至国家之间；2) 公共利益原则。全球许可费率判决不应违反双方当事人所在国的公共政策和重要政治、经济利益和社会公共利益；3) 公平合理原则。法院应当兼顾各方当事人的利益，公平合理地作出判决。相较于直接裁决一个全球统一的许可费率，根据案件具体情形(如实施者的产品在不同国家的销售额等要素)对不同国家作出若干个不同的许可费率更符合公平合理原则。
此外，由于我国既有法律并没有关于涉外知识产权纠纷的管辖规范，笔者认为，除了通过司法实践在具体案件中“创设”管辖规范，还应当在法律中予以明确，以提高可预见性。例如，有学者提出可以通过构建跨境知识产权侵权诉讼国际私法管辖的一般规则，将标准必要专利许可纠纷直接纳入该框架分析 [23] 。还可以在法律中明确最高院在OPPO诉夏普案的观点，最高院认为标准必要专利许可纠纷是一种特殊类型的纠纷，既具有合同纠纷的特点——需要根据双方磋商过程确定各方对于许可条件的合意和分歧，又具有专利侵权纠纷的特点——需要判断实施者是否实施涉案专利以及该专利是否有效。因此，将标准必要专利许可纠纷认定为混合型纠纷，在判断该纠纷与中国是否存在适当联系时，可以综合考量合同与侵权纠纷的连结点，从而确定对标准必要专利纠纷的管辖权；或者将标准必要专利许可纠纷确定为独立的纠纷类型，并根据该纠纷的特点，考虑专利的地域性与技术标准的国际性，确定连结点。
5.3. 完善我国标准必要专利费率纠纷的实体判决规则
第一，区分不同国家市场作出不同的费率认定。在标准必要专利的早期案件——微软诉摩托罗拉案中，美国法院根据专利池的许可费率和摩托罗拉在专利池的价值计算出一个全球统一的许可费率。然而，目前国际社会逐渐趋向于区分不同国家市场裁决出若干个不同的许可费率。在TCL诉爱立信案中，美国法院根据爱立信的专利实力差异将全球市场划分为美国市场、欧洲市场和其他市场，在确定整体费率、爱立信标准必要专利份额和爱立信的地区专利实力比例的基础上，采用Top-down方法，最终确定爱立信在上述三个市场的许可费率 [24] 。同样，英国法院审理的无线星球诉华为案也通过区分不同国家市场从而确定不同的费率。可见，相较于直接裁决一个全球统一的许可费率，根据案件具体情形(如实施者的产品在不同国家的销售额等要素)对不同国家作出若干个不同的许可费率更具有合理性。
第二，妥善处理平行诉讼下域外法院作出的全球费率裁决。在标准必要专利纠纷中，涉及同一标准必要专利、同一权利人和实施者的案件通常会在多个国家法院进行审理，且根据我国最高院司法解释的规定，若我国和外国法院对同一案件均有管辖权，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向我国法院起诉的，我国法院可予受理。因此，平行诉讼是标准必要专利纠纷中的常态，这将不可避免地导致判决不一的情形。对此，笔者建议可以借鉴英国法院的做法。英国法院在康文森诉华为案中提出，尽管英国法院裁决的费率包括中国的费率，但若中国法院对中国专利的有效性和重要性等作出裁定，英国法院将予以考虑并对许可费率进行适当调整。8因此，对于我国而言，目前诺基亚与OPPO关于标准必要专利许可纠纷已经分别在英国高等法院与重庆中院进行审理，诺基亚和OPPO分别向两国法院请求裁决全球费率，对于英国法院裁决的英国费率，我国法院在裁决全球费率时应当分析英国法院作出的裁决，并根据案件具体情形决定是否对全球费率作出调整 [25] 。
6. 结语
在“技术专利化、专利标准化、标准许可化”的经济竞争趋势下，未来的国际竞争实际上是一场技术标准的竞争。在标准必要专利纠纷的“全球性”解决方式出台之前，各国的司法保护是最重要的一道防线，而管辖权为一国法院受理案件的基础，我国法院应以双方当事人的管辖合意为原则，对当事人提出异议的情形合理谨慎行使管辖权。此外，不少国家已经开始探索制定标准必要专利许可谈判和纠纷解决新规则。例如，欧盟提出将欧洲专利局作为独立第三方对标准必要专利相关问题进行评估，以促使双方谈判；英国也在探索利用专利池解决定价机制争议的可行性。我国也应当积极探索标准必要专利知识产权规则的制定，不仅仅只是停留在司法管辖权的确定，还应当深入探索标准必要的专利实质问题的解决方法，以增强我国在全球标准必要专利和FRAND规则治理中的话语权，实现我国司法从防御型法治转向引领型法治。
NOTES
1See Sisvel v Haier, Federal Court of Justice, 5 May 2020, KZR 36/17; See GE v. Vestel, Dolby v. Vestel, 12 December 2021, Düsseldorf Regional Court, 4c O 42/20 and 4c O58-60/20.
2InterDigital v Xiaomi, Regional Court Munich I, 7 O 14276/20, [2021] BeckRS 3995, para. 142.
3See Microsoft Corp. vs. Motorrola Inc., United States District Court Western District of Washington at Seattle, C10-1823 JLR; See TCL VS. Ericsson, the U.S. District Court for the Central District of California, CV 15-2370 JVS (DFMx).
4See Optis Wireless Tech., LLC v. Apple, Case No.2:19-CV-00066-JRG (E.D. Tex. Feb. 28, 2020).
5See Unwired Planet International Ltd and another v Huawei Technologies (UK) Co. Ltd and another [2020] UKSC 37.
6参见小米及其关联公司与交互数字公司及其关联公司标准必要专利许可费率争议纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书(2020)鄂01知民初169号之二。
7参见最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民辖终517号。
8Huawei Technologies Co, Ltd v Conversant Wireless Licensing SARL [2019] EWCA Civ 38 (30 January 2019), pp. 109.