1. 欧盟国家援助制度与非商业援助制度的含义
欧盟的国家援助制度是指由于国家援助给予了特定的经营者或产业优势，为了维护欧盟内部市场的公平竞争秩序，原则上禁止国家援助。同时，鉴于特殊情况下政府出于维护经济正常运行秩序的目的不得不出面干预市场，国家援助在一定程度上可以推动经济增长、地区均衡发展，有益于市场健康发展，因此，国家援助制度存在例外 [1] 。
原则上，国家援助制度的确禁止实施任何国家援助，但也留存了一定的豁免空间，具体而言，以国家援助是否与内部市场一致为判断标准，若与内部市场相一致的或者视为与内部市场相一致的，可以被豁免。根据《欧盟运行条约》第107条第1款的规定，除非两部条约另有规定，否则，一成员国提供或利用其国家资源提供的，通过给予某些企业或某些生产部门优惠从而扭曲或威胁扭曲竞争的任何形式的援助，只要影响成员国之间的贸易，则与内部市场不一致。
该条款明确指出了国家援助的四个构成要件，包括措施转移国家资源或可归因于国家、给予优势、选择性、影响成员国之间的竞争和贸易 [2] 。当然，还有一个隐藏的第五要件，即企业的经济行为。国家援助的适用对象是企业。欧盟竞争规则原则上只规制企业的经济行为 [2] 。
非商业援助制度，又称非商业支持制度，以国有企业为规制对象，禁止政府向国有企业提供非商业性援助，是美式国有企业重要制度之一，如TPP、USMCA、CPTPP等。非商业援助指向政府向国有企业提供的援助，包括国有企业对其他国有企业的援助等。非商业援助制度本质上是贸易保护工具，其根本目的是遏制国有企业的发展。非商业援助对国有企业要求十分严苛，相当于否定了国有企业的存在，歧视意味较为浓厚 [3] 。非商业援助制度的出发点是国有企业因其本身的所有权制度享有天然的优势。然而这种主张是毫无依据的。市场扭曲效果是补贴行为本身导致的，这与接受者的地位无关，接受者是国有企业，并不会对市场产生更强的扭曲结果 [4] 。
根据CPTPP第17.1条定义的规定，国有企业凭借其政府所有权或控制权而获得的援助，属于国家援助。也就是说，政府基于对国有企业的所有与控制，以提供资金、货物、服务的方式，提供给国有企业的补贴。显然，非商业援助具有三个构成要件，分别是主要从事商业活动、基于政府对国有企业的所有与控制、授予国有企业的援助。
2. 非商业援助制度与国家援助制度的比较研究
2.1. 转移国家资源或可归因于国家的措施
首先，在《关于〈欧盟运行条约〉第107条第1款所述国家援助概念的通知》中，欧盟委员会明确，直接或间接地转移国家资源和措施可归因于成员国是两个独立的、并存的要件。1欧盟委员会以最广义的标准来认定国家资源，即通过国家立法分配的资源均为国家资源，因此，国家资源范围极为宽泛，不仅包括公共部门、公共企业的资源，甚至包括私营机构、国际机构的资源。2因此，可归因性认定十分关键。国家直接实施的援助较为容易认定，而国家通过国有企业间接实施的援助会较隐蔽、复杂。通常，由欧盟委员会来判断国有企业的行为是否经国家指示。而国家与国有企业间的指示关系很可能是不公开、不透明的，证明两者间关联性具有一定的难度。
国家援助行为必须是可归因于国家的，体现国家意志的。为判定国有企业的给付行为是否可归因于国家，最终是否构成国家援助，欧洲法院通过France v Commission (Stardust)案建立了相当完善的可归因性测试，主要包括以下8项内容：1) 有关机构不能不考虑公共当局要求作出有争议的决定；2) 存在着将公共企业与国家联系的有机因素；3) 提供援助的企业考虑政府机构作出的指示；4) 公共企业属于公共行政结构范畴；5) 公共企业的性质以及在正常情况下与私营经营者存在市场竞争；6) 企业的法律地位(无论是公法还是普通公司法)，考虑到普通法赋予它的自主权，公共企业依据普通法成立资本公司，不能充分排除可归因性；7) 公共部门对企业管理的监督程度；8) 任何其他指标，体现公共当局参与采取有关措施或不参与的可能性，以及措施的实施范围、内容和所包含的条件等。3可归因性测试的建立，增加了欧盟委员会的举证责任 [5] 。
在非商业援助制度中，认定一项国有企业的行为是商业行为还是国家行为，关键在于判断行为是否可以归因于国家。实践中，外国倾向于将国有企业行为认定为政府行为，以此达到限制国有企业的目的 [6] 。
2.2. 优势或利益
欧盟委员会通过市场经济经营者测试、普遍经济利益服务补偿测试来判断是否存在竞争优势。市场经营者测试用于判断企业是否从与公共部门的交易中获得真正的竞争优势，企业从交易中获益不等同于获得竞争优势，毕竟在正常市场交易中也会获益。而普遍经济利益服务补偿测试可以评估补偿是否是正当合理的，是否构成竞争优势。市场经济经营者测试是市场投资人原则、私营债权人测试、私营供应商测试等的统称。市场经济经营者测试是在司法实践中形成、不断完善的 [7] 。具体而言，通过评估私营经营者在相似情况下是否会从事公共机构的行为，以及接受者是否获得了在正常市场条件下所无法获得的利益，来判断公共机构的行为是否违反市场经济基本原则，以及是否构成国家援助。此时，由成员国负责举证。市场经济经营者测试的关键之处在于确定与市场条件一致性 [2] 。目前，欧盟委员会采用的方法之一是基准化分析法。基准化分析法是指以一个可比的经营者在相似条件下的成本、定价、预期回报率等为基准来衡量交易行为在决策时是否合理，涉及到经营者、交易、市场性质、交易时间等因素。基准化分析法细化了认定规则，贸易保护国的执法过程显著透明化，执法结果愈加确定，因此，基准化分析法在一定程度上有力限制了外部基准的滥用 [7] 。
作为给予优势的例外，普遍经济利益服务补偿并不构成国家援助。普遍经济利益服务的概念来源于《欧盟运行条约》第106 (2)条。根据该条的规定，受托从事普遍经济利益服务或具有垄断创收性质的企业，只要两部条约包含的规则在法律或事实上不阻碍这些企业正常完成公共服务任务，就必须遵守条约，尤其是竞争规则。因此，从事普遍经济利益服务的企业可以获得特殊待遇，即在满足一定条件时将不适用竞争规则。普遍经济利益服务补偿的对象是提供公共服务的企业，目的是履行公共服务义务，且该补偿没有给予接受者竞争优势 [2] 。换句话说，欧盟的国家援助制度，赋予提供普遍经济利益服务的国企和私企特权，同时，也限制了补偿不得超过必要限度。具体而言，欧洲法院通过阿尔特马克(Altmark)案确定了标准：其一，受补贴的企业必须履行公共服务的义务，且义务界定清晰；其二，补偿标准必须事先确定，且足够清楚明确；其三，补偿不能超过必要限度，不能损害竞争和联盟利益；其四，普遍经济利益服务补偿的授予是基于公开招标程序，或者是参考一个运营良好且具备相应条件的典型企业的净成本和合理利润确定补偿标准。4国家援助制度不仅规范了补贴行为，还有效维护了公共利益 [8] 。
竞争优势与利益是两个相似的概念。竞争优势在非商业援助制度中表现为获得利益。
非商业援助是对SCM协定第14条补贴的选择性继承，但没有明确认可补贴利益要件。与SCM协定第14条补贴规则相比，非商业援助不再直接提及市场。具体而言，针对股本资金，非商业援助规定与私人投资者的通常投资实践不一致，不再限制在该成员境内；针对贷款与贷款担保，非商业援助要求比企业获得的商业条件更优惠的条件，但没有提及市场；针对提供除一般基础设施外的货物与服务，非商业援助不再限制政府购买货物，也没有以国内市场或其他市场的价格作为比较基准。非商业援助制度赋予了调查当局在拒绝国内市场价格和选择可替代的外部基准上更多的自由裁量权。调查当局很可能轻易滥用反补贴措施 [9] 。
然而，在一定程度上，关于利益的确定，非商业援助本身还是设置了一个可比较的市场基准 [10] 。也就是，以商业条件为比较的基准。因此，从这个意义上说，非商业援助制度的重心之一在于商业的认定。
国家援助制度通过普遍经济利益服务补偿给予援助豁免，充分考虑到了履行公共服务义务的企业的特殊性。然而非商业援助为国有企业专门制定规则，看似量身定制，实质上，由于非商业援助制度的根本立足点错误——推定国有企业天然享有不正当优势，最终规则的合理性严重令人质疑。尽管非商业援助的构成要件之一是主要从事商业活动的国有企业，似乎突出了国有企业的商业属性，将仅行使政府职能的国有企业彻底排除在外，然而，非商业援助制度对国有企业因承担公共服务义务而进行商业活动受限的局面视若无睹。非商业援助制度还包括国别例外，允许缔约方提出保留。比如，越南提出了14项例外，以至于有观点认为越南在国有企业的方面几乎不承担任何义务 [11] 。
实践中，国别例外清单可以排除特定产业，的确缓冲了对国有企业的规制，但是谈判难度过大，例外清单的确立较难。显然，这与国家援助制度将补贴与补偿完全区分的做法还是有本质上的差别。
2.3. 选择性
选择性意味着援助给予的是个别企业或个别经济部门。对于国家援助制度，选择性是必要要件，因为只有援助是选择性的，针对特定企业或部门的，这些企业或部门才获得了独有的优势，而面向所有企业的援助措施不属于规制对象 [12] 。选择性要件通过克减法来认定。克减法是指先确定一个一般性参考系统，认定一项措施是否构成对指定参考系统的减损，如果认定为存在，再进一步判断该减损是否具有合理性。毕竟，合理的减损不被视为具有选择性 [2] 。通常，欧盟委员会负责参考系统的认定和减损的证明，同时，成员国承担合理性的举证责任 [13] 。
选择性，又称专项性，其在非商业援助中表现为以国有企业作为特定约束对象。非商业援助制度强调的是缔约国不得向国有企业提供补贴。可以说，非商业援助之所以产生，是因为发达国家试图彻底解决国有企业补贴问题，为此实际上在一定程度上滥用了反补贴措施 [14] 。
2.4. 影响竞争或贸易
最后，国家援助产生的实际效果是使得接受援助的企业受益从而扭曲竞争、影响贸易。是否影响竞争和贸易看似是两个不同的要素，但在实践中，欧盟委员会会同时评估两者，认为一旦措施扭曲竞争，同时贸易也会受到影响，而贸易受到影响，竞争也会遭到扭曲，两者一荣俱荣，一损俱损。5具体而言，欧盟委员会会通过界定相关产品市场、相关地域市场以及分析市场势力来评估影响程度。欧盟委员会认为，只要接受者获得了更强的竞争地位，就扭曲了竞争，不要求接受者获得了市场份额；同时，扭曲竞争的程度不需要达到重大，即使接受援助的企业规模较小或援助数额较低也完全会造成扭曲竞争的后果。影响贸易的判断与此大致相同。欧盟委员会认为，对贸易的影响可能存在即可，无需确定实际影响；不排除接受者没有直接参与跨国贸易的情形，只要减少了其他成员国进入特定市场设立企业的机会即可；企业规模或援助数额小不当然不影响贸易 [2] 。
第107条第2款列举了与内部市场相一致的三种援助情形，包括具有社会属性的，提供给消费者个人的援助，前提是该援助不得因产地歧视性地实施；用于弥补自然灾害或特殊事件造成不利的援助；为补偿分裂导致的经济损失，向受德国分裂影响的德国某些地区提供的援助。紧接着，第107条第3款先列出了被视为与内部市场相一致的四种援助情形，具体包括促进生活标准显著低下或失业严重的地区经济发展的援助；促进执行有利于欧洲共同利益的重要计划的援助，或用于救济严重经济动乱的成员国的援助；促进某些经济活动或某些地区发展的援助，该援助对共同体贸易条件造成的不利影响不能与共同利益相冲突；促进文化和遗产保护的援助，该援助对共同体贸易条件和竞争造成的不利影响不能违反共同利益。第107条第3款还有兜底条款，强调欧委会可以提出建议，最终由欧盟理事会作出最终决定。
关于非商业援助，其不利影响和损害的规定本质上是将国内产业发生的市场份额或价格的任何变动归结于国有企业 [14] 。其中，不利影响包括替代影响和价格影响两方面。替代影响是获得援助的国有企业替代或阻碍了其他企业的同类货物或服务的提供，甚至还包含了市场相对份额的重大变化。换句话说，一旦其他缔约方企业的经济效益下滑，接受援助的国有企业将被认定为罪魁祸首。而关于国内产业损害，在认定对国内产业的影响程度时，需要综合衡量与产业状况相关的一切经济因素和指数，如产出、销售、利润的下降等。只要非商业援助是损害发生的原因之一，就会认定两者间因果关系成立 [15] 。此外，不利影响和损害间的因果关系采用过错推定方法，往往造成非商业援助的滥用，更容易将经济不景气等统统都归于国有企业的存在 [3] 。如此荒谬可笑的结论出现的根源在于非商业援助制度存在严重缺陷。
3. 非商业援助制度向国家援助制度借鉴的方案
3.1. 非商业援助制度借鉴国家援助制度的可行性讨论
在比较非商业援助制度和国家援助制度的构成要件后，很容易发现，两者在一定程度上具有相似性。从性质上看，两者均是控制补贴的制度，均具有反补贴的功能，是发达国家在补贴规则方面的立法成果，代表了发达国家的立场，根本出发点在于维护发达国家的利益。非商业援助制度和国家援助制度本质上都属于反补贴制度，都是为了维护公平的竞争环境，减少国家干预。从适用范围上看，与SCM反补贴制度相比，非商业援助制度和国家援助制度都向前迈出了一大步，不仅规制货物贸易，还都将补贴规则延伸至服务贸易领域。此外，从适用效果上看，非商业援助制度和国家援助制度都将严重阻碍中国企业走向世界，使得中国企业在市场竞争中处于不利地位，中国企业很可能会失去一些发展机会，遭遇较多的冲击，面临被边缘化的风险。
非商业援助制度具有理论上和实际适用上的局限性。一方面，非商业援助制度存在理论上的瑕疵。非商业援助的理论基础被视为是竞争中立。竞争中立理论是指政府在市场竞争问题上保持中立立场，给予不同所有制的企业相同待遇，也就说对国有企业和私人企业一视同仁。非商业援助却以不同的标准区别对待国有企业和私人企业。同样是扭曲市场，难道国有企业对市场造成的扭曲就比私人企业要严重吗？显然，这是不合理的，背离了竞争中立所标榜的公平。仅仅因为政府出资而歧视国有企业，更像是对中国国有企业的偏见 [11] 。
另一方面，非商业援助制度的执行效果有待检验。尽管非商业援助规则自首次出现在TPP中后，USMCA、CPTPP也陆续引入非商业援助制度，但截至目前，仍没有产生任何相关案例。一项制度已经落地多年，仅能从理论上对此进行研究。这不禁让人对非商业援助的实施效果持有怀疑的态度。认定是否构成非商业援助需要审查大量的证据材料，就CPTPP争端解决机制而言，秘书的功能和作用十分有限，完成认定工作困难重重。也就是说，非商业援助制度能否实际运作以及运作程度具有高度的不确定性 [11] 。
与非商业援助制度相比，欧盟的国家援助制度明显更具有优越性。
从立法设计上看，国家援助制度合理，体系较完善。国家援助制度不仅适用于国有企业，还可以同时起到规制私人企业行为的作用，并不是针对国有企业。显然，国家援助制度较好地实现了所有制中立与竞争中立间的平衡，其确立的一些法理可以作为非商业援助制度的补充。国家援助制度不仅界定了国家援助，还设定了国家援助的审查、评估和申诉程序，明确了相关调查安排，以及建立了事前申报和事后评估的机制 [16] 。
从司法实践上看，欧盟主动提起的反补贴案件较多，实际操作经验十分丰富，在适用过程中逐渐形成了一套较为成熟的制度，明确了国家援助制度的具体执行内容。以利益的认定为例，尽管认定利益的存在与否以及具体程度难度较大，国家援助制度也已经具备了界定、量化利益的规则，即市场经济经营者测试和普遍经济利益服务补偿规则 [7] 。此外，国家援助制度的实施离不开欧洲法院和欧盟委员会，两者共同促进了国家援助制度的发展。欧盟委员会制定的相关措施是明确的，具有法律可预测性。这些措施出台前，欧洲法院可以提供司法意见；一旦措施出台，欧洲法院通过判决形式认可、适用具体规定 [5] 。
国家援助制度正好具备了非商业援助制度所欠缺的，学习国家援助制度，可以有效完善非商业援助制度，弥补其中的不足。
因此，欧盟的国家援助制度十分具有参考价值。
3.2. 非商业援助制度对国家援助制度的借鉴方案
非商业援助制度可以参考国家援助制度中的普遍经济利益服务补偿规则 [17] 。普遍经济利益服务指发挥公共利益效果的经济性活动，包括公共服务和经济行为两方面内容。普遍经济利益服务补偿规则兼顾了相关企业承担的公共交通、邮政、医疗等服务和欧盟共同市场的竞争利益，实现了普遍利益目标与市场自由化之间的平衡 [7] 。非商业援助制度是针对国有企业的反补贴规则，歧视意味较浓厚。而普遍经济利益服务补偿规则是对国有企业的一种保护，因为从事公共服务的企业绝大多数都是国有企业。也就是说，如果非商业援助制度可以引入普遍经济利益服务补偿规则，该制度具有严重歧视性的缺陷就能被解决，将能更好地反映竞争中立理论，更加具有公平性。
一方面，非商业援助制度有必要对援助与补偿这两个概念进行区分。一旦将援助与补偿两个概念混同，合理的补偿很可能被认定为非商业援助，将阻碍中国国有企业走向世界 [7] 。普遍经济利益服务是在缺乏国家干预的情况下市场本身不会提供的服务 [17] 。因此，针对该类服务，十分有必要实施补偿。而国有企业承担了广泛的普遍经济利益服务，非商业援助制度应当给予充分的、透明的补偿。另一方面，非商业援助制度还可以对国有企业行为进行分类，区分国有企业实施的商业性活动和非商业性活动。对于关乎社会全体利益的非商业性行为，非商业援助制度应当尊重国家的经济主权；而非商业援助制度可以关注商业性行为，将重心放在产业政策上，将市场利益视为优先地位，实现优势劣汰的目标。对于非商业性行为和商业性行为混合的国有企业，应单独核算，补偿国有企业在非商业领域履行社会责任的损失 [18] 。
非商业援助制度的产生不可避免地抑制了中国国有企业的发展。借鉴国家援助制度，引入普遍经济利益服务补偿规则，可以减少发达国家实施歧视性的贸易保护措施，起到维护国有企业利益的效果。
4. 结论
综上，比较国家援助制度与非商业援助制度，显然，两者的相似度较高。同时，国家援助制度无论是理论上还是实践上都更为优越。因此，学习国家援助制度，将有助于完善非商业援助制度。
NOTES
1Commission Notice on the notion of State aid as referred to in Article 107(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (2016/C262/01), OJ C262/1, 19.7.2016.
2Opinion of Mr Advocate General Jacobs delivered on Case C-482/99, French Republic v Commission, [2002] ECR I-04397.
3Case C-482/99, French Republic v Commission, [2002] ECR I-04397, paras 53-56.
4Altmark Trans C-280/00 [2003] ECR I-7747 paras 88-93 and SFMI-Chronopost, Commission Decision 98/365, OJ L 164, 9 Jun. 1998.
5Joined Cases T-298/97, T-312/97 etc., Alzetta Mauro and others v Commission, [2000] ECR II-02319, para 81.