摘要: 在互联网公司占据重要市场份额，物联网、智能制造或者工业等传统工业启动信息化进程之后，数据逐渐成为产业升级、智能化生产、跨区域经营等的新型交易和运行的基础。但当下的数据权益保护，更倾向于对于公民个人数据进行保护，而忽视了对于公司数据权益的保护，对于公司侵犯数据权利通常采取不当竞争的方式进行保护。此种模式下的保护机制存在以下缺陷，一是不能明确数据权利的权属，不能提供指引和规范作用，也不能全面保护公司数据；二是个人数据权利更侧重于隐私和人格权利保护，相对忽视数据的财产属性，而公司数据并非都是涉及人格和隐私权利，有程序在运行过程中自动生成的，也有匿名化处理的权利，还有不涉及个人属性的权利。笔者认为对于数据财产权益可以被纳入财产的保护范围，但没有相关立法进行规定。而《民法典》第126条、127条对于数据权利保护亦有回应空间，虽并未规定虚拟财产的客体、范围和内容，但相关司法解释和法规应该进行进一步规范。
Abstract:
After Internet companies occupy an important market share and traditional industries such as the Internet of Things, intelligent manufacturing or industry start the informatization process, data gradually becomes the basis for new transactions and operations such as industrial upgrading, intelligent production and cross-regional operation. However, the current protection of data rights and interests is more inclined to protect the personal data of citizens, while ignoring the protection of the data rights and interests of companies. For the violation of data rights by companies, improper competition is usually adopted to protect. The protection mechanism in this mode has the following defects: First, it cannot clarify the ownership of data rights, provide guidance and regulation, and comprehensively protect the company’s data; Second, personal data rights pay more attention to the protection of privacy and personality rights, and relatively ignore the property attributes of data. However, not all corporate data are related to personality and pri-vacy rights, some of which are automatically generated in the process of operation, some of which are anonymized, and some of which are not related to personal attributes. The author believes that the rights and interests of data property can be included in the protection scope of property, but there is no relevant legislation to stipulate. Article 126 and 127 of the Civil Code also have room to respond to the protection of data rights. Although the object, scope and content of virtual property are not stipulated, relevant judicial interpretations and regulations should be further standardized.
1. 问题提出
依据《第45次中国互联网发展状况统计报告》，我国网民总人数已经突破9亿，互联网普及率高达64.5%，互联网产业已经成为社会经济发展的重要支柱产业，国内外大小互联网公司数量更是逐年上升。在各大互联网公司运行过程中，除传统资产外，公司更多的核心资产在于公司的数据，即公司在运行过程中通过合法途径得到的数据资产。这些数据信息的收集和整理往往付出了人力、财力等资源，而在这些数据被占用和侵害时，数据的所有者受到法律的保护。从目前的司法实践来看，如淘宝诉美景1，法院倾向于认定同类公司之间具有竞争关系，采用不当竞争相关原则进行法律规制。但适用《反不正当竞争法》的一般条款具有一定的弊端，且是对侵犯商业数据的行为的规制和指引，同时，不能明确数据权益的权利性质。综上，在数据日益成为最重要的“原材料”之一的背景下，越来越多的人呼吁在数据上设定数据产权2。
2. 公司数据权利的特征
2.1. 数据权利是一种财产权益
企业的数据权利更多侧重财产价值，在北京微梦创科网络技术有限公司与北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争纠纷民事判决书(脉脉诉微博)3中，二审法院认为：对企业而言，数据已经成为一种商业资本，一项重要的经济投入，科学运用数据可以创造新的经济利益。因此，数据的获取和使用，不仅能成为企业竞争优势的来源，更能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源。对于该数据的权限控制和安全权限控制由OpenAPI的提供方通过技术手段来控制实现，应用开发者必须在满足相应权限的前提下才有可能访问到相关资源。大数据拥有者可以通过拥有的数据获得更多的数据从而将其转化为价值，故采取不正当手段损害公平公开公正的市场竞争秩序，侵犯对方的合法利益，应当予以赔偿。
同时，数据权利作为一种财产，并不是像普通财产一样，对所有主体都具有价值属性。数据的价值在于对数据进行使用，而产生附带的商业价值。数据的财产性权益在司法实践中也得到了承认，数据权利化在法律经济学和实证法学理论中都可以找到支撑。对于民事主体而言，数据的运用可以带来商业价值，数据自身所蕴含的使用价值与交易价值决定了其可以成为财产权客体 [1]。
2.2. 数据权利是无形权利
数据权利是一种财产权利，但数据并不符合物权法客体特定的基本原则，主要表现在以下两个方面。一是数据可以无损耗的复制，数据在产生之后。数据权利并不是一种绝对的权利，对于数据的复制是完全无消耗的进行，同一份数据在复制多次后，其每一份的使用价值通常不会因复制而降低。一般情况下，数据也不会依赖特定存储设备而存在，数据可以实现在设备之间进行自由转换。信息承载于数据之中，数据本身就是数据权利的表现形式和载体，其记载的内容和价值并不依附于原始存储介质 [2]。数据的原始存储介质，也可能是原始存储介质之外的其他存储介质。也就是说，数据是信息的载体，是数据权的客体 [3]。这就导致了数据权利不能被物权法体系所接纳，更不能成为一种排他占有的所有权，因为仅仅占有数据是没有任何意义的，其主要价值在使用数据，从而间接产生价值。二是数据通常是在变化的，尤其是在使用过程中的数据，数据随着指定程序的运行而不断产生或者变更的。
正是因为数据能够不依附于特定的介质而存在，且能够无损耗的复制，数据不能视为物权意义上的物。对此，有学者认为，对存储数据的载体的所有权概念进行扩张解释的方法，将载体上特定的数据视作其物质存储载体所有权的一部分 [4]。但这种解释看似突破物权法对数据权利进行保护，实则并没有解决问题。随着网络的发展，很难说某个数据存在于具体的哪一个介质之中。该观点也没有考虑到区块链的去中心化后，各互联网参与主体均是数据存储主体，该观点将失去立足之地。
2.3. 数据权利客体“数据”不具备“独创性”
数据是采用既定的程序、收集方式、推算方式整理而成，对于收集到的信息并不具备独创性。理由在于，首先大数据在收集的时候，通常情况下，企业更加注重数据的全面性，数据量越是庞大，数据越是全面，则越缺乏独创性 [5]。企业在对数据进行收集时，更多的考虑的是数据的广度，很难认定具有独创性。其次数据在收集过程中，即便是收集过程并不追求数量，而是按照特定的程序精心收集。但是著作权理论的前提假设是作品为人类思考的产物，这也是知识产权在绝大部分情形下的主体均为人类的原因 [6]。
3. 企业数据侵权权利保护的基本路径
数据作为企业重要的无形资产，只有在被法律明确规制后，才能创造其应有的价值。经济学上认为，在资源共有的条件下，没有任何对于技术和学习的激励，相反，排他性的产权却能够给所有者提供高效率与生产的直接激励 [7]。数据只有获得财产权保护才能充分地发挥其共享性，实现其价值以及商业数据具有成为法律意义上的财产的可能性。目前理论界关于商业数据财产权属的三种路径，物权所有权路径、知识产权路径以及新型财产权路径。笔者认为物权和知识产权保护方式并不适合，只有将数据权利作为新型财产权保护是最合适的。
3.1. 物权论之弊端
将数据权利作为一种物权所有权理论，即将数据视为新的物或者记载数据的物之一部分进行讨论。将新发现的事物纳入到旧知识体系中进行理解是人类认识自然的基本方法之一，也最有具有效率、最容易降低成本。该观点认为数据是固定在一定载体之上，能够满足人们生活需要的、有价值的特殊物，是一种新的财产权客体，具备物权的排他效力，请求权效力等物权效力 [8]。民法学家王泽鉴认为，数据需要一定的存储空间因而具备一定的有形存在，其具有可支配性和排他性，又因可交换而存在一定的经济价值，因而属于一种特殊的物 [9]。但笔者认为这种观点有以下弊端：一是依据《民法典》第115条规定，权利作为物权客体需要法律特殊规定，在没有法律明确规定的情况下，数据权利解释为物权不符合物权法定原则。二是数据可以通过无损耗的复制，同一份数据在复制多份，则又与物权法的一物一权原则向冲突。三是，如果将数据认定为载体的一部分，将数据进行复制后，并没有破会载体的完整性，也不影响载体的使用，数据权利实际上并没有被真正保护。即便是认为数据和载体是主物和从物的关系，也变相承认数据权利物权化。同时，如果将数据和载体的结合视为附合，将会引发更多纠纷和问题。四是，数据权利也不符合物权法之公示方法，即便是使用公示对抗主义的模式。
3.2. 知识产权论之弊端
首先，数据在编排过程中，其目的并不是创设独创性的著作权，而是尽可能全面的认定收集到信息作为商业用途使用。换言之，数据本身的独创性不足，导致数据被保护的不应该是人类的创作性，而应该是数据中蕴含的商业价值。有的数据侵权也并不是依据知识产权的模式进行，例如在大众点评诉百度一案中4，大众点评称百度不当抓取并适用其网站的大量点评信息在百度中展示。法院认为大量使用大众点评网点评信息的同时，又推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会，由此给大众点评造成了损害。而并不是对大众点评知识产权侵害，作者认为理由在于百度明确载明信息来自大众点评，而抓取的信息仅仅是点评的一部，且预留了到大众点评的网页链接，很难认定侵犯知识产权。同时，如果以知识产权来认定，也不足以保护大众点评网站。其次，《著作权》第10条规定16种数据权利可以看出，并没有对数据使用进行规定。再次，如果数据是属于独立的资料汇编，则依据《著作权法》第15条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”对于产生数据的自然人，是否也要进行著作权的保护？由数据提供者按照要求提供的数据是否也具有独创性呢？例如，企业收集自然人基本数据，通过问卷选填的方式，形成的一系列的关于身高、体重、年龄等数据资料。这些资料仅仅是对收集者客观事实的放映，并不具有独创性。而这些信息，既不是自然人的作品，也不是数据机构或者企业的作品。最后，数据量过于庞大也是不能作为知识产权保护的重要原因，据著名咨询公司IDC的统计，仅在2011年全球被创建和复制的数据总量为1.8 ZB (10的21次方)，其中75%来自个人(主要是图片、视频和音乐)。须知，知识产权所保护的乃是人能的创造力，而那些不具备创造力却数量及其庞大的数据都被保护起来，则这种保护无疑将构成对知识产权制度的侵害。
4. 数据权利民法保护
作为无形财产权，知识产权和数据权利保护虽然有差异，但其保护模式可以给数据权利保护以借鉴路径。笔者认为，对于数据权利的保护不应该突破现有的民法体系，比如，在违法使用数据内容侵犯他人商业秘密、个人隐私，数据载体所有权收到物权法保护物权等，应该按照相关法律处置，而非使用数据权利进行规制。而对于数据权利的规制，应该按照，对数据权利进行保护应该从以下三个原则确定是否侵犯数据主体之权利：1) 是否妨碍权利人正常使用数据；2) 是否因此给权利人造成合法利益损失；3) 是否超过法律规定的其他必要范围。从此上述三各方面进行衡量，可以对数据权利进行进一步明晰和分化，充分发挥法律定分止争的功能。这三个条件是层层递进的关系，第一个要件是基于权利基本属性而言，他人正当权利不受干涉；第二个是针对在未妨碍权利正常使用的前提下，侵害权利人合法数据权利；第三个要件是指在前二者均具备的情况下，不得违反法律法规的其他规定，不得违背公序良俗、不得侵犯个人隐私、不得危害国民利益等。
4.1. 不得妨碍权利人正常使用数据
数据权利作为一种无实体的权利，妨碍数据权利人对其数据的正常使用。数据权利并不是物权，但作为新型的特殊权利应当具备绝对权的对世性。理由在于，数据内容往往和企业商业秘密以及企业核心竞争能力相关，甚至会涉及到个人隐私和国家利益，所以在权利设计上应该更多采用绝对权的方式。对于不得妨碍权利正常使用，正是基于数据权利具有财产和商业价值而言，也是数据权利人的合法利益造成不合理损害且对数据的使用不能超过其目的的必要范围。基于数据权利中数据构成的复杂性和多元性，如果使用绝对权进行保护，则在其行为不满足侵权要件时候，只能采用占有保护的规则来进行保护，而占有保护规则本身是为占有人提供临时性保护，而不是确定归属。所以，如果仅仅通过相对权来进行保护，并不能表明数据权的归属，实际上数据权利仍旧是经济学上的公用品，而公用品是不能所有者提供高效率与生产的直接激励 [10]。
4.2. 造成合法利益损失
在现实的互联网公司中，公司为了传播和宣传的需要，很多网络平台选择默示许可的方式开放其平台上公开数据的使用。但是这种使用应当遵循互联网行业的行业规则和商业道德，在必要的使用限度内适当、少量使用。其次，数据的合理付报酬，但是由于互联网的信息共享属性，更多的情况下不需要支付报酬。这就造成了两个问题：第一，大量的网络平台数据无偿使用行为使得网络平台的数据使用条款容易被习惯性忽视，极低的数据抓取成本使得违反协议的数据使用行为泛滥；第二，即使大量的网络平台自愿开放数据使用，其为数据收集作出的贡献也不应该被抹杀。例如在大众点评诉百度案件中，百度截取部分大众点评的用户评论，在实质上就对大众点评进行了截流，导致大众点评有损失产生。
4.3. 是否造成其他合法利益损失
这一要件即是兜底条款，也是对划清数据侵权和其他侵权界限的条款。一方面，现有法律体系能够解决的数据权利问题，不宜纳入数据权利之中。原因有二，一是大部分数据的公开性，基于公共利益或者数据本身不是某企业独有，例如裁判文书的数据等。这些公开的数据经过企业使用程序进行处理之后，形成的数据资料故让有其数据权利，但如果严格对该数据权利进行保护，势必不利于整个社会创造性的发展。二是，法律须具备较强的稳定性，对于可以使用已有法律条文解决问题的，再重复规定，有画蛇添足之嫌疑。另一方面，作为兜底条款，需要为未来可能出现的状况留有余地。对于权利的侵害可能表现出不同的形式，尤其是对于数据权利这种新型权利而言。耶林说权利即是利益，其他侵犯数据权利的方式需要保留。
5. 结论
数据权利作为一项新型权利，已经成为很多企业核心竞争力之所在，而此种新权利的产权明晰、保护规范势必有利于激发社会生产力。数据作为现代信息社会建立的基石之一，对其进行保护也势在必行。已有的保护方式是基于传统社会进行保护，这种方式适用在数据权利保护上，主要体现为事后保护，且缺乏对数据权利保护的指引作用。笔者认为对于数据权利应该按照新型权利进行保护，采取条件限制的方式进行保护，数据财产权的特性提出的数据使用备案公示制度及合理使用制度却可以结合现行法律方能够发现实意义的效果。
NOTES
1参见(2018)浙01民终7312号判决书。
2例如，刘士国：《大数据背景下民法典编纂应规定的条款》，《法治研究》2016年第6期，第4页以下；杜振华、茶洪旺：《数据产权制度的现实考量》，《重庆社会科学》2016年第8期；汤琪：《大数据交易中的产权问题研究》，《图书与情报》2016年第4期，第43页；秦朔：《数据产权的归属仍无定论》，《大商业评论》2015年第8期，第111页。
3参见(2016)京73民终588号判决书。
4参见(2016)沪73民终242号判决书。