1. 引言
自2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑修(八)》)正式将醉驾行为纳入刑法处罚范畴，以危险驾驶罪统辖之，醉驾型危险驾驶罪1逐渐成为人民检察院追诉的各类刑事案件中数量最多的犯罪类型 [1] 。一方面，不可否认的是，在刑法的严厉打击下，醉驾行为得到了有效惩治。据公安部2014年的统计，“醉驾”入刑3年以来，全国因“酒驾”、“醉驾”而导致的交通事故起数和死亡人数较法律实施前分别下降了25%和39.3% [2] 。另一方面，尤其是近些年来，醉驾行为仍是屡禁不止，严重的刑罚处罚以及其他犯罪成本并没有打消部分人的侥幸心理，“法令滋彰，盗贼多有”2。以河南省为例，在“醉驾入刑”的前5年，全省交警部门共查处醉酒驾驶32,122起；后5年全省查处的醉驾起数为142,298起，即使考虑到汽车数量增加的稀释作用，但数据对比之下仍然呈现明显上升的趋势。
实际上，醉驾案件数量与日俱增，严峻的刑法并没有最终实现所欲实现的抑制目标。因此，可以说规范醉驾行为已遇到了瓶颈，如今刑事对策对醉驾犯罪发生的整体治理作用正在递减，刑法打击的边际效用已现端倪，过多的司法资源投入也失去了其意义。在此有必要重新审视醉驾入罪的法律要件和出罪路径，以期实现对醉驾的“出罪化”改造，并探索出新的立法构想与司法手段。
2. 醉驾入罪标准与犯罪构成
刑法对成立危险驾驶罪的罪状描述极为简单。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第133条之一规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。在实践中，判断标准往往采用《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于等于80 mg/100 mL的驾驶行为即为醉驾。
血液中的酒精含量是一项客观的处罚条件，一方面极大地降低了控诉方取证难度和证明责任，刑事诉讼流程趋于简化迅捷，社会面的打击力度得以提升。另一方面也有弊端，“唯酒精论”要求司法人员注目于单一数字，纯粹以行为人体内酒精含量以及驾车行为为断，而忽视了案件的实际情形和个体差异，如行为人所驾驶车辆的危险性、驾驶环境和实际后果等具体情节，难免无法在个案中实现罪与非罪的相对正义，最终导致醉驾入刑标准过低而严重背离了刑法的谦抑价值。
例如某案件中，被告人李某在案发前仅喝了两杯啤酒，且系在深夜23时在停车区域挪车时被执勤民警查获，在客观上并未造成任何人身伤亡、财产损失等后果。最终法院以李某血液中的酒精含量为98.30 mg/100ml，而判定其行为构成危险驾驶罪。3
类似争议案例的出现与醉驾的犯罪构成属性密切相关。醉驾型危险驾驶罪属于抽象危险犯已基本得到我国刑法学界的一致认可 [3] 。抽象危险犯意味着只要有危险行为就具备抽象危险，立法已做此推定，无需法官对抽象危险作个案具体审查。简言之，只要行为人实施了“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为，即推定为产生了影响公共安全的抽象危险，应依法定罪处刑。
3. 醉驾入刑问题检视
3.1. 法律适用标准的差异
《刑修(八)》生效伊始，时任最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，不能认为只要达到醉酒标准后驾驶机动车就一概构成刑事犯罪，情节轻微的可以不入罪。公安部随后发言称，对醉驾案件一律予以刑事立案。最高人民检察院亦表态，凡“事实清楚、证据充分”的一律起诉 [4] 。
从三机关职权出发，坚持对醉驾案件的立案、起诉，并不代表最后的审判认定有罪。但是从表述看来，公、检出于打击犯罪的需要，坚持“醉驾一律入罪”立场，法院则持相反态度。双方所持的观点是对立的，因此对民众、基层公安司法机关带来了困惑与误导，在一定程度上影响了不同地区执法和司法机关对法律的统一适用。
事实上，许多地区出台了具体的细则，执法标准不一。如2019年浙江省法院、检察院和公安厅发布的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》指出“酒精含量在170 mg/100 ml以下，认罪悔罪，且无上述8种从重情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。酒精含量在100 mg/100 ml以下，且无上述8种从重情节，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉。”而2022年湖南省三部门出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干问题的会议纪要》则指出“醉酒驾驶机动车的，无上述第七条中的情形，且认罪悔罪，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑，酒精含量在160 mg/100 ml以下的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”即区别于浙江，将160 mg/100 ml作为最低处罚标准。
两地区对醉驾行为的处理规则，对于具体酒精浓度值，首先二者均未遵循80 mg/100 ml的司法要求；其次两省根据各自司法实践，在具体数值的规定上存在不小的差距，而这项数值是客观的直接影响到定罪量刑的认定标准，对其取信的不同将直接导致法律适用的差异。
除此以外，根据实证研究发现，各地交警对醉驾的执法力度不尽一致：一般来说，经济发达地区和大中型城市的交警执法力度更大，而经济不发达地区和中小城市的交警执法力度较小 [5] ：截止到2021年4月29日，也就是“醉驾”入刑十周年期间，浙江查处酒驾99.9万起，其中醉驾20.3万起，居全国首位；四川同期共计查处酒后驾驶机动车的违法行为则仅71,457起。此外司法实践中的量刑标准上，北京市发生的醉驾案件几乎都被判处了实刑，而浙江一般适用缓刑 [6] 。
3.2. 犯罪圈扩张及刑罚“溢出”
醉驾入刑未能有效实现抑制相关犯罪案件的立法初衷，近年来醉驾案件数量也处于高位。从原因看，作为抽象危险犯，行为人只要实施醉驾行为即可入罪，低入罪门槛，辅之以严执法力度，却配备相对轻缓的刑事处罚，“严而不厉”的治理模式得到了犯罪圈日趋扩张的负反馈。究其实质，对于公共安全类犯罪，刑法侧重于保护，立法者持积极刑法观通过立法“制造”犯罪，有过度侵害公民权利之虞。刑法从惩罚犯罪和保障人权并重的最终守护者，退化为实现风险最小化的预防工具 [7] 。
醉驾本属于轻罪，面临的刑种与刑期并不严厉，但是相较于刑罚本身，刑罚的“溢出效应”影响则更为严重。犯罪记录无疑会影响醉驾行为人的社会生活，如为党员或公务员则可能面临着开除党籍、开除公职的处分，公民欲服兵役或报考军校则无法通过政审，甚至其子女若报考公务员或报考军警院校政审都将受到影响。考虑到醉驾的主要群体为“社会活动交往频繁的大中城市白领、小企业主” [8] ，也是社会财富创造的主要群体，作为优质的社会劳动资源，一旦受刑，不仅是资源产出的停滞，还蕴含其社会心态异化的可能。客观来说，醉驾犯罪人不同于其他严重暴力犯罪人，其犯罪的主观恶性较小，轻罪隐含的社会危害性却与罪犯背负的沉重负担不相匹配。
3.3. 立法及司法投入过剩
从立法来看，基于打击犯罪的现实需要以及受刑法干预前置化思潮4的影响，立法者往往主张动用刑法作为防范社会风险的主要手段。但实际上，刑法以惩罚为主要手段，刑法不应当承载立法者对于其防控不法行为的过多期待 [9] 。
司法、执法亦是如此。危险驾驶罪虽为常发轻罪，但醉驾行为人仍需经法定程序定罪量刑，一般由交管部门查获后移交公安司法机关处理，后续的侦、诉、审各环节虽得简化但无法省略，该全过程将消耗大量司法资源。在实践中，出于完成打击任务的现实需要，执法人员多选择突击执法，逆工作时间而动，在节假日的深夜甚至凌晨职守。
4. “但书”出罪的司法适用研判
4.1. 司法态度转变
2017年最高人民法院在《关于常见犯罪的量刑指导意见(二) (试行)》中采纳了醉驾可以出罪的观点，指出“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”。但最高人民法院新近于2021年出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》则删除了上述醉驾的“出罪”规定，以“根据相关因素决定缓刑的适用”代之。从其表述及其内涵态度看，是不是最高法对醉驾可以适用“但书”条款的司法背书已经松动，似乎倾向于以“入罪”处理？究其原因，莫过于量刑指导意见的作用是规范量刑活动，而非解释定罪问题，本不该出现“不予定罪”等表述。事实上，2017年的量刑指导意见也遭到了部分认可“醉驾不必一律入罪”的学者的批判 [10] 。因此，与其说是最高法改变了立场，不如说是回归了出台意见的初衷。
4.2. “但书”出罪的适用空间
有观点以犯罪构成是判定罪与非罪的唯一规格为论，主张在得出构成要件该当的判断结论后继续适用“但书”条款考察行为的社会危害性，有使犯罪构成定罪功能退化之嫌，是对罪刑法定原则的动摇 [11] ，因而排除“但书”在个罪判断中的适用空间 [12] 。但是从根本上来看，“总则原则对分则具体罪名的制约作用是毋庸置疑的” [8] ，且“但书”作为立法规定便表明了司法者不应将其“束之高阁”，对其适用进行情节判断方得体现司法者对立法者的尊重。
为契合“形式入罪 + 实质出罪”二元评价模式 [13] ，作为判断罪与非罪的形式要件、实质要件，构成要件该当性、社会危害性二者不可偏废，前者由分则条文予以规定，后者可在整体上通过刑法第十三条“但书”进行出罪，即对于即使构成要件该当但社会危害性低的行为可以出罪处理。
《刑修(八)》施行后，关于“但书”的争议从上述“整体适用”细化到了醉驾的“个罪适用”，围绕醉驾能否适用“但书”出罪的问题，学界又掀起了争议浪潮。肯定论者认为，“但书”条款作为总则关于犯罪内涵的规定，适用于分则规定的所有犯罪，也当然适用于危险驾驶罪 [14] 。否定论则主张，《刑修(八)》对醉驾型危险驾驶罪的立法没有设置与“飙车型”危险驾驶罪类似的情节限制，5意即不以情节为衡量要素，或者说醉酒行为导致的危险本身达到了犯罪程度的情节之一，排除了“情节显著轻微”而不再适用第十三条“但书”条款 [15] 。
暂不论法理上“但书”作为总则条款而被赋予的统摄地位，且看司法实务中，确实存在显著轻微的醉驾情形，如江苏省公检法三家发布《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》所列的“在农村人员稀少、偏僻道路上醉酒驾驶摩托车，行为人血液酒精含量未超过醉酒标准20%，且未发生事故，或者虽然发生交通事故但仅造成自伤后果或者财产损失在2000元以内的”，如果将其定罪，必然出现成立犯罪但不具备严重社会危害性的悖论，因此提出“可以认定为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理”。考虑到醉驾的抽象危险犯性质又欠缺情节限制，只能寻求总则“但书”规定统筹分则罪名，对醉驾入罪的社会危害性门槛进行补位。
4.3. “但书”出罪的实务困境
遗憾的是，即便“但书”条款在醉驾出罪中存在适用空间，但落入司法实践中，该观点并没有成为司法实务人员的指导思想。一方面，司法资源的投入比重与案件数量呈反比，将有限的司法资源向占高额比例的“醉驾”案件倾斜显然是不现实的 [16] 。司法机关不可能针对每一个案件做细致入微的情节分析。因此，当存在一个简明的量化标准时，“唯酒精论”便成了司法人员的最佳选择。
另一方面，刑事诉讼的认罪认罚从宽制度进一步封上了适用“但书”条款的余路。鉴于危险驾驶罪本身为轻罪，且入罪标准单一，被告人更倾向于通过认罪认罚获取宽容处理，一般不选择力争无罪甚至上诉。既然被告人选择认罪，法院当然做出有罪从轻的判决，而不再考虑案件是否满足适用“但书”条款。
综上，纵然“但书”条款理应在醉驾中得以适用，但无论是理论界的反对意见，还是实务界的“弃用”，都使得“但书”条款并未有效发挥其“出罪”的作用。但同时，对其内涵的“严重情节”要求却不能置之不理。司法层面的无力应当通过立法措施予以纠正，良善之策应当是通过立法手段明确将“严重情节”视为定罪要件，以宣示情节之重要性。
5. 醉驾出罪司法困境的立法破解之策
5.1. 由抽象危险犯改造为情节犯
5.1.1. 抽象危险犯排斥反证
如前所述，目前学术通说观点认为醉驾属于抽象危险犯，也即“醉酒与驾车的行为会产生危险”已由法律预先推定。但是行为人能否以自身行为不会产生实质风险为由对立法推定的抽象危险进行反驳，从而避免处罚无害行为？
持肯定说的学者认为，尽管立法规定的抽象危险要求司法人员无需对案件作具体判断，但如果案件中存在某种特殊情况，使得危险行为并不会产生任何风险，那么不能认定其为抽象危险犯，也即抽象危险犯本身必须隐含实际的危险。如果行为人醉酒后在深夜没有车辆和行人通行的道路上驾驶机动车，且不可能造成他人伤亡的，不应认定其为危险驾驶罪 [17] 。因此，如果行为人能够提出某些特殊情形作为消弭行为中的风险因素的反证依据，诸如时间、地点等，司法人员可将其作为裁量证据，作出有利认定。
否定说则主张，抽象危险犯意指立法已经假定特定行为的出现势必导致危险状态的存在，而无需其他现实要件予以辅助，具体到个案中也不允许通过提出反证的方式来推翻上述逻辑联系。台湾地区学者林茂东教授认为，当行为人体内酒精含量达到醉酒标准而驾驶机动车，立法上就推定为危险状态已经出现，纵然行为人酒量过人亦无改犯罪的成立 [18] 。
首先应当明确的是，既然认同醉驾属于抽象危险犯，那么就不能要求司法者依照被告人提出的反驳主张，对个案中的危险作具体判断，否则将在抽象危险犯本属于立法范畴的概念上自陷矛盾，也模糊了与具体危险犯之间的界限，有从“质”的区分转变为“量”的差别的嫌疑 [19] 。因此，在行为与危险的联系上，行为人不得提出自身行为不会产生任何危险的主张进行反证推翻。
5.1.2. 以情节犯构造醉驾
由于抽象危险犯的立法本身存在处罚早期化的问题，实务上需要适度缓解使用推定方法直接入罪的弊端 [20] 。但问题的实质在于，双方对于“危险”属于“推定”或是“拟制”的争论即意味着没有跳出醉驾留守为危险犯的根本立场。基于刑事政策的考虑，当初立法者未关注具体情节，刻意降低醉驾入刑门槛，这本无可厚非 [21] 。但为破解困境，新增“情节严重”的要求并将其作为定罪量刑的要件之一反而具有更高合理性，将醉驾从抽象危险犯升级为情节犯，构建起多元化的入罪标准。
如果说适用“但书”条款解释出罪问题，属于司法者的职权所在，但将醉驾从抽象危险犯调整为情节犯，不应该是司法层面的举动，应当由立法予以重塑。在当前刑法规制下，司法者尽管应当考虑此类情节事实，但只能在已成立犯罪的基础上决定量刑之轻重，而不能僭越地以此认定为不成立犯罪。司法活动的规范会对立法中不明确、不合理的规则提供可操作的新方案，但最终都倒逼促成立法层面的统一，由立法对醉驾属于情节犯进行宣示。
从形式上来看，新增严重情节的要求提高了醉驾的入罪门槛，如果仅将此举的目的粗浅地归纳为减少案件数量和节约司法资源，似乎有饮鸩止渴、掩耳盗铃之嫌，容易造成民众对“醉驾出刑”的误解。但从实质分析，增加情节要件不仅符合刑法的谦抑性要求，最重要的是并不因此降低刑法对于恶意违法者的威慑力，将严重社会危害性纳入考察范畴，提供应有的人权保障，防止畸轻行为过度入罪。
5.1.3. 具体情节设置
对于情节的设置，前述《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》中提出的某些因素可以成为具有可操作性的参考标准。具体而言：
1) 被告人醉酒程度：在某一数值范围内(超过该数值可直接认定为醉酒)，可以通过人体平衡步行回转试验、单腿直立试验等方法具体认定被告人的醉酒程度；
2) 机动车类型：所驾驶车辆属于大型车辆、营运车、危险品运输车、校车等；
3) 行驶道路：在高速路或人流量集中路段行驶；
4) 实际损害：造成他人轻伤及以上后果的；
5) 违法次数：在一定期限内曾因醉酒驾驶遭受过处罚；
6) 资质：无驾驶资格或明知是不符合安检标准或者已报废的汽车而驾驶的；
7) 其他严重情节。
5.2. 遵循“重重轻轻”处罚原则
如今对于醉驾的刑罚处罚存在不合理之处，例如很多行为轻微的被告人受刑罚处置及后续犯罪标签效应影响而脱离社会，同时很多“惯犯”却因为刑罚的轻缓而甘愿再次试法。因此，在定罪上将醉驾改造为情节犯，发挥情节在入罪判断中的核心地位后，处罚也理应作出调整。从根本上来看，立法者应遵循“重重轻轻”原则，贯彻宽严相济的刑事政策。
第一，“重重”是指提高现行刑法对于危险驾驶罪的法定刑。
对于严重醉驾行为的处罚，鉴于行为本身的社会危害性较低，所以刑法没有配备偏重的刑罚。但是，轻刑罚造成的威慑力不足也是醉驾案件数量居高不下的主要原因之一。刑法规定的至多六个月的拘役，暂且不论在量刑后采取缓刑的比例，较其他犯罪更为“宽容”，对潜在的违法者的威慑效果甚为有限。
刑罚轻缓的另一个表现为，醉驾者存在重复违法行为的可能性，但在如今的刑罚配置下，由于最高刑乃拘役，尚不能成立累犯，而无法以累犯制度的规定对有前科者从重处罚。因此，若单纯规定“情节要件”以提高入罪门槛，而不配置重刑，并不能达到降低案件数量、实现社会治理的目的，反而有负面效果。因而建议，一改如今醉驾入罪门槛低但从轻处罚的“严而不厉”现实，应当提高醉驾的法定刑上限，探索徒刑在醉驾中的适用，慎用缓刑 [22] ，并辅之以严格的附加刑和其他非刑罚处罚方式，如吊销驾驶证等资格刑。而在科处刑罚之后，为避免对违法行为重复评价，就不再给予其行政处罚。
第二，“轻轻”是指入罪门槛降低后，需规定出罪行为受行政处罚。
轻微醉驾行为出罪后，理应接受行政处罚。相比刑事处罚，行政处罚具有效率高、成本低、不发生“溢出效应”等优势 [23] ，行政处罚手段并不会因为刑罚的引入丧失活力，相反，合理运用行政处罚措施所具备的人身自由和财产限制，可以取得与拘役刑、罚金刑类似、甚至更佳的惩罚和预防效果。因此，如何优化行刑衔接的二元处罚体系成为重要课题。
当前对于醉驾处罚的行刑衔接规则，有一个无法忽视的“倒挂”问题，由于刑法的介入，对于醉驾处罚方式，《道路交通安全法》只保留了吊销驾驶证的处罚手段，删去了行政拘留及罚款处罚规定。该变化导致的矛盾体现在，若醉驾行为因情节轻微而出罪，实际受到的处罚反而可能轻于普通的酒后驾驶行为，因为对后者的处罚依据源于行政法中未受刑法挤压、包含了拘留与罚款的处罚规则 [24] 。如果认定行为人无罪，其承受不利后果如此之轻，这也使得司法者身上背负着着不敢出罪的压力 [25] 。因此适当的做法是在行政处罚体系下将醉驾解释为“酒驾”，举轻以明重，得以适用拘留及罚款，同时适用对于醉驾的吊销驾驶证等处罚，这也并不背离“一事不再罚”原则。
6. 结语
当前醉驾案件高发态势已经占据大量的执法和司法资源，对其出罪似乎已有引弓待张之势。由于醉驾入刑一定程度上是对民意的回应，倘若“逆势而行”必然引起民众的误解与反对。对于民众的呼声，立法机关和司法机关需要保持理性，坚守刑法“最后一道屏障”的作用。在改变过程中，向民众释放善意的同时，也需要加深理解。对醉驾出罪化的改造，并不是回到《刑修(八)》之前对醉驾事件置若罔闻的状态，有关部门仍需要对恶劣的醉驾案件进行严格执法，但对于轻微案件则尽可能地采取非刑法手段处置。改革初期总是伴随着不解，但从长远角度看，对危险驾驶罪的规制，一定会收获良好的社会治理效果，也可以为其他案件提供有益经验。
NOTES
1本文所涉及的危险驾驶罪，除明确表示为其他罪状，皆指醉驾型危险驾驶罪。
2语出《道德经》第五十七章，释义为“法令越是森严，盗贼就越是不断地增加。”
3参见(2017)甘01刑终402号判决书。
4指刑法摆脱了其保障法的性质定位，将刑法对相应行为的干预时间提前。详细参见王强军作《刑法干预前置化的理性反思》，载《中国法学》2021年第3期，第229~247页。
5作为对比，“飙车型”危险驾驶罪要求“情节恶劣的”的罪量要素，而“醉驾型”危险驾驶罪无此限制。