1. 问题的提出
回首取得在传统民法理论中一直留为难题。回首取得，又称回复取得，是指无权处分人将动产转让给善意受让人后，受让相同动产的行为，例如，乙将甲所有的电脑无权处分给善意的丙之后，从丙处重新购买该电脑。无论是从善意受让人还是后续的受让人处受让，只要是相同的标的物，均属于回首取得。为了讨论方便，本文将受让标的物后的无权处分人称为回首取得人。
善意受让人通过善意取得成为标的物的所有权人，将动产转让给无权处分人的行为属于有权处分，因此，从法律的形式逻辑来讲，无权处分人可以基于买卖合同取得该动产的所有权，对权利人只需进行赔偿。但这种结果显然不符合人之常情，因为侵犯所有权后首先应当返还原物，然而回首取得人成为了合法的所有权人，导致权利人无法向回首取得人请求返还原物，只能请求赔偿其损失。无权处分本身是侵犯权利人财产权的违法行为，而无权处分人利用第三人的善意取得“洗所有权”并成为动产的所有权人显然属于脱法行为，权利人无法向无权处分人请求返还原物也违背民法保障公平正义的精神。法律理应允许权利人向无权处分人请求返还原物，这样才能最大程度地弥补权利人的损失。
我国《民法典》及其司法解释并没有规定回首取得情形下的无权处分人负有返还原物责任。只有最高人民法院对《民法典》第313条的解释中简单说明：原所有权人的物权因无权处分人重新取得占有而复活 [1] 。可以看出《民法典》对回首取得的态度倾向于无权处分人应当负有返还原物责任，但并没有做出相应的规定。对回首取得人返还原物的同时应负的赔偿责任以及担保物权如何恢复行使等问题自然也没有规定。法律在回首取得的立法空白不仅没有为权利人提供充分的救济，也可能助长为了得到物的所有权而进行无权处分的现象。因此，有必要明确回首取得的法律效果，为权利人提供充分救济的同时使无权处分人承担责任。
2. 回首取得人的返还原物责任
2.1. 回首取得人承担返还原物责任的正当性
2.1.1. 法律应当为权利人提供最全面的救济
保护合法权益是民法最基本的职能 [2] 。《民法典》第1条明确规定“保护民事主体的合法权益”是立法目的之一。法律保护权利人的合法权益，意味着当合法权益遭到侵害时，法律提供的救济应最有利于填补损失。因为民法，特别是损害赔偿法提供的救济主要是为了恢复到受害人仿佛没有受到损害的状态 [3] 。从这个角度，可以认为：当权利人的物权受到侵害时，返还原物比损害赔偿更有利于弥补权利人的损失，因为权利人重新取得标的物的所有权比得到赔偿金更接近于侵害发生之前的状态。《民法典》第179条(承担民事责任的方式)将返还财产列于赔偿损失之前，可以看出，比起赔偿损失，对权利人而言返还财产是更主要、更有利的救济措施1。在善意取得情形下不允许请求返还原物是为了保护交易安全和善意受让人的信赖利益。然而，回首取得人通过交易重新取得标的物的占有时，没有理由排除权利人的原物返还请求权，理由如下：第一，回首取得人因其无权处分行为本应对权利人承担某种责任；第二，回首取得人获得标的物的“所有权”并占有，其与善意受让人或后续受让人之间的标的物买卖合同已完成，权利人恢复对标的物的所有权并不涉及交易稳定或第三人的利益；第三，无权处分与回首取得的客体具有同一性。仅因无权处分人基于合法有效的合同取得标的物“所有权”而主张权利人只能请求损害赔偿，无异于剥夺权利人取回本属于自己财产的可能性，反而提供次等的救济。
2.1.2. 任何人不得因其违法行为获利
“任何人不得因其违法行为获利”是古老的法谚，同时也是各国现代法律的重要原则，其含义为：任何利益的取得要通过合法的方式，即应当禁止因自己的违法行为获得任何形式的利益。在回首取得情形中，虽然无权处分人获得动产“所有权”的直接权源是合法有效的合同，但究其根源，无权处分人能够受让标的物是因为将动产转让给善意受让人，而该转让行为没有经过权利人的同意。因此，对回首取得问题进行价值评价时，应当将无权处分行为和回首取得行为看作整体。如果认为回首取得人承担的是损害赔偿责任而不是返还原物责任，相当于回首取得人以赔偿金换取标的物的所有权，而本文认为这种处理方式会使回首取得人获得利益。因为标的物不仅具有交换价值，而且还具有使用价值，回首取得人作为标的物的“所有权人”具有占有、使用以及收益的权益，这些权益是标的物作为有形物特有的。换句话说，虽然赔偿金能在一定程度上弥补权利人的损失，但无权处分人因其非法行为获得了标的物的使用价值，即占有、使用以及收益的权益。因此，如果法律要求无权处分人承担的责任是损害赔偿而不是返还原物，无权处分人会通过其违法行为不当获得一些权益，此结果不符合公平正义的法律价值观。
2.1.3. 防止强迫交易
民法强调意思自治，民事主体有权决定是否处分自己财产。除确需保护相对人或第三人利益的情形，如真意保留或善意取得，所有权的转让原则上以出卖人的真实意思表示为前提。任何人不得侵夺权利人的财产，该违法行为也不会产生所有权转让的效果。如果法律允许回首取得人成为标的物的所有权人，可能会助长强迫交易的发生，因为无权处分人可以恶意利用该制度，以支付赔偿金的形式与不愿转让财产的权利人进行强迫交易：甲想要购买乙不愿转让的财产时，甲只需要与不知情的第三人来回买卖并向乙支付赔偿金，即使侵犯乙的财产权也能成为合法的所有权人，这时甲的行为不啻为强迫乙与自己进行交易。
综上，允许回首取得人以支付赔偿金为代价继续保有曾经无权处分过的标的物会导致权利人受损的合法权益没有得到完全的填补、使无权处分人不当获得利益，且有可能助长违法行为的发生。使回首取得人承担返还原物责任有其必要性和合理性。
2.2. 回首取得人之返还原物责任的产生
论证回首取得人承担返还原物责任的正当性后，该责任的产生原理成为需要解释的问题。回首取得人承担返还原物责任意味着权利人享有对标的物的所有权，因为只有权利人享有所有权时，回首取得人对标的物的占有才能构成无权占有，进而使其承担返还原物责任。因此，回首取得人依据何种原理承担返还原物责任的问题可以转换为回首取得人获得“所有权”为何能导致权利人重新成为所有权人的问题。对该问题，有一个最广泛的解释，本文将其称为所有权复活说。该学说认为：由于善意取得制度旨在保护交易安全，而无权处分人没有加以保护的必要，应当认为回首取得人受让标的物时，原所有权以及该动产上的负担一并复活 [4] 。所有权复活说根据对善意取得制度的目的解释，调整回首取得中各主体之间的权利义务关系。本文赞同所有权复活说的结论，但认为其中说理存在不足。本文认为，回首取得问题应由公平原则调整，其理由如下：
2.2.1. 回首取得问题与善意取得制度无关
所有权复活说否定回首取得人取得标的物所有权的理由是善意取得制度没必要保护回首取得人，但本文认为权利人的所有权如何恢复的问题与善意取得无关。回首取得人受让标的物是基于合法有效的买卖合同，该行为发生在善意取得之后。善意取得制度的价值是保护交易安全，注重善意受让人的利益 [5] ，当善意受让人根据《民法典》第311条和第313条取得标的物所有权，权利人无法向善意受让人请求返还原物时，善意取得制度保护善意受让人的信赖利益以及保障交易安全的目的已经达成。因此，善意受让人通过交易将标的物转让给其他人已与善意取得制度的价值或理念无关。况且，回首取得人也有可能在标的物经过数几手后偶然地受让，这种情况也要依据善意取得的目的解释调整显有不妥。
2.2.2. 现有民法具体规则无法解决回首取得问题时应由民法基本原则解决
如上所述，回首取得人通过合法有效的买卖合同取得标的物的所有权，物权法只能允许权利人主张损害赔偿请求权。不当得利制度也只能允许权利人向回首取得人请求返还因无权处分取得的价金，而无法使回首取得人承担标的物所有权，其原因在于：我国《民法典》在不当得利中的因果关系构成要件上采用的是直接因果关系，而不是非直接因果关系，易言之，一方得利与他方受损是基于同一原因事实 [6] 。权利人的所有权消灭与回首取得人受让标的物并非基于同一事实发生，二者之间不存在直接因果关系，导致权利人无法依据不当得利返还请求权请求回首取得人返还标的物。无论是物权法还是债法，既有规则无法提供回首取得人承担返还原物责任的依据。德国物权法也认为，对于回首取得人取得所有权应当受限制是“法感觉所要求的” [7] 。具体规则无法解决问题，产生法律漏洞时，“法律原则往往可以直接成为适用法律的根据” [8] 。回首取得人承担该责任具有正当性和合理性，但民法具体规则无法解决时，只能由民法原则发挥兜底性的填补作用，为回首取得人承担返还原物责任提供依据。
2.2.3. 回首取得人承担返还原物责任符合公平原则的内涵
《民法典》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，确立了公平原则。公平原则的一项重要的内涵就是：处理任何民事纠纷时，法官应当考虑结果是否公平，处理结果不能使当事人之间的权利义务关系失衡 [9] 。如果按照既有的民法规则，处理结果仍未将权利义务关系恢复到合理、公平的程度，那么应当根据公平原则进行调整。公平原则不仅适用于债法，而且也适用于物权法 [10] 。在回首取得情形中，无权处分人因其侵权行为获得标的物的所有权，权利人可以按照法律规定请求赔偿损失或者返还因无权处分得到的价金，但这种处理结果没有达到权利人的损失得到完全填补的程度。“权利不能通过不公正的方式获得；换言之，权利不能通过任何对人类有害的行为获得。” [11] 与其使回首取得人赔偿损失，不如依据公平原则直接认定回首取得人受让标的物时，权利人的所有权复活，允许权利人径直向回首取得人请求返还原物，更符合公平正义。
3. 回首取得人的损害赔偿责任、费用求偿权及不当得利返还请求权
按照回首取得人的主观状态，回首取得可以分为恶意安排和偶然复得两种情形：恶意安排，是指回首取得人明知受让的标的物是自己先前无权处分过的财产，并购买该标的物的行为；偶然复得，是指回首取得人不具有受让标的物的主观状态，而是在不知情的情况下巧合地受让该标的物的行为 [12] 。本文认为，虽然恶意安排和偶然复得不影响回首取得人承担返还原物责任，但标的物在返还前价值发生变化时，使回首取得人承担不同的责任。
3.1. 恶意安排的回首取得人承担标的物价值变化的后果
恶意安排的情形下，回首取得人对标的物的占有构成恶意占有，其原因在于：根据恶意安排的概念，恶意安排的回首取得人明知其受让的标的物来源于其无权处分行为，也应当知道需返还的财产正是其受让的标的物。因此，恶意安排的回首取得人应当承担作为恶意占有的责任，例如：根据《民法典》第459条和第461条，恶意安排的回首取得人致使标的物受到损害、毁损或灭失的，应当承担赔偿责任；根据《民法典》第460条，恶意安排的回首取得人不得请求支付维护标的物而支出的必要费用2。
需要注意的是，恶意安排的回首取得人不仅因其恶意占有期间的行为承担责任，也需要为善意受让人以及后续受让人对标的物的使用及添附等行为承担责任。如此扩张恶意安排情形下回首取得人责任的理由为：从标的物流转的整体过程来看，之所以善意受让人以及后续受让人可以通过使用及添附等行为使标的物价值发生变化，是因为回首取得人因其无权处分行为使标的物脱离于权利人，并且，恶意安排的回首取得人受让时，明知或应知善意受让人以及后续受让人对标的物做出上述行为。换句话说，无权处分行为与标的物价值变化之间存在牵连性，具有一定的因果关系，并且回首取得人具有主观故意，其受让行为意味着回首取得人愿意为标的物价值的变化承担责任。因此，在无权处分到向权利人返还原物期间，若标的物因使用等行为价值减损，除返还原物外，恶意安排的回首取得人应赔偿损失；若标的物因添附价值增加，恶意安排的回首取得人无权向权利人主张不当得利。
3.2. 偶然复得的回首取得人享有费用求偿权与不当得利返还请求权
偶然复得情形下，回首取得人不知道其受让的是无权处分的标的物，故回首取得人的占有构成善意占有。根据《民法典》第459条、第460条与第461条，偶然复得的回首取得人即使因使用造成损害，不承担赔偿责任；可以请求权利人支付因维护标的物支出的必要费用；标的物被毁损、灭失时，仅在因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等所谓“三金”的数额范围内承担返还责任。
偶然复得的回首取得人主观上并没有受让标的物的计划，在无权处分之时已将标的物投放于市场，任其自由流转，受让标的物时也不知且不应知道是无权处分的标的物。因此，回首取得人无需因受让前的标的物受损承担赔偿责任。不构成强迫得利的前提下，如果标的物因添附价增值，权利人可能在超出标的物原价值的范围内承担不当得利返还责任，向偶然复得的回首取得人进行折价返还。当然，毁损或添附导致标的物的价值变动较大时，根据权利人的请求，应适当突破“物权性救济优先于债权性救济”的法理，允许权利人有权选择折价返还得利的同时请求返还原物，或者放弃物权性救济而直接请求赔偿损失3。
3.3. 恶意安排与偶然复得的区分
如上所述，恶意安排与偶然复得可以使回首取得人承担不同的责任，故两者的区分较为重要。由于无法得知回首取得人的真实主观，只能凭借外化的种种因素判断构成恶意安排还是偶然复得。判断构成恶意安排亦或偶然复得时，可以综合考虑以下几种因素：
3.3.1. 标的物的外观特征
恶意安排与偶然复得的区别在于回首取得人是否明知或应知受让的财产是无权处分的标的物，因此标的物是否容易被辨别是判断回首取得人主观状态的首要因素。标的物的外观特征，包括形状、颜色、序列号、权利人的署名或独特标记等直观且易于使回首取得人知道该动产为无权处分标的物的特征。如果标的物的形状较为特殊，或者标有可以查询权利人信息的序列号，即使回首取得人主张其不知情，也应当推定其应知标的物为权利人所有，故而构成恶意安排。
3.3.2. 标的物流转的程度
并不是每一个标的物具有较为明显的外观特征。标的物是否自由流转于市场，也可以在一定程度上体现回首取得人的主观状态。如果标的物被善意取得后，善意受让人未向其他人转让，回首取得人直接从善意受让人受让标的物，主观上本着重新受让的计划、明知标的物来源的可能性高；相反，若标的物辗转于较多的受让人后才回转到回首取得人，且标的物没有明显的外观特征，难以认定具有重新受让的主观计划，受让行为出于偶然的可能性较高。
3.3.3. 善意受让人以及后续受让人的身份
即使回首取得之前标的物经过多次的交易，但仍然有可能构成恶意安排，例如，回首取得人凭借与善意受让人之间的好友关系，清楚地知道标的物的去向，因此，也应当将善意受让人的身份纳入到考虑范围之内。善意受让人属于面向所有人从事买卖经营活动的商主体，还是回首取得人的近亲属或邻居，对判断无权处分时是否具有主观恶意有一定的参考价值。基于同样的理由，后续受让人的身份也对判断属于恶意安排或偶然复得产生影响。
除此之外，也可以考虑回首取得距无权处分相差的时间等其他因素。总之，判断构成恶意安排还是偶然复得的关键在于，综合考虑各种因素，尽可能地还原回首取得人的真实主观状态。
4. 抵押权与质权的有条件恢复
权利人重新享有所有权的理由为应当恢复无权处分发生之前的状态，故通说认为，如果标的物之上设有物上负担，该物上负担也应复活 [4] 。本文认为只有抵押权与质权可以恢复行使，留置权根据自愿丧失对留置财产的占有而消灭的特殊规定与动产善意取得的内涵冲突，不存在回首取得情形下留置权发生恢复的情况。并且，若担保物权人无权处分并回首取得时，无异于放弃其担保物权，所以不发生恢复。
4.1. 仅抵押权与质权予以恢复
根据《民法典》第403条，已登记的抵押权可以对抗善意第三人。即使标的物被善意取得也不会消灭。所以，在回首取得的整个过程中，已登记的抵押权始终维持有效的状态，严格来讲不是恢复行使。而对于质权与未登记的抵押权，当权利人重新享有标的物所有权时，担保物权人对标的物享有的担保物权原则上也应根据公平原则恢复。因为，如上所述，在回首取得情形下应尽量恢复到无权处分发生前的状态，既然权利人的所有权得以恢复，担保物权人的质权与未登记的抵押权也应予以恢复，这是担保物权之从属性的体现，也是民法保护作为财产权的质权与抵押权的体现。
留置权则不存在回首取得情形下恢复行使一说。动产善意取得仅适用于保管物、租赁物等占有委托物。遗失物被无权处分的，权利人有权自知道或应当知道受让人之日起二年内取回，即有条件地允许发生善意取得，其他占有脱离物不适用善意取得。只有自愿放弃对标的物的占有，向他人委托保管或租赁时才会承担由此产生的被善意取得的风险 [13] 。而根据《民法典》第457条，留置权因自愿丧失对留置财产的占有而消灭。若留置财产要发生善意取得，留置权首先要放弃其占有，留置权归于消灭。因此，回首取得情形下留置权并不存在恢复的可能性，因为善意取得时，留置权人已放弃其留置权。
4.2. 担保权人回首取得时担保物权不发生恢复
回首取得情形下，使权利人恢复所有权的目的就是将法律关系恢复到侵害行为发生之前的状态，这是为了更充分地保护权利人以及担保物权人的合法利益。而侵害他人财产的民事主体不应受到法律保护。因此本文认为，如果回首取得人正是担保物权人，换言之，担保物权人将标的物无权处分且之后又受让时，其担保物权并不因权利人恢复对标的物的所有权而发生恢复。
质权与未经登记的抵押权不具有公示效力，善意受让人在受让时并非应知这些权利的存在，故根据《民法典》第313条，善意取得时质权与未经登记的抵押权归于消灭。若抵押权已登记，虽然善意取得时继续存在于标的物之上，但抵押权人回首取得时应知已登记抵押权的存在，由于一个民事主体不可能对自己所有的动产享有担保物权，受让标的物的行为属于为了取得所有权而放弃其担保物权。对于留置权，无权处分时必将占有转移给善意受让人，属于自愿放弃对留置财产的占有，根据《民法典》第457条，留置权归于消灭。
综上，无论是何种担保物权，无论是否登记，担保物权人将标的物无权处分或回首取得的行为构成放弃其担保物权，归于消灭的担保物权无法因回首取得恢复。
5. 总结
虽然无权处分人的回首取得形式上符合取得所有权的规定，但为了更充分地保护权利人的合法利益，应允许请求返还原物。这种返还原物请求权依据公平原则产生。无论是恶意安排还是偶然取得，回首取得人应当将标的物返还给权利人，但承担不同的责任：恶意安排的回首取得人对标的物在无权处分到返还原物之间价值的变化承担责任，包括标的物因使用导致损害而承担赔偿责任，以及因添附价值增长时不得主张不当得利；偶然复得的回首取得人返还标的物的同时有权请求支付必要费用，而且不构成强迫得利的情形下有权请求折价返还标的物价值增加的部分。标的物之上设立的各类型担保物权也应恢复，但担保物权人无权处分并回复取得的，属于放弃其担保物权，不发生恢复。
NOTES
1《中华人民共和国民法典》第179条第1款：“承担民事责任的方式主要有：(一) 停止侵害；(二) 排除妨碍；(三) 消除危险；(四) 返还财产；(五) 恢复原状；(六) 修理、重作、更换；(七) 继续履行；(八) 赔偿损失；(九) 支付违约金；(十) 消除影响、恢复名誉；(十一) 赔礼道歉。”
2《中华人民共和国民法典》第459条：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国民法典》第460条：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”《中华人民共和国民法典》第461条：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”
3物权性救济优先于债权性救济，是指权利人的物被无权占有时，只要物未被毁损、灭失，权利人无法放弃返还原物请求权转而请求赔偿损失，只能在请求返还原物请求的基础上请求承担赔偿责任。