1. 问题的提出
在《民法典》之前，自甘风险规则被广泛适用于侵权责任领域，用于免除行为人的损害赔偿责任，然而《民法典》第1176条将其适用范围限定于“具有一定风险的文体活动”，自甘风险规则的适用是否应该严格限定于上述范围还存在争议，有学者主张应对《民法典》第1176条做严格解释，不得类推适用于其他领域。相反，也有学者主张扩大自甘风险规则的适用范围，甚至可以类推适用于医疗等非文体活动领域。
自甘风险规则在英美法系中常与比较过失交错前进。在具体适用自甘风险规则时，常出现自甘风险规则与受害人同意混用或者在认定受害人属于自甘风险的同时又适用过失相抵以平衡受害人的损失，由此可见自甘风险规则的适用容易与受害人同意以及英美法中的比较过失相混淆。自甘风险规则的此种双重混淆，使其适用充满了不确定性，难以确定其适用范围。因此，要确定自甘风险规则的适用范围，首先需要厘清自甘风险规则的内涵以及其与受害人同意、过失相抵之间的界限。本文通过梳理自甘风险规则的理论基础出发，最终确定自甘风险规制的适用范围。
2. 自甘风险规则的理论基础
2.1. 自甘风险规则的内涵
自甘风险又称自甘冒险、风险自负、接受风险等，其起源于罗马法法谚“自甘风险者自食其果”。关于自甘风险规则的内涵，王利民教授认为，自甘风险是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害 [1] ；杨立新教授认为，自甘风险是指受害人自愿参加有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为造成损害，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失除外的侵权责任免责事由 [2] 。可见学界对自甘风险规则的内涵已经形成统一的认识，即受害人在参加具体的活动之前应当意识到具体的风险以及参加该项活动的自愿性。唯一不同的在于是否应当将自甘风险规则的适用范围限定于“一定风险的文体活动”，学界未达成共识，有学者主张应该对第1176条的适用范围严格限制在“文体活动”之中，也有学者提出相反观点，认为应当对“文体活动”做扩大解释。从上述学者关于自甘风险规则的内涵界定来看，其法律的本质在于通过该规则的适用来阻却侵权行为的违法性，进而免除行为人的侵权赔偿责任，原因在于受害人在参与该项活动前已经知晓该活动的危险性，其自愿受制于该危险下，此时发生损害结果如让行为人承担，则违背了意思自治原则，不利于社会经济的发展。
2.2. 自甘风险规则的比较法考察
2.2.1. 大陆法系
自甘风险在德国法上称之为Handeln auf eigene Gefahr，实体法上认为是默示免除责任，或解释为被害人允诺 [3] 。自甘风险规则在德国起初被作为一项违法阻却事由在司法实践中进行适用。在司法实践中逐渐形成了自甘风险行为的若干典型的案例类型，如搭乘、参加危险活动、进入他人土地或设施、参加体育竞赛都是自甘风险规则的适用范围 [4] 。自甘风险规则在早期的德国司法实践中作为一项违法阻却事由，其具有完全免责的法律效果。到了20世纪中后期，自甘风险的法律效果发生了变化，德国法院认为受害人在自甘风险的情形下，其不能再被理解为责任排除的依据，而是类似于第254条的与有过错，对行为人进行部分免责，自此自甘风险规则的法律效果由完全免责转变为相对免责。但在一些特殊领域，例如体育活动领域，自甘风险规则仍然作为一项独立的抗辩事由在司法实践中适用，之所以体育活动领域适用自甘风险规则，是因为这类活动存在固有风险，因此推定每一个运动参加人都已经接受依据运动的本质无法避免的损害结果，甚至在很严重的情况下也是如此 [5] 。
法国民法典中并没有规定自甘风险规则，但在司法实践中却广为适用于体育活动领域。法院认为，一位理性的受害人基于了解活动风险的情况做出的行为，发生损害后，行为人不承担侵权责任，除非行为人对损害的发生具有过失。自甘风险规则在法国只适用于竞技性体育活动中，在行为人对损害的发生不存在过失的情形下，自甘风险规则涉及的是行为人的行为是否具有当罚性，因为在自甘风险规则的项下，意味着受害人接受了所参加活动的风险。
日本民法中同样没有规定自甘风险规则，但在司法实践中也被法官所运用。例如在拳击比赛中，拳击手甲将对手打伤，因为拳击手甲遵守了比赛规则，即可以视为对手接受该拳击活动中的风险，具有违法阻却性，因此拳击手甲不承担侵权责任。与德国早期的适用相类似，日本将自甘风险规则视为一项违法性阻却事由。此外，日本法学界有学者将体育活动中的致害行为称之为正当职务行为 [6] 。
2.2.2. 英美法系
拉丁语谚“volenti non fit iniuria”在英美法上称之为Assumption of Risk，主要适用于过失侵权行为 [7] 。在英美法系中，自甘风险规则被视为早期工业革命中极端个人主义的产物 [8] 。自甘风险规则虽然起源于英美法系，但在普通法中并没有区分自甘风险规则与受害人同意 [1] 。霍姆斯认为，一个人对其行为的所有后果负有责任，或者换言之，他总是冒着危险行事，完全不考虑他对此事的意识状态 [9] 。在英美法系国家中，自甘风险规则发展于工业革命时期，应用于雇佣关系领域。为了促进工业革命的发展，尽可能地使雇主免于承担“人力成本”，英国将自甘风险规则大量的运用到因主仆关系提起的诉讼中。自甘风险规则最开始在Priestley v. Fowler案得以正式确立 [10] 。由于自甘风险规则给雇员带来巨大的不公再加上工人们维权意识的提高，最终，在1897年英国出台的《劳工赔偿法》，禁止在工伤案件中适用自甘风险规则。尽管如此，在一些体育活动或者冒险性娱乐活动中，自甘风险规则仍存在适用的空间，例如在Turnbull v. Warrener一案中，法院认为骑马运动具有固有风险，受害人具有骑马的能力和经验，在明知一匹安装了无绳龙头的马，对骑手的指示不反应的风险会增加的情况下依旧选择将马带到户外奔跑，表明了受害人自愿接受了最终的风险1。
在美国，自甘风险规则最开始适用于主仆关系引起的纠纷中，如果受雇人在参加劳动时明知风险的存在，仍然选择继续从事，此时风险应当由受雇人承担，雇佣人可适用自甘风险规则进行豁免。随着社会经济的发展，自甘风险规则在美国的适用范围被不断地扩大，自甘风险规则逐渐实现从“主仆”中解放出来，其适用不限于主仆案件或者雇佣案件中 [11] 。在某些体育项目中，自甘风险规则也存在适用的空间，如棒球、曲棍球等体育赛事。在以上活动中，是否适用自甘风险规则对被告进行免责取决于原被告两者关系的类型、地点的特点、注意力被分散的可能性、经常去这个地方的习惯行为、缺乏经验、年轻人或残疾人在那里的可能性等等 [8] 。此外，在其他活动中，自甘风险规则也存在适用的空间，如在Kalter v. Grand Circle Travel一案中，原告参加了Grand Circle公司的户外自助探险活动，原告在此活动中受伤主张该公司承担损害赔偿责任，法院认为被告Grand Circle不应承担损害赔偿责任，原因在于根据自甘风险规则，Grand Circle公司没有义务警告原告Kalter在爬上湿漉漉的石阶时存在明显的坠落危险2。
因此，自甘风险规则在大陆法系和英美法系都有其独立的价值。在大陆法系，大多数国家都使用风险接受理论来适用自甘风险规则。德国早期将自甘风险规则视为一项独立的抗辩事由，随后随着与有过失的发展，自甘风险逐渐被与有过失吸收，但在体育活动领域，自甘风险仍然被视为一项独立的抗辩事由，具有免责的法律效果。法国、日本虽然未直接规定自甘风险规则，但在司法实践中也广为适用。在英美法系中，起初自甘风险规则在工伤案件中被广泛地适用，后来随着雇主严格责任的发展，自甘风险规则被排除在这一适用领域之外，但在冒险性娱乐活动和体育活动等一些特殊活动中，自甘风险规则作为一项免责事由仍然发挥着不可替代的作用。
2.3. 相关概念的辨析
2.3.1. 自甘风险与受害人同意
从比较法来看，自甘风险与受害人同意经常混淆使用，甚至直接将受害人同意等同于自甘风险，例如德国将自甘风险解释为默示的受害人同意 [5] 。受害人同意作为一种正当理由的抗辩事由，是指受害人事先明确表示自愿承担一定的损害后果，行为人在其所表示的损害范围内侵害受害人时不承担民事责任，也有学者将其称之为“受害人承诺” [12] 。受害人同意不属于我国《民法典》的调整范畴，有学者主张自甘风险规则可以替代受害人同意。虽然两者在一定程度上具有相似性，但在法律上两者有着明显的区别：
第一，二者受害人的意愿不同。在受害人同意的项下，侵权行为往往发生在行为人采取行动之前，此情形属于受害人“故意招致某种风险”，即行为人不仅同意产生危险的行为，也同意随危险行为而产生的损害结果。在自甘风险规则中，受害人虽自愿接受某种活动的风险，但他并不真正希望危险发生，而只是愿意“接受某种风险”，即在自甘风险规则的项下，当事人仅仅意识到危险的存在，其主观意愿在于可以避免损害结果的发生并没有积极追求损害结果，虽其认识到危险的存在，但相信能够避免损害结果，即损害结果的发生将违背受害人的主观意愿。
第二，二者受害人是否处分自身权益不同。受害人同意是指对行为人行为的同意，包括同意实际侵犯受害人的人身或财产利益，因此可将受害人同意视为其对自身权益的处分，是对损害请求权的放弃。反观自甘风险规则只涉及受害人同意所遭受的风险，即在自甘风险规则中受害人并没有处分自己权益的意思表示，也即不存在受害人自身处分其权益的行为。
第三，二者的适用领域不同。在故意侵权领域只能适用受害人同意，因为对将来的未知事件很难谈得上同意 [13] 。而自甘风险只能发生在过失侵权领域，因为受害人仅意识到存在风险，其主观意识上相信能够避免损害结果的发生，因此在自甘风险规则的项下，受害人不可能同意发生损害结果，故自甘风险规则不可能适用于故意侵权领域。
2.3.2. 自甘风险与过失相抵
容易与自甘风险规则相混淆的另一个规则是过失相抵。所谓过失相抵，是指同一损害的发生受害人与行为人都具有过错，此时应该根据双方过错的大小，合理确定各方的责任。我国《民法典》第1173条规定了过失相抵规则。司法实践中，经常出现法院在认定受害人属于自甘风险的同时，又适用过失相抵来平衡受害人的损失。如在“万某、周某健康权纠纷”一案中，法院认为驾驶卡丁车本身是具有一定安全风险的娱乐活动，原告作为完全民事行为能力人应在驾驶卡丁车的过程中尽到谨慎注意义务，其未能谨慎的注意自身安全，因此原告对损害的发生也存过错，虽然是被告因驾驶失误撞击了原告的卡丁车，但应减轻被告的责任3。可见两者的界限也有待厘清。具体来看两者存在以下区别：
第一，二者的理论基础不同。过失相抵规则是基于公平原则产生的减责事由，原因就在于，损害结果的发生或者扩大受害人也具有过错，此时让行为人一人承担全部的侵权责任有违公平，根据双方过错的大小合理确定各方的侵权责任正是公平原则的体现。而在自甘风险规则中，不存在公平原则的适用，更多体现的是意思自治。在自甘风险原则的项下，行为人得以免责的原因在于受害人事先自愿参加具有一定风险的活动，属于意思自治的范畴。
第二，二者的主观方面不同。从文义解释来看，自甘风险规则的适用不需要受害人主观要件的满足。而过失相抵的适用要求受害人具有主观故意或者过失。
第三，二者的法律效果不同。自甘风险规则作为一项免责事由，其适用将产生对行为人完全免责的法律效果。适用过失相抵的法律效果则不同，过失相抵作为一项损害赔偿责任的分配规则是一项减责事由，其法律效果仅是减轻行为人的责任，而不能产生免责的法律效果。
3. 自甘风险规则的适用范围
3.1. 自甘风险规则适用范围之争
虽然我国《民法典》第1176条明确的将自甘风险规则的适用范围限定于“文体活动”之中，但与此相反，自甘风险规则的适用范围仍存在较大争议。有学者主张应该采用严格的文义解释将第1176条的适用限制于文体活动，不宜作扩张解释也不宜类推适用 [14] 。张新宝教授认为，自甘风险规则的适用范围应严格地限定于“具有一定风险的文体活动” [12] 。也有学者主张将文体活动进行扩大解释，如杨立新教授认为，《民法典》第1176条的定义过于狭窄，概括类型不足，应取消“文体”限制，对于一些非文体活动也可以适用自甘风险规则予以免责 [15] 。也有学者指出，文体活动措辞扩展不够，用文体活动来限制自甘风险规则不合理，对弱者也没有进行保护，文体活动可以类推适用于医疗领域，进一步可以用公序良俗、诚信原则为自甘风险适用提供灵活性 [16] 。
可见，对于自甘风险的适用范围还存在较大争议，其是否能扩大适用，有肯定和否定两种学说。为更加明晰自甘风险规则的适用范围，提高该规则的适用性其适用范围还有待厘清。
3.2. 自甘风险规则适用范围之探讨
自甘风险规则的适用范围直到民法典编纂过程中都还存在争议。《二审稿》将其的适用范围规定在“具有危险性的活动”之中，但是学界认为该表述过于宽泛，容易导致自甘风险规则被滥用。《三审稿》将《二审稿》中的“危险性的活动”修改为“具有一定风险的文体活动”，这一修改显然限缩了自甘风险规则的适用范围，《民法典》最终采纳了《三审稿》的规定，其优点在于适用起来简单明晰，但缺点是自甘风险规则在侵权责任编中作为一般性免责事由限制了其适用范围。为了满足人们多元化的生活需求，一些具有风险且刺激的活动，例如卡丁车、轮滑、滑冰、蹦极、自助探险旅游等活动应运而生。如果自甘风险规则的适用仅局限在一定风险的文体活动中，则无法满足人们多元化的生活需求，这就使得自甘风险规则具有一定的局限性，也不符合鼓励人们参加一定危险性活动和保障人们行为自由的立法初衷。因此，应当将自甘风险规则中的“文体活动”做扩大解释，从文义解释来看，文体活动可被进一步解释为文娱活动和体育活动，在文娱活动中，主要包括唱歌、舞蹈表演等活动，由于活动本身的特性，其发生损害的可能性较小，但因活动本身固有风险的存在，不排除文娱活动适用自甘风险规则的可能性。
3.2.1. 对抗性体育活动
此类活动的特点在于对抗性且比较激烈，比如篮球、拳击等体育活动。随着人们多元化的生活需求，在日常生活中，无论是对抗性体育活动是专业性的还是娱乐性的，由于活动本身存在固有风险，并且对抗性体育活动的参与者在参加活动之前已经通过明示或者默示的方式，表明其自愿接受活动中出现的风险，此时参与者自愿参与上述活动发生损害结果，仍满足自甘风险规则的适用要件。因此上述对抗性体育活动都存在适用自甘风险规则的空间。对抗性体育活动可具体分为两类：一类是危险性较高的对抗性体育活动，如篮球、足球、拳击等，此类对抗性体育活动以直接接触、高危险性以及高对抗性为特点；另一类是危险性较低的对抗性体育活动，如排球、田径、羽毛球等，这类对抗性体育活动相较于第一类而言，其对抗性相对较低，不以直接接触为特点，但仍然存在一定对抗性以及危险性，属于“一定风险的文体活动”，因此仍属于自甘风险规则的适用范围。
在司法实践中，自甘风险规则被广泛地适用于对抗性体育活动中。如在“黄荣彬、钱坤健康权纠纷一案”中，受害人与行为人在篮球运动过程中，受害人因行为人的碰撞造成损害。法院认为篮球是高风险、高对抗的体育竞技活动，运动过程中参与者之间发生碰撞是不可避免的风险。受害人在课后主动与其同学一起参加篮球运动，属于自愿参与一定风险的文体活动4。又如在“张力与姚祧生命权、健康权、身体权纠纷一案”中，受害人与行为人一起参加足球运动，受害人在足球运动过程中受伤。法院认为足球是一种激烈的对抗性竞技活动，参与者应该对足球运动的风险有足够的认识，发生损害不是参与者主观所能控制的，参与者自愿参加足球运动，表明其自愿接受活动过程中产生的风险，只要其他参加者对损害的发生不存在过错，即不构成侵权5。
3.2.2. 冒险性娱乐活动
冒险性娱乐活动主要指的是在固定场所内具有一定危险性、刺激性，消费者需要购买门票才能进入的活动。此类活动相较于对抗性体育活动而言，其对抗性相对较低，主要以娱乐性为主，但因为活动本身固有风险的存在，自甘风险规则也存在适用的空间。这些活动的特点是活动的经营者会在参与者进行具体的活动之前，通过召开培训会直接告知或者悬挂警告牌的方式，对活动可能存在的风险以及应当注意的事项做解释说明。例如卡丁车、漂流、滑雪等就是典型的冒险性娱乐活动。司法实践中也存在大量将自甘风险规则适用于冒险性娱乐活动的例子。例如在“王伟峰、李璐等健康权纠纷”一案中，受害人与行为人驾驶的卡丁车发生碰撞，产生损害。法院认为，受害人作为完全民事行为能力人，其应当预见驾驶卡丁车所具有的风险，且卡丁车活动本身具有高度危险性，受害人自愿参加该活动，属于自甘风险6。
随着人们生活水平的提高，一些普通的体育活动已经越发不能满足人们的需求，一种不断追求快感与刺激的冒险性娱乐活动也应运而生。在参加具体的冒险性娱乐活动之前，参加者有自主选择的权利，一旦参与者自愿选择参加，则表明其愿意接受具体活动中的风险。随着科技水平的提高，虽然各类冒险性娱乐活动的安全措施都已非常全面，但由于活动本身固有风险的存在，参与者参与具体的冒险性娱乐活动的危险性无法完全避免。在行为人没有故意或者重大过失，亦或者只存在一般过失的情形，此时让其承担损害赔偿责任，则在很大程度上会打击活动参与者的积极性，甚至导致经营者无法继续开展类似的经营活动。因此，在冒险性娱乐活动中适用自甘风险规则，一方面满足活动参与者追求刺激的心理以及多元化的生活需求，使参与者们在参与具体的冒险性娱乐活动时无后顾之忧；另一方面也鼓励经营者们开展诸如此类的冒险性娱乐活动，促进经济的发展。
3.2.3. 户外自助探险活动
户外自助探险活动是活动组织者发起的一种临时的、松散的和非营利的户外探险活动，此类活动往往与挑战、刺激相关，包括极限运动、野外露营等。因此，必须考察受害人参与其中的主观状态和意志自由 [17] 。这些项目不同于传统的旅游项目，其所具有的风险是多方面和不可预见的，可能包括天气、地形、自然灾害等风险，这一特点也说明户外自助探险活动具有较高的未知性和不确定性，虽然其有别于传统的文体活动，但其仍然存在固有风险，仍属于自甘风险规则的适用范畴。由于活动本身的高度危险性，其对参与者也必须具有一定的要求：第一，参与者必须是完全民事行为能力人；第二，参与者在参与具体的户外自助探险活动之前对活动风险有明确的认识；第三，参与者参与活动的主观意愿为自愿。在满足上述条件的情形下，参与者决定自愿参与某项户外自助探险活动，并在此过程中受损害，其损害结果就应该自行承担。如在“杨梅凤与高富仁生命权、身体权、健康权纠纷一案”中。法院认为在自发组织的登山活动中，登山活动的参与者应当意识到该活动过程中存在的危险性，并应当对自己参加登山活动可能出现的危险后果有所预见7。此时发生损害赔偿结果，受害人应自担风险。
多元化的生活需要必然应运而生丰富多彩的业余活动，户外自助探险活动必然成为公众追求刺激、快感心理的首选，而由于其具有高度危险性，发生损害的可能性更高，其本身存在的固有风险更是难以避免。此时受害人自愿选择参加户外自助探险活动发生损害，在其他参加者不存在故意或者重大过失的前提下，应属于受害人自甘风险。
4. 结语
多元化的生活需求，势必拓展《民法典》第1176条的适用场景。具体而言，应扩大自甘风险规则适用范围，对“文体活动”进行扩大解释，对于一些满足自甘风险规则构成要件的对抗性体育活动、冒险性娱乐活动以及户外自助探险活动，当发生损害结果时，如其他参与者没有故意或重大过失，则应适用自甘风险规则对其进行免责。
NOTES
1Turnbull v Warrener, 2012 WL 1067811.
2Kalter v. Grand Circle Travel, 631 F. Supp. 2d 1253 (C.D. Cal. 2009).
3湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民终8707号民事判决书。
4湖北省武汉市青山区人民法院(2021)鄂0107民初7558号民事判决书。
5湖北省武汉市汉阳区人民法院(2020)鄂0105民初6732号民事判决书。
6广东省珠海市金湾区人民法院(2021)粤0404民初1044号民事判决书。
7广东省韶关市中级人民法院(2021)粤02民终724号民事判决书。