1. 引言
数据作为新型生产要素，是各类企业塑造竞争优势的源泉，并成为他们的重要资产。在国际投资协定中，投资的定义作为核心条款之一，能够明确东道国政府保护外国投资者资产的范围 [1] 。就数据投资争端而言，国际投资协定中“投资”定义是否涵盖数据将是一个不可回避的问题。作为解决国际投资争端的首要全球性机构，国际投资争端解决中心(ICSID)管辖的争端必须直接由投资引起。因此，数据的投资适格性是仲裁庭确定管辖权的重要因素。
然而，对于数据是否符合国际投资法中的适格投资，尚需研究和探讨。当前，对于适格投资的认定，已经形成了两种方式，一是主观标准路径，由争议双方形成合意来决定相关资产是否属于适格投资；二是客观标准路径，以ICSID公约中关于投资的认定为标准。本文将以上述路径为基础，逐步探讨数据作为适格投资的可行性，并结合其特性总结当前实践中所面临的主要挑战，最后提出契合我国实际的应对策略。
2. 主观标准路径下数据的投资适格性分析
基于主观标准路径，如果仲裁协议是基于当事方签订的投资协定，仲裁庭依据协定中关于投资的定义来决定是否受理案件；如果仲裁协议是基于当事方签订的投资合同的仲裁条款，则依据合同中关于投资的具体约定来决定是否受理案件 [2] 。实践中，投资合同所涉及的投资定义部分一般会以东道国与投资者母国签订的投资协定为依据。因此，本文将对《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《ICSID公约》)、双边投资协定(BITs)与自由贸易协定(FTAs)中的投资定义条款进行相应地刨析，探讨数据是否具备适格投资的属性。
2.1. 《ICSID公约》的投资定义条款
《ICSID公约》第25条确立了仲裁庭管辖的客观条件为“直接因投资而产生”，但并未解释投资的具体意涵，引发了对投资定义的复杂讨论。事实上，公约之所以未明确投资的定义，部分原因在于成员国难以就其达成一致意见，缔造者们倾向于管辖权的自由化，并尽可能地设法为ICSID解决纠纷赢得更大的可能性。该设计方法使公约不仅能包容传统类型资本流动特征投资，而且能包容新型投资形式 [3] ，为数据的投资适格性留下了解释空间。
2.2. 国际投资协定的投资定义条款
按照形式逻辑的要求，可以将国际投资协定的投资定义条款分为以下三个层面：首先是定义基础，从概念内涵的角度通过属加种差定义方法找到投资的“属概念”，这决定了投资的定义模式；其次是定义范围，从概念外延角度通过典型枚举的方式展示投资的主要表现形态，这决定了投资的定义类型；最后是定义限制，从概念内涵角度根据属加种差定义方法明确投资的“种差”，这决定了投资的定义要素 [4] 。
2.2.1. 定义基础
国际投资立法实践中，投资的定义基础主要包括三种，分别是“资产型”、“企业型”与“商业存在型”。基于“资产”的定义模式将之概括为跨境投入的“各类资产”，即投资的属概念被确定为“资产”。基于“企业”的定义模式既包括资产的交易，也包括了企业设立行为，有利于投资者权益受损时在投资者自身或企业之间选择提起诉求的主体。基于“商业存在”的定义基础通常存在于服务贸易协定中，一般不包括公平公正待遇、征收等方面的实体性的投资保护条款，并不提供对投资的实质性保护，其主要目的在于提供市场准入的机会 [5] 。国际投资协定中的条款多采用“资产型”定义基础。美国2012年BIT范本是典型的以资产为基础的投资定义模式，其第1条规定，投资系指“一个投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的各类资产”。
2.2.2. 定义范围
国际投资协定关于投资的定义范围，包括开放式、封闭式与混合式等三种类型。开放式定义的基本构造为“投资是……的所有资产，包括但不限于……(罗列各种资产类别)”，其概念外延采取不完全枚举方式列明。这种投资定义范围保护类别广泛，从横向上看，既保护列举的资产类别，也保护超出列举范围但能够被投资内涵所涵盖的资产类别，从纵向上看，既保护缔约时既有资产类别，也保护未来新生资产类别，甚至不限于新设投资，也包括国际投资协定订立前的既存投资。当前，投资定义条款列举的资产范围主要包括以下几类：1) 动产、不动产或其他财产权利；2) 公司的股份、债券、股票；3) 具有财务价值或经济价值的履行请求权或行为请求权；4) 知识产权；5) 商业特许权等 [6] 。
封闭式定义的基本构造为“投资是……(罗列各种资产类别)”，即完全枚举穷尽资产的类别。这种投资定义范围无法囊括新生的资产类别，但定义相对精确便于适用。然而，与开放式定义范围对比分析可以发现，尽管封闭式定义的外延是闭合的，以列举的资产类别为限，看似不具备延展性和包容性，但深究列举的资产类别及总体范围后，不难发现，封闭式定义事实上覆盖甚广，以至于“这些条约中的封闭式列举如此全面，很难设想一项为开放式定义方式所涵盖的投资类型不包括在这些条约的封闭式列举之中” [7] 。
2.2.3. 定义限制
限制性要素是投资定义条款不可或缺的组成部分，其种类繁多，目的多元，限制程度有别。这些限制性要素基于特定目的单独或者组合发挥作用，由此形成不同的投资定义模式。相较于定义基础和定义范围，限制性要素及其组合是国际投资协定中投资定义的决定性要素。考察中国与“一带一路”沿线国家的BITs投资定义条款，限制性要素主要包括以下几种：“所投入的”或“所接受的”要素；“符合或依照东道国法律”要素；“在缔约另一方的领土内”要素；“投资者”、“国民”或“公司/企业”要素；“拥有或控制”要素；“具有投资特征”要素等。
2.3. 数据的投资适格性分析：基于条约文本
由于当前各国政府对数据产权问题尚未达成合意，现有的国际投资协定中的投资定义都未明确纳入数据。然而，投资规则随着国际经贸形势而不断发展和创新，国际投资协定中的投资保护范围也呈现不断扩张的趋势，为新的资产类型和交易模式纳入投资保护范围留有余地 [8] 。仲裁庭在认定数据投资适格性时，将对投资定义进行解释，而不会因为投资定义中没有明文规定数据而当然地将数据排除在投资保护之外。据此，有必要选取具有代表性的投资定义条款，依据定义基础、定义范围、定义限制三个方面理解投资的概念并对照数据要素的特点，论证数据认定为适格投资的可能性。
第一，关于投资定义中的基础部分。以《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)为例，首先，定义中的基础部分要求资产具有投资的三种特征，即“资本或其他资源的投入、收益或利润的预期以及风险的承担”。从世界各国的立法和实践来看，数据作为一种资产已然成为共识。对企业而言，数据的收集、处理与存储等均需要投入人力、物力等资本和各种资源，并带来直接或间接的经济收益，也面临相关国家数据规制措施的不利影响。因此，数据是符合前述三种投资特征的资产。其次，定义中的基础部分要求“投资者直接或间接拥有或控制投资”。“拥有”(own)强调的是财产权利的归属，而“控制”(control)强调的是投资者对投资的使用、处分或收益享有决策权或能施加实质性影响。虽然目前各国立法对于企业数据权益鲜有明确规定，学界也歧见丛生，但可以肯定的是，企业可以通过技术和现有法律手段的运用对数据实现相对有效的控制。因此，投资者在东道国拥有或控制的数据符合投资定义的基础部分要求。
第二，关于投资定义的范围部分。目前各国尚未在法律层面明确将数据认定为一种独立的新型财产。不过，为了促进数据市场的有序发展，我国已经开始了对数据权益予以立法保护的尝试，2022年12月发布《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，明确提出探索具有中国特色的数据产权结构性分置制度。而实践中，数据流通交易已经屡见不鲜。我国上海、深圳、贵阳等地数据交易所成立以来交易额屡创新高，围绕数据资产的金融创新服务如数据资产证券化等也方兴未艾。同时，在文本表述上，国际投资协定中投资定义的列举部分的开头语一般为“投资可以(may)采取的形式包括，而非投资必须/应当(must/shall)采取的形式包括”。属于典型的任意性规定，而非强制性规定。因此，即使无法确定数据在列举项中的归属，也不妨碍其构成投资 [9] 。
第三，关于投资定义的限制部分。其中，与数据相关的最难识别的要素为“在东道国境内”。大部分国际投资协定都明确或隐含规定，投资必须符合“在东道国领土范围内”的条件。然而，数据的非地域性特征决定了使用数据资产出资的投资者一般不在自己所经营业务的国家设立公司、分支机构与其他有一定规模的单位，而只设立代表处或完全不设立实体。故此，从表面上来看，数据并没有满足“在东道国范围内”的地域性要求。但是，主观标准路径还需对投资合同中的条款进行全面审查，不能仅以此而将数据排除在适当的投资范围之外。正如SGS v. Philippines案1所示，只在东道国领土设立办公室、联络处，但只要其实际构成所从事的经营的实质和不可缺少的组成部分，也可构成适当的投资。
总之，尽管晚近的国际投资协议一般都不采用过宽的投资定义，转而采用某些限制性词汇来表述投资，但是，此类限制还不足以清楚地排除数据。数据资产满足“资本或其他资源的投入、收益或利润的预期以及风险的承担”与“投资者直接或间接拥有或控制投资”等投资的定义基础。在投资协定中，如果投资的定义是以东道国的法律为依据，那么除非东道国的强制性立法明文规定，否则将数据资产视为合适的国际投资对象并无法律障碍。在要求必须“在东道国领土范围内”的投资协定中，对所涉投资合同的有关条款进行全面、灵活地解读并识别，方有可能将数据认定为合格的投资对象。即便无法按照前述准则将数据资产直接认定为适当的投资，但在将收益纳入投资待遇规则适用对象的协定框架下，也可将其视为适当的投资并予以相应的保护 [10] 。
3. 客观标准路径下数据的投资适格性分析
20世纪90年代以来，投资自由化浪潮席卷全球国际投资，国际投资协定中宽泛的投资定义和对ICSID管辖权的宽松的“同意”方式使得涌入ICSID的案件骤然激增，导致仲裁庭不得不把对投资的定义问题提到重要位置。有一种观点开始蔓延于ICSID：仲裁庭应根据公约第25条自行判断涉案争议是否属于投资，并可以自足地对投资的定义进行自主解释。如果仲裁庭对投资定义不加以自行解释就有可能造成滥诉。《ICSID公约》第25条包含了对投资的客观要求，ICSID的管辖权不应单单建立在国家的同意之上，仲裁庭对案件有选择权。因此，在对投资进行界定时，客观标准路径通过设置客观规范和指示性等标准，对其范围构成了一定的限制，从而遏制了ICSID司法管辖范围的扩大，有利于《ICSID公约》的宗旨与目标的实现，体现了适格投资认定的未来方向。
3.1. Salini案确立的经典标准
Salini v. Morocco案2是运用客观标准路径来确定投资适格性的最典型案例。在Salini v. Morocco案中，仲裁庭确立了认定投资的四个要素，即“Salini标准”。基于Salini标准，符合《ICSID公约》第25条的投资需要具备四个要素：资本投入；持续期限；风险承担；经济贡献。前三个要素源于国际法原则，隐藏于旧的仲裁案件裁决中，第四个要素以《ICSID公约》序言为依据。在随后的ICSID仲裁实践中，多起案件都适用Salini标准，甚至联合国国际贸易法委员会也在仲裁中引用了这一标准。Salini标准对于仲裁庭不具有法律约束力，但可以为分析数据的投资适格性提供参考。
3.2. 客观标准路径的新趋势
Salini标准作为一种经典的判断标准，为众多仲裁机构所采纳和引用，但其仍受到了诸多的争议与抨击。在Biwater Gauff v. Tanzania案3中，仲裁庭认为，Salini标准不应被机械、过分地使用。之后，Malaysian Historical Salvors v. Malaysia案4 (MHS案)的撤销决定则对Salini标准进行了更直接和全面的批判，凸显出客观标准路径识别适格投资标准更灵活、实证化的最新发展趋势。
MHS案撤销决定的特别委员会经过分析，认为投资这一术语的一般意思是以获得收益为目的而提供资金或其它资产，在这一案件中，投资事项与《ICSID公约》第25条不符。随后，特委会又对最初的独任仲裁员仅就争端是否符合《ICSID公约》第25条进行审查提出批评，认为忽视BIT的有关条款会损害 ICSID的管辖权，并以该案BIT的投资定义条款来认定争端事项为适格投资。特委会进一步考察了《ICSID公约》第25条的起草过程，发现其并不支持对投资施加“外部限制”，因此Salini标准不应当被应用。
最后，特委会对《ICSID公约》在投资定义上的外部限制提出了质疑，并指出，单靠双方的同意无法将一项争议纳入ICSID的管辖范围。为了实现《ICSID公约》的宗旨，ICSID的管辖权将根据争端的性质和当事方进一步受到限制。这种外部限制的具体范围包括两项：第一，争端的性质应为与法律有关的争端；第二，争端所涉的投资不应包含销售。
3.3. 数据的投资适格性分析：基于仲裁实践
3.3.1. “资本投入”
资本的投入是指对某一项资产所进行的有实质意义的投资量，若只是事先的合同行为或签署了一项投资合同，就会被认为是不具备“实质性”。在Salini v. Morocco案中，申请者将资本以货币、实物等形式投资。对比到数据，其稀缺性决定了对其占有与控制需给付相应代价；数据的投入也不是先合同行为，更不是订立投资合同必经的过程，其完全有可能是投资设立、经营和扩张过程中的一种实质性投入。
3.3.2. “持续期限”
特定的持续期是指项目的运行持续一段时间。Salini v. Morocco案中，认定外国投资的持续时间通常至少为2~5年，但往后的一些案件也有将持续时间不到2年的申请认定为投资，也即仲裁实践中没有确立严格的最低持续时间标准。这一规定在很大程度上是把客观上连续运作的国际投资同国际交易活动即一种简单的买卖关系或短期出售相区别。由于数据资产的价值特征，部分数据交易在发生时除了关注特定数据及其价值外，还关注控制方对数据进行连续采集与处理的能力，这类交易会自然会持续一段时间。若满足一定长度的投资期限，同时符合其他投资特征，则数据可被视为具备适格投资属性。
3.3.3. “风险承担”
在交易中，投资者所承担的风险是一种参与和分担的行为，同时也隐含着一定程度的风险预期。Salini v. Morocco案的仲裁庭确认了申请人提出的合同存在风险，其中包括劳动力成本上涨风险、施工过程中的事故和财产损害风险以及不可抗力风险等，这种不确定性导致在风险发生之前无法准确计算出应对风险所需的成本。在投资的全流程中，其风险也会随着时间的变化而发生变化。商业投资的风险源于收益的不确定性，这是进行商业活动所必须面对的现实。
数据资产在投资过程中，同样存在着不易控制的风险。数据资产的价值基于企业持续采集和加工数据的能力，而“持续”则贯穿于当前和将来，而对于将来的期望本身便是难以预估的。数据资产的价值浮动性大，投资者在作价出资过程中倾向于加入未来期望，若最终未转化成实际商业利益，将带来不小的损失并形成商业风险。因此，投资者若能分担数据资产的商业风险，风险承担这一要件也可以满足。
3.3.4. “经济贡献”
对东道国经济发展的贡献是Salini标准中争议最大的要素。尽管近年来的投资仲裁裁决呈现出否认将该要素作为投资标准的趋势，但仍有投资仲裁案件表明，确定仲裁管辖权时应该考虑对东道国经济发展这个要素 [11] 。数字经济公司为了在东道国更合法高效地获取数据，可能利用区块链技术促进东道国数据技术水平提高，可能提供免费网络平台促进东道国实现更低成本的知识和信息共享，又或者直接提供数据分析来提高东道国政府的决策效率，这些都可能被认定为对东道国经济发展作出贡献。数据作为数字经济的关键生产要素，而全球各国都在大力发展数字经济，这也在一定程度上表明各国承认数据投资对东道国经济发展的贡献。
3.3.5. “法律争端”与“排除销售行为”
在MHS案中，尽管特委会否定了对Salini标准的严格运用，但仍认为有必要采用客观准则，并将其简化为“法律争端”与“排除销售行为”两项要求。在这一新的趋势中，对数据进行投资适格性检验将更加明确。一方面，数据已经成为新型法律客体，具有潜在的法律争端风险。实践中，数据资产已经可以作为合同标的，若当事人对合同约定的权利义务范围或因违反合同义务而产生的损害赔偿引发争议，则该争议无疑属于法律争端。另一方面，以数据为标的交易并非都是纯粹的销售行为。实践中，一些数据资产的交易主体既关注当前的数据价值，也关注双方为实现长期合作而具备的长远运营能力。此时数据资产交易不再是简单的销售行为，而是具备了投资的雏形。排除销售行为类似于Salini标准中关于持续时间的规定，但是对于持续时间没有特殊的限制。
综上，利用经典的Salini标准考察数据资产，不难发现数据资产符合资本投入、持续期限、风险承担、经济贡献等要求，因此数据在一定条件下符合Salini标准的规定，也匹配客观标准路径的新趋势，能够被认定为适格投资。
4. 应对数据投资适格性问题的中国策略
4.1. 坚持发展与安全并重的基本立场
近年来，我国在数据治理法律体系的构建方面进行了积极的探索和尝试，并初见成效。在此过程中，相关立法和措施与我国在国际投资协定项下义务的协调是我国应当考虑的一个方面，也是统筹推进国内法治与涉外法治的必然要求。而国际投资协定是否适用于这些法律和措施是首当其冲的问题。对此，我国应兼顾两方面的政策目标。一方面，基于全球价值链理论和生产要素国际流动理论的要求，我国应致力于推动国际层面对数据的确权，并对数据规制措施保持适度克制以促进和支持数字经济的持续发展和繁荣。另一方面，基于数据主权理论的要求，我国应维护必要范围内对数字经济的规制权，避免承担过度义务。此外，我国应坚守国际投资协定与国际贸易协定适用于数据规制措施的边界，以防止我国在两种类型协定项下义务的错配。
4.2. 修缮国际投资协定中的投资定义条款
我国正在加快推进数字产业化和产业数字化，而在大数据、人工智能、5G等数字化技术方面，我国与其他国家有充分的合作空间，需要在全球引进数字经济优质企业。毋庸置疑，数字经济跨国公司将非常重视东道国对数据的投资保护，东道国在保护数据投资方面缺乏灵活性的话，将不利于吸引优质外资。我国若采用广泛的投资定义，数据很有可能被解释为受到国际投资协定保护。相反，中国若采用狭窄的投资定义，数据可能被认定排除在国际投资协定保护范围之外。因此，我国应在修订和完善国际投资协定时更多倾向于采用广泛的投资定义，以适应新型或混合型数字经济企业投资的发展，表明中国的开放性和前瞻性 [12] 。
同时，我国缔结的双边投资协定一直都不重视作为投资的属性要求，仅将其作为财产形态来看，直到2011年重新签订的《中国–乌兹别克斯坦BIT》才对适格投资提出了具有投资特征的要求 [13] 。我国正建立数据分类分级管理制度，如果在国际投资协定中不对投资特征进行限制性规定，那么仅依据数据的财产属性，广泛的投资定义可能将各类数据都涵盖其中。因此，我国作为投资者母国和东道国双重身份，为真正引进高新数字化技术，促进外商投资对我国发展的贡献，又避免数据在外商投资保护范围中的无限扩张，可以在国际投资协定中对投资定义进行投资特征限制，通过投资定义的准确化来排除投机行为。未来，我国在国际投资协定中除了明确“资本或其他资源的投入、对收益或利润的预期与风险的承担”这几个投资特征要求外，还可以根据数据分类分级管理要求增加其他投资特征要素。
4.3. 明确投资应符合东道国法律要求
由于各国在数据的法律地位、实体权利、保护类型和范围等方面存在很大差异，数据将来可能会呈现出与知识产权保护相似的“地域性”特征，而“地域性”特征会引起东道国国内法与国际投资协定对数据投资范畴的规定或解释的不一致。当投资者要求数据保护而申请投资仲裁，东道国以国内法不存在相应保护或规定为由进行抗辩时，该抗辩理由可能不会得到仲裁庭支持。
因此，如果我国在国际投资协定中没有明确规定数据投资应符合东道国法律，仲裁庭可能将我国法律未承认保护的数据也纳入投资协定保护范围。在对数据投资保持开放性的前提下，我国应在国际投资协定中明确要求投资应符合东道国法律的要求，强调和保留我国对数据投资的规制权，以防范数据投资仲裁的滥用。当然，无论是为引进数字经济跨国企业，还是为避免滥诉风险，我国都应该廓清数据投资保护范围、提高数据投资保护力度。
5. 结语
论证数据的投资适格性只是运用国际投资法对其进行保护的首要环节，如何通过引入国际投资待遇原则来保障符合条件的数据能够被充分地保护，仍然是一个相当的挑战。究其原因，与传统的国际直接投资相比，数据资产呈现出一种全新的法律特性，在数字经济背景下，现有的规则难免显得捉襟见肘。然而，投资保护范围是不断变化的，譬如知识产权和金融衍生品等无形资产的投资适格性也是一个逐渐被认可的过程。随着数据相关的法律制度更加健全，数据要素市场化更加完善，数据资产在各国的法律地位会更加明晰，在国际投资协定项下的投资地位也将更加明确。
基金项目
“学习宣传贯彻党的二十大精神”研究生专项创新课题重点课题《中国式现代化的数据主权体系构建研究》(编号：EDZD202209)。
NOTES
1SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6.
2Salini Costruttori Spa and italstrade Spa v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4.
3Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22.
4Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. The Government of Malaysia, ICSID Case No. ARB/05/10.