1. 引言
先履行抗辩权是对《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第526条的学理概括，其基本内容是指根据合同约定或者法律规定，在双务合同中约定先履行的一方未履行或未完全履行合同义务的，后履行一方所拥有的拒绝履行合同约定义务的权力。由于大陆法系国家之前并无先履行抗辩权的明确规定，因此我国将先履行抗辩权载入《民法典》可以说是对合同履行中抗辩权体系构建的一个创新，当然此举也引发了许多的争议，认为先履行抗辩权可以放置在同时履行抗辩权和不安抗辩权的体系下进行解释。不过，先履行抗辩权与同时履行抗辩权、不安抗辩权在产生条件、性质和行使等方面并不相同。创立先履行抗辩权概念，对于处理合同纠纷、保障合同履行、贯彻民法的基本原则具有十分重要的意义。
2. 合同履行中的抗辩权与先履行抗辩权
2.1. 合同履行中的抗辩权
抗辩权最早源于罗马法时期，当时的法务官基于诚实信用原则对被告的反对主张予以承认而记载于程式书中的“消极判决要件” [1] 是抗辩最早的形式。早期的抗辩权并未在实体法和程序法中进行区分，一直都是以“诉权”的形式而存在。直到19世纪后半叶实体法与诉讼法分离，抗辩权才也随之而分离。合同履行中的抗辩权是典型实体概念中的抗辩权，是法律明文规定的当事人用于对抗对方当事人请求权的权利，使得抗辩权人能够免于承担法律责任。因此，抗辩权是对抗的权利，是一种被动的、防御性质的权利。
双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利 [2] 。依据定义，想要适用合同履行中的抗辩权，就必须先满足以下两个条件：第一，该合同必定为双务合同。双务合同即合同当事人双方均负有对对方的债务关系，且该两个债务关系必定为等价。双务合同是所有合同类型中最常见也是最具体典型性的合同，它体现了合同当事人双方的权利义务的对应性，也正是这个具有对应的权利义务决定了双务合同最重要的牵连性特征。第二，符合法定条件。不同的合同履行抗辩权的法定条件不同，但有一些实质性的条件是相通的。抗辩权本身是对抗的权利，因此抗辩权的使用也必须以对方请求权的使用为条件。在双务合同的牵连性特征下，合同双方各自的履行同样关系到对方的履行，一方如果不履行或者没有能力履行合同而依旧请求对方当事人履行合同义务时抗辩权才能够出现。也正是因为如此，才说抗辩权是被动的、防御性的权利。
2.2. 先履行抗辩权的引入
传统大陆法系国家在其民法典中均对合同履行中的抗辩权作了详细的法律规定，并且以同时履行抗辩权和不安抗辩权为主要分类。如《德国民法典》第326条规定：“因双务契约而负担债务者，在他方当事人为对待给付之前，得拒绝自己的给付，但自己有先为给付的义务者，不在此限。”第321条规定：“因双务合同负有先给付义务的一方，如果订约后得知其对待给付请求权因为对方欠缺履行能力而面临障碍，有权拒绝履行其负担的给付。对方进行了对待给付或者为其提供担保的，拒绝给付的权利消灭。”法国、日本以及我国台湾地区的民法典中也具有类似的规定，均从法律层面上认可了合同履行中的抗辩权的合法地位和重要意义。我国上个世纪末制定的合同法中，除了同时履行抗辩权和不安抗辩权外又创造性地增加了先履行抗辩权，将先履行抗辩权分离出来并写入法律规范之中，这是我国的首创，也当然引起了较大的争议。为什么在其他大陆法系国家都没有先履行抗辩权的情况下我国要专门设置一个新的合同履行的抗辩权？
在1997年《合同法》意见稿的讨论中，就有人指出我国的司法实践中存在大量的相似案例，即双务合同的后履行义务一方因先履行义务一方未履行其合同义务而同样拒绝履行，但法院却判决双方的行为均属于违约行为。从已有的同时履行抗辩权的法律规定来看，这样的判决并无问题，但是如果以过错责任原则的角度上来看，这样的判决显然违反了过错责任原则的精神。
过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。根据过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错，就不承担民事责任。过错责任原则一直作为侵权责任法的根本原则而被广泛运用到责任分配的判定，但实际上过错责任原则的基本精神贯穿整个民法体系。上文所提及法院判决方法显然有违过错责任原则的基本精神，因为后履行义务一方无论是是按照合同的约定还是从其自身的行为来看并均没有任何过错，但依旧被判决违约需要承担违约责任。这个时候引入先履行抗辩权是一个比较合适的选择，因为先履行抗辩权的规定能够准确区分合同各方是否有过错，给予了无过错一方抗辩权的同时也能够以延期而非消灭的方式促进合同的完成，这对于市场经济来说是尤为重要的。
2.3. 先履行抗辩权与同时履行抗辩权、不安抗辩权的比较
由于其他国家并没有先履行抗辩权的相关规定，在面对前文所描述的情况一般以不履行合同的抗辩或者是合同履行先决条件来解决此类问题，所以国内也有许多学者认为先履行抗辩权引入我国合同法体系并非良好的创新，反而会损害我国法律体系的简炼性。不过，虽然先履行抗辩权确实在很多情况下可以被替代，但从法律的精神上来讲还是有一定可取之处，其与同时履行抗辩权、不安抗辩权本质上还是存在差异，而这些差异正是我国引入先履行抗辩权的原因所在。
首先，先履行抗辩权仅为合同中负有后履行义务的一方的权利，体现后履行义务一方的利益诉求。交易行为从交换行为中演变而来，最早的交易一般是以物换物的同时交易，而后随着物质的丰富和货币的出现，延时交易逐渐也成为了交易中的主体内容，交易中双方的交付行为一旦具有了先后顺序，违约的现象就会更容易出现，合同履行抗辩权的出现正是为了保护各方的利益。如果说同时履行抗辩权是合同双方当事人都有的保护自身利益的权利的话，那先履行抗辩权就是合同中后履行一方独有的权利，不安抗辩权则是合同中先履行一方独有的权利。因此，从权利的平衡性上将，先履行抗辩权的出现完善了合同履行抗辩权体系。
其次，先履行抗辩权是利益保护顺序的体现。合同履行的抗辩权本身具有很强的牵连性，一个条件的达成马上会引发后续的现象，而这其中先履行抗辩权的牵连性体现最为强烈。同时履行抗辩权的使用没有先后顺序制约，而不安抗辩权的使用基于现实情况的推测而非实际情况的发生，只有先履行抗辩权，只有在先履行一方未履行其义务这个事实发生之后才能使用，没有这个事实是不能够行使先履行抗辩权的。因此，先履行抗辩权是对利益保护顺序的体现，是对事实发生顺序的遵守。
最后，先履行抗辩权能够明确区分合同双方的违约行为。由于先履行抗辩权本质上是对先期违约的抗辩 [3] ，因此在能够使用先履行抗辩权的合同中，一方具有明显的违约行为是必要条件。与其他合同履行中的抗辩权相比，先履行抗辩权有着十分明确的违约一方，且该违约方必定为负有先履行义务的合同当事人，但是在同时履行抗辩权和不安抗辩权中这个明确的区分是不存在，同时履行抗辩权双方当事人实际上均没有完成履行义务，而不安抗辩权中的后履行义务一方只是推测上的不能履行，实际上也没有违约。尽管合同中的履行抗辩权都是为了保护当事人的利益，但显然先履行抗辩权的适用条件和使用方式更加具备逻辑上的科学性。
3. 先履行抗辩权的基本内容和价值
3.1. 先履行抗辩权的内容与特征
先履行抗辩权，在有的法律书籍中也被称为后履行抗辩权，是指根据法律规定或者当事人规定，双务合同中约定先履行的一方未履行或未完全履行合同义务的，后履行一方所拥有的拒绝履行合同约定义务的权力。当前我国对于先履行抗辩权的法律规定为《民法典》第526条：当事人互相负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。也就是说，先履行抗辩权的仅适用于具有有先后履行顺序的双务合同，并且出现负有先履行义务的一方未履行或未完全履行这两种状况时才能够使用。
关于先履行抗辩权的特征可以从以下三个方面去理解。首先，先履行抗辩权具有防御性。从本质上来讲，先履行抗辩权是对先期违约的抗辩 [3] 。抗辩是对抗的权利，先履行抗辩权对抗的是负有先履行义务一方所提出的合同履行请求权，是后履行义务一方特有的抵抗措施和防御机制，用来保护自身的合法权益不受到进一步的损害。
其次，先履行抗辩权具有牵连性。牵连性是双务合同的特征，也是合同履行中抗辩权的共性，表现为合同双方的权利义务互为前提、相互联系、有来有往的关系特点。先履行抗辩权的牵连性更多地体现为合同机能的牵连性，即合同成立后，后履行义务一方负担的义务先履行义务方负担的义务为前提，假若后者不履行自己的义务，前者便可拒绝履行债务 [4] 。
最后，先履行抗辩权具有临时性。与同为合同救济的合同解除权不同，先履行抗辩权仅对合同的继续履行进行阻止而非接触。如果从法律体系的位置上看，先履行抗辩权的法律规定位于民法典第526条，处于合同编的合同履行章节之中，之所以不把它放入违约或者救济相关章节，就是因为先履行抗辩权是对合同履行的延期而非终结，只要先履行义务一方能够继续完成其履行义务，那么抗辩权的对抗效力就自动继而合同继续履行，因此先履行抗辩权的效力是一时的，具有临时性的特征。
防御性、牵连性和临时性的特征虽然是合同履行中抗辩权的共有特征，但在实际的应用过程中呈现出不同的作用和价值，先履行抗辩权作为新兴出现的合同履行抗辩权，对于保障后履行一方的合法利益具有不可替代的重要作用。
3.2. 先履行抗辩权的价值
虽然争议很多，但是先履行抗辩权引入我国《合同法》体系之中必然具有一定的意义。以下主要从市场经济发展、法律体系完善以及法律基本原则贯彻三个方面去考察先履行抗辩权的价值所在。
首先，先履行抗辩权制度最大程度上促进合同的完成，保证合同完成的效率，促进市场经济的发展。自由市场是一个充满变化的世界，每时每刻都有无数交易完成，自然也会有无述的交易因为各种各样的原因而失败。由于市场经济的繁荣关系不仅与个人生活息息相关，还与国家社会的发展、甚至于与人类文明的进步有着一定的关联，因此世界上无论是哪个国家的政府和生活在社会之中的自然人个体都会自觉或不自觉地维护更多的交易顺利完成。先履行抗辩权本身的规则构建就是以促进更多合同顺利完成而进行设计的。根据临时性的特征，先履行抗辩权属于一时的抗辩权，其仅阻却合同履行效力的发生，并不产生消灭合同的法律效果 [3] 。假设在一个双务合同中约定合同双方的履行义务具有先后顺序，那么在先履行义务一方未完成其履行约定时，后履行义务一方一般会以违约为由使用合同解除权，该合同未开始便已然消失。但是在先履行抗辩权的引入之后，后履行义务一方行使该权利，其权益得到保障，合同也没有消失，一旦对方完成了先履行的义务，抗辩权的产生条件消失，合同的后履行义务一方就应该继续履行其合同义务。从这个角度来看，先履行抗辩权应是对合同履行的助益而非终结，它能极大程度地保全合同从开始到结束的全过程，并且保护利益受损一方的合法权益，做到公平和效率的统一，这对于市场经济的繁荣发展来说具有十分重要的意义。
其次，先履行抗辩权制度完善了我国关于合同履行中的抗辩权制度体系，体现法律的人文关怀。我国民法体系的完善是一个相对较长的过程，在1997年《合同法》颁布之前，司法实践中经常会出现双务合同的后履行义务一方因先履行义务一方未履行其合同义务而同样拒绝履行，但法院却判决双方的行为均属于违约行为的情况。现象的频发反映出我国司法实践中对于双务合同牵连性认识的不足，并且存在“望文生义”而没有去进行扩张理解的现象。因此在《合同法(征求意见稿)》的讨论中，学者们提出要么引入先履行抗辩权，要么学习日本对同时履行抗辩权进行扩张解释，那么最终我国选择了引入先履行抗辩权，这样能够更加直观、简单解决上述问题。本文认为选择引入先履行抗辩权是法律构建过程中人文关怀的具体体现。法律本身是规范社会行为的工具，不仅立法者、司法者、法学研究者需要懂法，身处于社会之中的每一个人都是法律的使用者，并且是最庞大的群体。这类全体本身与法律的制定运行过程并不关心，理解法律的方式方法也十分简单粗暴，他们或许会在需要的时候看看司法解释，去查找专家学者的解读，但更多的是对法条本身望文生义式的理解。因此《合同法》的制定选择将先履行抗辩权引入而非对同时履行抗辩权进行扩张解释就是为了让更多的人能够以最简单的方式了解到还有这样一个可以保护自身利益的权利构造，从而保护自身的合法权益。
最后，先履行抗辩权制度是对民法公平正义原则和诚实信用原则的贯彻。民法的公平正义原则旨在将“各人得其应得”的观念实现最大化 [5] ，从而平衡各方利益需求，稳定社会秩序。而诚实信用原则以社会为本位，追求衡平正义，要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的利益 [6] 。首先从公平正义原则的角度上来说，先履行抗辩权不仅体现了双务合同中当事人双方的过错实情，也是对后履行义务一方合法利益诉求的回应。在同时履行抗辩权和不安抗辩权的构成要件上，两者并不需要一方或者双方违约的既成事实来作为抗辩条件，但先履行抗辩权不同，它是对先期违约的抗辩，这个先期违约的是已然发生的事实，因此无论是否有先履行抗辩权制度，合同中的先违约方必然需要承担一定的过错责任，否则公平正义原则就被违背了，先履行抗辩权的引入不过是为公平正义原则地实现途径多提供一条具有可持续发展的道路。同时，公平正义原则不仅要求对先履行一方违约的抵抗，而且还限制了先履行抗辩权的使用范围，避免先履行抗辩权的滥用。其次，从诚实信用原则的角度上来说，先履行抗辩权的引入有利于督促合同双方当事人按照约定完成合同内容。抗辩权本身就是用来对抗请求权的工具，使得合同双方都能够有法律武器保全自己的利益，从而达到平衡。先履行抗辩权本意在保护后履行一方的期限权力或者其履行合同条件 [7] ，但同时抗辩权的存在也使得先履行义务一方必须完成其合同义务才能获得合同利益，这样也就提高了先履行义务一方对完成合同义务的积极性。由微观走向宏观，合同双方当事人在这些平衡的权力的作用下，能够最大程度做到互相信任、彼此尊重、协作共赢。因此在诚实信用原则的支持下，先履行抗辩权也就实现了法律对于社会秩序的规范，
4. 先履行抗辩权的适用
4.1. 先履行抗辩权的适用条件
作为合同履行中的抗辩权的一种，先履行抗辩权有着与其他合同履行抗辩权相似的使用条件，但是作为新引入的补充来说，先履行抗辩权的适用条件也有着不是十分典型的地方。那么依据法律规定，先履行抗辩权的使用条件共有四个，如下：
第一，合同当事人根据同一双务合同而互负债务。双务合同即为当事人双方互相负有具有对价意义债务的合同，由于牵连性的特征，合同履行中的抗辩权以一方的不履行或不能履行而自然而然地产生另一方的不履行，同时履行抗辩权和不安抗辩权均是如此，因此也只有合同当事人“有来有往”的双务合同才能够满足这个条件。但是先履行抗辩权比之其他合同履行中的抗辩权来说，对于对价关系的要求并没有那么严格，其合同的权利义务即使无对价关系也可成立先履行抗辩权 [3] ，最典型的例子便是1773年英国金斯顿诉普雷斯顿一案1。这是由于先履行抗辩权的牵连关系虽然仍为双方的给付交换，但由于存在先后顺序，后履行一方的履行实际上是以先履行一方的履行为条件的，因此实际上只要满足这个条件，就都可以适用先履行抗辩权。
第二，合同当事人双方的债务履行具有先后顺序。这个适用条件是先履行抗辩权区别于同时履行抗辩权的突出特征，也是先履行抗辩权得以从后者分离出来成为单独法律规定的必要所在。由于没有先后顺序的约定，同时履行抗辩权的行使必须是双方的履行期限到期之后才能够使用，而先履行抗辩权不必如此，只要先履行一方的期限到期之后而未履行，那么后履行义务一方就可以使用先履行抗辩权来保护自身合法利益。关于先后履行顺序产生有两种情况，可以是合同约定，也可以是依据合同的性质或者习惯而决定，关于先后履行顺序问题将在适用范围中再进行分析。
第三，应当先履行的一方没有履行或者履行不符合约定。该条件实际上是对先履行抗辩权适用情形的制约，根据法律规定，只有在先履行义务一方不履行或者不完全履行的情况下，先履行抗辩权才能够被适用。不履行情况的发生条件较为简单，适用抗辩权的道德逻辑也比较清晰，因此不过多拆解。但是关于不完全履行情况的适用，就存在比较多的争议，原因在于如果只是轻微的不完全履行，先履行一方虽然没有全部完成其义务，但也已经付出了自己的劳动，这时候如果后履行义务一方仍以不完全履行为由行使先履行抗辩权，那么先履行一方不仅付出代价，同时也毫无收益，这就违反了公平正义原则的基本要求。因此，在司法实践中，轻微的不完全履行并不能够成为先履行抗辩权的使用条件，在同时履行抗辩权中也是如此。当然，本文认为对于轻微的不完全履行情况的判定，应该以该履行对后履行一方的利益获得作为标准，如果由于不完全履行导致了后履行义务一方的利益受到损害，那么先履行抗辩权应该成为防御武器而被允许使用；反之，则不应该成为先履行抗辩权的适用条件。
第四，先履行的债务应当是可履行的。在上文中也提及，先履行抗辩权是延期的抗辩而非消灭的抗辩，它的使用并不会带来合同消失，只是对于合同履行的暂缓，是后履行一方对出于对自身利益的担忧而使用的对抗权力，一旦先履行一方完成其义务，那么先履行抗辩权自动消失，合同将继续进行。因此，应当先履行的债务应该具有可完成性，如果先履行的债务连完成的可行性都不具备的话，那么对于合同后履行义务的一方来说该合同没有存在的必要，因此也不会以先履行抗辩权来保护自身利益，而是应该会以合同解除权来对该合同进行一个终止。
4.2. 先履行抗辩权的适用范围
虽然先履行抗辩权位于民法典合同编的总则部分，看似可以适用于任何类型的合同，但实际上由于先履行义务与后履行抗辩的牵连性，先履行抗辩权仅适用于具有先履行顺序的双务合同，即以双方当事人互负债务为前提条件。在这里，需要区分的是先后履行关系的类型以及具体适用情况。
一个双务合同中具有先后履行顺序，主要可以分为以下三种情况：第一，双方当事人在合同订立时约定双方的履行义务具有先后履行顺序，即因约定而产生先后履行顺序。这一类也是产生合同先后履行顺序数量最多的一类，也是合同中契约自由精神的具体体现。在众多的双务合同之中，双方当事人本应该同时履行合同义务，但是由于当事人的约定而产生了先后履行顺序。这类合同具体包括买卖合同、租赁合同、融资租赁合同、土地使用权出让与转让合同、企业经营合同等。第二类则是依据合同的特性或者法律规定而产生先后履行顺序。在这类双务合同中，虽然双方当事人没有约定，但是由于合同本身的特点，后履行义务的一方必须以先履行义务的完成才能进行，因此该类合同的先后履行顺序是自然生成的，比较典型的如保险合同、储蓄合同等。最后一类则是依据商业习惯或者惯例而产生先后履行顺序，如航空客运合同。
关于双务合同中具有先后履行顺序的时间问题，也存在不同的情况和争议。比较常见的是先履行一方的履行期限完全在后履行一方之前，即先后履行双方的履行期限并无无重合，相对来说在这类双务合同中先履行抗辩权的使用就比较简单清晰，无可争议之处。但是也存在虽然具有比较明显的履行期限顺序，但是先后履行的时间又存在一定的重合，那么在这种情况下先履行一方未完成其合同义务，那到底是适用先履行抗辩权还是同时履行抗辩权，就需要再分情况讨论。以一个双务合同中，如果有约定或者法律规定的双方的合同履行具有先后顺序，就依照合同约定或者是法律规定进行，如果没有，那么需要看两点，第一是看合同先履行义务一方的履行是否是后履行一方履行合同义务的前提条件。如果是，那么后履行一方便可以以先履行抗辩权来拒绝自己合同义务的履行，因为无论如何后履行的一方都无法在先履行义务完成之前进行行动，先履行抗辩权便成为后者用来抵抗先履行义务一方请求权的有力保障。但如果不是，那么同时履行抗辩权则更为适合，因为同时履行抗辩权是双方都有的权力，更能够体现该双务合同双方当事人的平等地位和自由。
4.3. 先履行抗辩权的适用界限
虽然先履行抗辩权的出现对于合同履行中的抗辩权体系的完善具有不可或缺的重要作用，但在实际的法律适用中却出现了不少的问题。由于出现时间较晚，人们对于先履行抗辩权适用规则的认识并不深刻，这就导致先履行抗辩权在合同履行中的使用并不规范，特别是瑕疵履行的情况下后履行义务一方是否能够适用先履行抗辩权在现在的司法实践中仍然存在大量的争议，这就需要明确先履行抗辩权的适用界限，以统一司法审判标准。
根据前文所述，先履行抗辩权的适用条件包括先履行一方的拒绝履行和瑕疵履行。如先履行义务一方未履行债务，那么后履行一方当然享有先履行抗辩权以保护自己的合法权利；但是如先履行义务一方履行了其义务，只是履行具有瑕疵，在这种情况部分司法审判会判决后履行义务一方可以正当行使先履行抗辩权，另一部分却认为后履行一方也存在违约行为。之所以存在两种截然不同的分歧主要是因为对于先履行抗辩权的效力产生存在不同的理解。存在主义一方认为先履行抗辩权的存在本身就代表着后履行义务一方可以排除其自身的违约责任；行使主义则认为只有在主动行使先履行抗辩权的情况下，后履行义务一方才可能被排除其本身的违约责任 [8] ，否则会造成先履行抗辩权的滥用。
由于法律并未对先履行抗辩权的具体适用进行规定，因此在司法实践中法官常常会以诚实信用原则作为判断是否适用先履行抗辩权的标准。在诚实信用原则之下，法官可以以合同先履行义务一方的瑕疵履行对合同完成目的的程度为标准酌情进行认定，如果先履行一方的瑕疵履行能够实现后履行一方签订合同时的目的，那么就应排除先履行抗辩权在该合同纠纷中的适用，反之则应支持后履行义务一方行使其先履行抗辩权。
5. 结语
总之，先履行抗辩权载入《民法典》不仅是对民法诚实信用原则和公平正义原则的贯彻，也是对于过错责任原则和利益顺序的保护，更体现出我国立法时深切的人文关怀。先履行抗辩权作为合同后履行义务一方对先期违约的抗辩，有效地保护后履行义务一方地合法权益，同时也能够促进合同的完成，对于个人的权益保障、市场经济的繁荣稳定具有不可替代的重要作用。但同时，在面对先履行抗辩权这一具有弥补法律体系完整的抗辩权时，应注意其适用的界限，避免应对其的滥用导致立法目的的偏离。
NOTES
1该案中，一个经营丝绸的商人与他的徒弟订立了一个合同，约定在一年零三个月以后把他的生意转让给他的徒弟和另一个合伙人。作为该转让的代价，该徒弟将以按月分期付款的方式就这一转让向该商人付款。为了保证能付款，该徒弟将在该转让发生前向该商人提供充分的担保。后来，该商人没有把其生意转让给他的徒弟。该徒弟提起诉讼，要求获得赔偿。该商人提出的反驳理由是，该徒弟没有按合同的规定就这一转让提供担保。该徒弟的律师反驳说，该商人转让其生意的诺言独立于该徒弟提供担保的诺言，因此，该商人可以就该徒弟的违约另行起诉。曼斯菲尔德否定了这一观点，判决该商人胜诉。