1. 引言
居住权是我国《民法典》所确立的一种全新的制度，其隶属于物权编第三分编，与土地承包经营权等并列成为我国法定的用益物权类型。
从居住权立法过程的波折可以看出理论界对其争议很大。物权法征求意见稿用8个条文规定了居住权制度，第四次审议稿用12个条文完善了居住权制度。而后第五次审议稿删除了居住权的规定，理由是全国人大法律委员会认为居住权制度的适用范围很小，可以通过婚姻法、合同法等途径解决。( [1] , p. 49)之后在《民法典物权编(草案)》(一审稿)用4个法条设立了居住权制度，二审稿又增加了两个条文。最终在《民法典》中用物权编用益物权项下第十四章，即第366条至371条确定了居住权制度。但理论界对于该制度的具体适用仍存在很多争议，包括其主体、客体、权能范围等。
《民法典》第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”该条文用立法的形式确立了合同性居住权，即当事人双方意思表示达成一致所设立的居住权，属于意定居住权的范畴。 [2] 但看似明确的条文存在诸多疑问。居住权人只能是自然人，还是可以扩展到法人和其他非法人组织；“他人的住宅”如何理解；居住权的权能范围为何；“满足生活居住的需要”应否做扩张解释，这些均为亟需明确的问题，只有明确了法条适用的主体、范围，才能够在实践裁判中得到准确的理解和适用。
2. 居住权功能的扩展
理论界关于居住权应否扩展至用益性居住权功能存在争议。1人役性居住权和用益性居住权在条件约束、目的、调整手段等上有着很大的区别，扩展至投资性的居住权更加强调居住权的用益性，而仅具生活性的居住权更多的是保障特定人的生活居住利益。若将《民法典》上的居住权仅作人役性居住权的解释，必然极大的限制了居住权的适用范围，不利于居住权制度的发展，也不符合民法意思自治价值的追求，无论是从现实需求、价值衡量，还是比较法上看，居住权的功能均应当扩展至用益性居住权，即合同性居住权包括人役性居住权和用益性居住权。
2.1. 现实需求
社会生活实际需要法律承认用益性居住权。 [3] 常见的例子至少有：① 合作建房时设置的居住权(一方出资、一方提供建设用地使用权)，如“张焕旺于薛建等排除妨害纠纷案”。2 ② 合资购房时设立的居住权。③ 住房合作开发模式中的居住权，如政府与开发商合作开发，政府为开发商设立居住权，允许其转让居住权或出租房屋，届期居住权消灭后获得完整的房屋所有权，从而实现政府有地无资金开发住房的情况。④ 时权式酒店的居住权，消费者为满足度假旅游等需求而有偿获得酒店一定时间内的居住权，相较于租赁的债权方式，居住权的物权模式更能保护权利人的权利。⑤ 以房养老模式中的居住权。有住宅但无固定的收入的老人，可在转让住宅所有权的同时获得住宅的终身居住权，实现有所居和有所养，可以有效的解决养老问题。⑥ 酒店式公寓、长租公寓中的居住权。 [4] 居住权的本质是所有利益与居住利益的分离，这种权能结构能够适应房屋的多元利用，满足不同主体的客观需求，能够解决上述实践中的问题。
反对观点认为即使不存在居住权，上述的现实需求通过租赁等方式依旧可以被满足。虽然租赁权与居住权制度存在诸多相似性，如都是通过合同这一负担行为设立权利、功能均在于促使住宅所有权中的使用权流转获得收益、权利外观均为占有和使用他人住宅。 [5] 但是租赁权和居住权这两个制度的相似性并不能作为否定居住权存在的理由，对于住宅的利用，仅以租赁权这一债法权利进行调整存在制度漏洞，只有物权和债权相结合的调整方式才能更好地满足多元需求。 [6] 居住权这一用益物权不能被租赁权代替，理由有三：其一，居住权对居住权人的保护力度要强于租赁权等债权。权利受到侵害时，承租人等债权人仅享有债权请求权，而居住权人享有物权请求权。 [7] 此外，在涉及到与第三人利益冲突时，租赁权会受到质疑，承租人需要承担更大的证明责任，而居住权则无需证明。其二，居住权人所享有的支配性强于租赁权。居住权人对住宅的利用更自由、范围更大，只要是在合理范围内的居住需求都应当被满足；而租赁权中承租人对房屋的利用是受出租人的意愿所束缚的。其三，居住权相较租赁权更具有稳定性，居住权的期限长短取决于当事人意思自治，且无最长时间限制，但租赁的最长期限为二十年，居住权更能够为特定群体提供更为长期性和稳定性的保障。 [7]
法律规范的终极目的在于解决实际纠纷，在实践裁判中得到有效的应用。租赁权等债权无法满足上述现实需求，居住权的存在是必要的。除了居住权所固有的人役性居住权，目前我国的实践中有大量的需要用益性居住权解决的纠纷，所以在民法典第366条的理解上不能仅限于人役性居住权，居住权制度不应原地踏步，完全可以顺应社会生活得到发展。
2.2. 价值衡量
居住权制度设立的意旨是为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求。解决特殊群体的生活居住是我国目前关注并解决的预期目标。当将第366条规定的合同性居住权解释为仅指人役性居住权时，正当性基础是存在疑问的。其一，民法的核心价值是私法自治，而人役性居住权更多的在于保障特定群体的居住需求，重在保护弱者，与意思自治的核心价值并不相符。其二，第366条中提及“按照合同约定”看似强调当事人的意思，但是结合第366条以下的规范，可知居住权原则上为无偿设立、不得转让、不得继承、不得出租，实际上仅给予当事人约定居住权期限的自由，并没有真正关注当事人的意思自治。其三，居住权作为民法典中唯一的建筑物用益物权，此种定位决定了其必须注重物尽其用原则。 [5] 将居住权仅定位为人役性居住权，实际上不利于住宅的多元和充分利用。
只有将第366条的居住权扩展至用益性居住权，以意思自治作为核心价值，并弱化弱者保护的考虑，既符合了民法的首要价值追求，又有利于实现物尽其用，正当化了《民法典》用益物权中规定居住权的基础。 [8]
2.3. 比较法
居住权制度引进自欧洲大陆法系，探寻其规范意旨须追根溯源。从罗马法开始，人役性居住权的功能范围限定在满足特定人的居住利益。 [9] 罗马法时期的居住权制度具有浓厚的人文气息，其凭借独特的制度优势在大陆法系和英美法系国家和地区流传。但是在各国继受罗马法的过程中，并非全盘接受不作改变，而是衡平居住权在本国所彰显的价值因素，参照本国文化习俗等综合考量的基础上进行部分修正。我国进行继受居住权制度时，必须综合考量，要符合本土社会核心利益，只有同本土文化道德相吻合且符合社会公共利益的制度具有持久规范效力，进而方具普适性。 [10]
当制度基础发生改变时，制度也应当做出相应的变化来回应现实。罗马法创制居住权制度的社会基础是家长制，现在社会基础发生了根本性的改变，居住权的人役定位遭遇挑战。 [11] 将居住权限定在人役性中，不仅大大减损了居住权制度的价值，而且因其具有封闭性和不可流转性，不利于经济的发展。 [2] 就典型的德国立法来看，居住权从仅限于人役性的居住权发展增加了用益性居住权。3就现在的形势来看，居住权所要解决的原初性问题大多已经不存在，但是居住权的居住利益与所有利益分离的权利行使方式能够满足现实的其他需求，人役性居住权和用益性居住权的存在是目前所需要的。
综上，无论是从现实需求层面、价值衡量层面，还是比较法层面，用益性居住权是有存在的必要和优势的，故而将《民法典》第366条居住权应当解释为包括人役性居住权和用益性居住权。
3. 解读第336条
在比较法上，居住权的设立方式一般包括合同、遗嘱、时效、法律规定和法院裁判。4我国《民法典》第336条和第371条只规定了合同和遗嘱两种设立方式，不能认为居住权的设立仅包含这两种，应理解为于此存在法律漏洞，而经过填补的设立方式包括法定(时效、法律规定、法院裁判)和意定(合同、遗嘱)。第336条明文规定了“按照合同约定”，所以第366条应当理解为对通过合同方式意定设立居住权的规定。为了司法实践更好的适用，需要明确居住权的主体、客体和权能内容。
3.1. 主体
合同性居住权的主体范围不用严格限制，无论是否为家庭成员或近亲属，都可以成为居住权人。需要明确的是：① 法人、非法人组织能否成为居住权人；② 居住权人的其他家庭成员能否成为居住权人。
3.1.1. 法人与非法人组织能够成为居住权的主体
首先，从文义解释上来看，《民法典》第366条中表述为“满足生活居住的需要”，结合第369条“居住权不得继承”和第370条“居住权人死亡的，居住权消灭”等，暗含着只有自然人才能成为居住权的主体，但并未否定非自然人作为主体的资格。其次，民法典第367条中规定了“当事人的名称”，可以看出法人和非法人组织可以成为居住权合同中的所有权人或居住权人。这也与民事主体权利能力平等原则相符，承认了自然人作为居住权人的能力，那么没有充分的理由就不应否定法人和非法人组织作为居住权人的能力。 [8] 最后，法人或其他非法人组织在行使居住权上也无任何阻碍，实践中已存在不少涉及法人或其他组织的居住权的案例。法人或非法人组织作为居住权人和设立人有很大的现实意义，如政府在国有政策保障房上为住房困难者设立居住权，以及以房养老中购买住宅的企业或金融机构为老人保留居住权、企业在他人房屋上有权取得居住权然后分给员工居住、还可以利用居住权从事民宿等经营性项目，从而扩大房屋的经济利用价值。 [10]
有观点认为居住权人只能是自然人，第367条中增加的“当事人的名称”，意味着居住权的设立人除了自然人还可以是法人或其他组织。( [12] , p. 870)论证的理由有以下几点：一、第366条将“住宅”设定为居住权的客体，将“满足生活居住的需要”作为其功能；二、第369条规定了居住权不得继承和转让；三、第370条将死亡作为居住权的消灭事由，却未将法人或非法人组织终止作为居住权的消灭事由。 [13] 对此，笔者难以认同，不能仅依法律规范的字面意思进行片面的解释论证，对此部分的反驳论证见下文“(三)权能”部分。
3.1.2. 居住权人的其他家庭成员不享有居住权
居住权人常常处于家庭与社会关系之中，与配偶、子女、有抚养关系的近亲属等家庭成员，以及为他们提供服务的人员共同居住。但是不能认为同住人员也享有居住权。为了满足正常居住的需要，居住权人可以自由决定与自己同住的人的权利，即上述主体的居住利益受居住权人的居住权的限制，在居住权消灭时，他们的居住利益也同时消灭。
3.2. 客体
第366条表述居住权的客体为“他人的住宅”，明确“他人的住宅”的范围至关重要。须讨论的是：① 在他人享有使用权的住宅上可否设立居住权；② 所有权人能否给自己设立居住权；③ 住宅的一部分可否设立居住权；④ 住宅的附属设施是否为居住权的客体。
3.2.1. 在他人享有使用权的住宅上可以设立居住权
在《民法典》的规定中，在他人享有使用权的住宅上设立居住权的情况仅出现在租赁中。需要分两种情况考虑，第一，未经出租人同意，承租人不能设立居住权。在房屋租赁中，承租人未经出租人同意不能擅自转租，也就是不能设立租赁这一债权。“举轻以明重”，债权都不能设立，居住权这一物权更不能设立。第二，承租人经出租人同意可以为第三人设立居住权。原因有二，其一是该行为与当事人意思自治相符；其二是对于某些承租期限较长的房屋，设立居住权有利于物尽其用。同时需要注意的是，在此种情况下设立居住权的期限不能超过租赁期限。
3.2.2. 所有权人不能就自己的住宅为自己设立居住权
就“他人的住宅”而言，从文义解释上来说所有权人就自己的住宅不能设立居住权。在以房养老的模式中，会出现所有权人想要出卖自己所有的住宅且需要继续居住在该住宅中，也就会涉及是否能为自己设立居住权。设想的设立居住权的方法有两种：第一是先在享有所有权的住宅上为自己设立居住权，再移转住宅的所有权，使住宅成为他人的住宅；第二是先移转住宅的所有权，再在该住宅上设立居住权。看似第一种方式能够更好的保护房屋出让人的利益，可以避免交易完成后买受人不履行居住权登记义务的纠纷，实则在第二种方式中将设立居住权约定为房屋受让人取得房屋的条件，同样保护了房屋出让人的利益，在房屋受让人未履行居住权登记义务情况下其不能取得房屋所有权。同时也不会出现自己在自己住宅上设立居住权的情况，与法条明文不符。对比两种设立居住权的方式，在第二种方式能够解决问题，同时又与法条规定吻合的情况下，选择第二种方式，所以“对他人的住宅”不应当将其扩大解释涵盖所有权人为自己设立居住权的情形。原则上，不能在自己享有所有权的住宅上为自己设立居住权。
此外还存在嗣后的所有权居住权，即居住权人在居住权期限内，因购买房屋、接受赠与、遗赠等方式获得了房屋的所有权，居住权人同时成为所有权人。依权利的消灭规则，居住权因权利主体混同而消灭。但也存在需要认可所有权人居住权的特殊情形，比如在居住权设立前，住宅上已经存在为第三人设立的抵押权等负担，此时如果认为居住权因混同而消灭，则不利于居住权人顺位利益的保护。 [8] ( [14] , pp. 513-515)
3.2.3. 住宅的部分可以设立居住权
能否在住宅的一部分上设立居住权，立法例上大多持肯定态度。学界中，有观点认为住宅的部分可以成为居住权的客体，所有权人可以为他人设立居住权后与其共同居住、或者可以为多人设定居住权； [15] 也有观点认为居住权的客体是住宅，单间房间不能作为不动产单元进行登记。 [16] 还有观点主张，设定居住权时可将居住权的利用范围限定在住宅的一部分，但居住权的客体仍为住宅，而非住宅的一部分。 [17] 笔者赞同第一种观点。《民法典》第367条规定在居住权合同中约定“住宅的位置”，从广义上理解，住宅的位置可以指住宅中的特定部分，在登记居住权时在登记簿中注明即可。如此理解不会违背物权客体特定的原则，同时有利于明确居住权的行使空间界限，定分止争。
3.2.4. 住宅的附属设施属于居住权的客体
第366条只规定了“他人的住宅”，未提及是否包括附属设施。为了满足居住生活的需要，对规范中“他人的住宅”应作目的性扩张解释，即居住权使用的对象应包括住宅本身及附设于住宅并满足居住需要的设施设备。 [6] 附属设施是否属于行使居住权所必需的，是其能否成为客体的判断标准。 [18] 如果某附属设施属于行使居住权时所必需的，那么该附属设施应当属于居住权的客体。当某附属设施不属于行使居住权所必需时，在当事人没有特别约定的情况下应当不属于居住权的客体。
综上，居住权的主体有自然人、法人、以及非法人组织；居住权的客体涵盖他人的住宅及行使居住权所必需的附属设施。作为合同性居住权，最重要的是当事人的真实意思。
3.3. 权能
第366条规定了“居住权人……享有占有、使用的用益物权”，“占有、使用”是否意味着居住权的权能仅限于占有和使用，同时占有和使用的权能需要进一步地解释才能在实践中更好地适用。
3.3.1. 占有、使用权能
对于条文中“占有、使用”的认识，有观点认为其并没有指出居住权与其他用益物权的不同，同时也不属于居住权的权利范围。 [17] 也有观点认为，我国物权法理论中对于“使用权”并无系统界定，对于居住权的使用权能需要进行解释。 [18] 还有观点认为，通过目的解释的方法，明确居住权的设立目的是满足生活居住的需要，所以对于“占有、使用”权能来说，只要居住权人的行为是为了满足生活居住的需要，都属于使用权能的范畴。笔者赞同最后一种观点。
3.3.2. 居住权具有收益权能
判断居住权是否具有收益权能，法条依据为民法典第369条第2句，“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”，原则上禁止居住权人出租住宅，但又允许当事人作相反约定，即居住权人可以通过收租的方式实现收益权能。需要强调的是，该规范中“设立居住权的住宅”应当进行限缩解释，仅指设定了人役性居住权的住宅，不应当包括设定了用益性居住权的住宅。这样既尊重了当事人的意思自治，又满足了居住权人可能存在的现实需求。在人役性居住权中，只要不违反当事人的约定，居住权人可以出租住宅的整体或者一部分。比如，以房养老中居住权人可以出租住宅的一部分获得收益。 [19]
有观点认为，居住权不具有法定收益权能，仅能以居住为目的而使用，认为第369条第2句为效力性强制规定，居住权人与第三人签订的租赁合同属于无效合同。 [6] 该观点笔者实难认同。且不说法律规范承认当事人可特约排除不能出租的规定，即使该款完全禁止了设定了居住权的住宅的出租，也应当限定在人役性居住权的范围内，设定了用益性居住权的住宅的出租不应受到任何的阻碍。
3.3.3. 居住权具有处分权能
第369条规定了“居住权不得转让、继承”，居住权是否具有处分权能关键在于对该条文的解释。需要解决这两个问题：其一，不得转让、继承的居住权是否同时涵盖人役性居住权和用益性居住权；其二，居住权人所作的转让、继承居住权行为是否一定不具有法律效力，如何评价居住权人的转让行为。
对于第一个问题，第369条中不得转让、继承的居住权应当进行限缩解释，其只能适用于人役性居住权。因为用益性居住权不具有人身专属性，其转让和继承不影响所有权人的利益，不仅没有禁止其转让和继承的法理依据，而且禁止其转让和继承不符合用益性居住权的价值追求和现实需求。
对于第二个问题，用益性居住权的转让和继承均不受影响，对于人役性居住权来说，其转让和继承是被禁止的，所有权人与居住权人所作的可得转让或继承居住权的约定不具有法律效力。因第369条并未明确违反“不得转让、继承”的法效果如何，故该条属于不完全法条，需要通过解释和续造进行补充。 [8] 根据《民法典》第153条第1款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，结合第369条的规范目的，居住权的流转通常不涉及国家利益和社会公共利益，不得转让的强制性规定并不会导致转让居住权的合同行为无效。不得转让是限制了居住权人的处分权，换言之，转让居住权的合同并不因处分权的缺失而无效，但是受让人不能因该有效的合同而取得居住权，因为是处分行为有瑕疵。实质上，限制处分权是为了保护所有权人的权益，受让人可以在取得所有权人的同意或追认的情况下取得居住权，这也符合民法意思自治原则。就居住权的继承而言，不得继承也是对居住权人处分权的限制，继承人和受遗赠人要想最终取得居住权，除了发生居住权人死亡的事实，还需要取得住宅所有权人的同意或追认。 [8]
综上，民法典第369条的“不得转让、继承”虽然排除了当事人约定居住权移转合同的可能，但是并没有彻底否定居住权的移转可能性。用益性居住权人的处分权益不受任何限制，人役性居住权的处分权受到了一定的限制，但并不彻底否定其移转和继承。
4. 结论
《民法典》第336条实际上规定了合同性居住权，其应当扩展至用益性居住权。所以意定居住权包括人役性居住权和用益性居住权，人役性居住权强调的是对特殊人群居住需要的保障，体现国家对弱者的保护；而用益性居住权更加强调当事人的意思自治，符合民法私法自治的核心价值。人役性居住权与用益性居住权并非“有你无我”的关系，是指两种居住权制度各有其适用的领域，而非重叠于一个活动空间；各自演化出一套规则。 [3] 在约定人役性居住权时，需要更多地受限于第366条以下的法律规定，如无偿设立等。在约定用益性居住权时，当事人的真实意思则处于优位。在订立居住权合同时，居住权的主体包括自然人、法人和非法人组织；客体范围以他人的住宅及其必要的附属设施，必要的附属设施之外的部分依当事人的约定。
NOTES
1持人役性居住权功能的学者有：钱明星、陈华彬、马新彦；认为可以扩展至用益性居住权功能的学者有：申卫星、鲁晓明。
2江苏省盐城市中级人民法院(2018)苏09民终764号民事判决书。
3德国在民法典中规定了不得继承和转让的人役性居住权(人役性居住权)，后来通过了《住宅所有权及长期居住权法》创设了可得转让和继承的长期居住权。
4《法国民法典》第579条、《德国民法典》第1030条和第1033条、《意大利民法典》第978条、《瑞士民法典》第746条等。