1. 《民法典》关于抵押财产转让的规定变化
1.1. 原《物权法》中关于抵押财产转让的规定
《民法典》颁布及生效以前，我国《物权法》中对于抵押财产转让的规定1是比较审慎的。设定有抵押权的抵押财产，如果抵押人即财产所有者想要转让该财产的所有权，首先需要取得抵押权人的同意，其次，需要将转让所得的价款首先用于偿还债务，或者提存转让所得，以备债权期限届满之时清偿之用。
该法条体现了抵押权的法律特性和《物权法》对抵押权的优先保护。抵押权是一种担保物权，而担保物权是一项为了实现债务按时清偿的目的而在他人的物的财产上设定的他物权，属于定限物权，顾名思义，设定担保物权将对物的所有权产生一定的限制作用。所谓限制作用，主要体现在以下两点：首先，担保物权具有优先受偿性，担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿，而在我看来，此“优先”还有另一层含义，即在债务未完全清偿时，抵押权人相对于拥有抵押财产所有权的抵押人，有着对该财产转让、变卖的价款优先于所有权人取得的权利。原本抵押人拥有物的所有权，所有权是绝对的、对世的，但由于担保物权这种他项权利，使得抵押人的所有权受到限制，不能像未设定他物权的物一样自由处分，而是必须在未清偿的债务的范围内，让渡一部分权利给抵押权人，以使得债权能够顺利实现，从而在债权债务关系中增加债权人与债务人之间的信任度，促进贷款等融资活动的进行，保障交易安全。
该法条有着一定的倾向性，在存在抵押权的财产之上，所有权人的权利行使和抵押权人的权利行使必然存在者一定冲突。如果法律优先保护所有权的自由行使，那么抵押财产的转让将导致财产所有权人变更，从而给抵押权人主张抵押权的实现增加了一定执行难度；而如果法律优先保护抵押权的稳定性，将对抵押人作为所有权人的财产处分权利作出一定限制。在二者的冲突之间，《物权法》的这项规定选择了以保护债权人的利益为先，因而限制所有权人的财产处分权利，符合我国民法基本原则之一的诚实信用原则。
1.2. 《民法典》中关于抵押财产转让的新规
《民法典》在抵押权这一章节四百零六条2中，对原《物权法》中关于抵押财产转让的规定作出了颠覆性的修改，新规规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，而抵押权不受抵押财产转让的影响。我们首先来看对于抵押财产转让的许可，《民法典》新规中删除了对于抵押财产转让须经抵押权人同意的规定，即在《民法典》实行后，即使对于设定了抵押的财产，在双方无特别约定的情况下，所有权人仍可以不经抵押权人的同意，自行处分、转让该抵押财产，而仅需在转让后对抵押权人履行及时通知的义务。不同于原《物权法》，在考量所有权人的权利行使和抵押权人的权利行使存在的冲突时，《民法典》将所有权优先于抵押权保护，所有权人处分其所有的财产可以不受抵押权人的限制。这一修订增加了财产的市场流通性，降低了设定抵押的财产的处分成本，但同时削弱了抵押这一传统强担保方式的效力，可能造成抵押权人主张抵押权利的难度和风险加大，给抵押权人造成损害。
抵押这一担保方式的出现原本解决了债权债务关系中的两大问题，一是不动产性质的财产转移占有存在现实困难，不同于动产质押，质押权人可以较为便易地取得该财产或权利凭证进行占有保管，抵押物通常为房屋、建设用地使用权等无法移动的财产；二是财产的利用效率问题，以转移占有方式交付担保物财产，则财产所有人无法继续利用该财产取得收益，不利于生产经营，也对其偿付能力有不利影响。为解决这两大问题，抵押这一担保方式应运而生，虽然抵押财产不由抵押权人占有，在掌控力度上稍弱，但由于抵押登记制度和相关法律的保障，使得抵押成为一种比较可靠的担保方式，因而被广泛应用。而《民法典》新规的实行，使得抵押财产可能进一步脱离抵押权人的控制，其财产所有权流动存在在抵押权人不知情的情况下发生的可能性，故而削弱了抵押这一担保方式的担保力度。
不过，该规定保留了一个具有过渡性质的条款，即抵押人与抵押权人关于抵押财产的转让如另有约定，以双方当事人的约定为准，体现了民法尊重意思自治的原则。如抵押人与抵押权人在设定抵押权时对于抵押财产的自由转让存在对债权保障性削弱的顾虑，可以自行约定，排除抵押财产转让权这一条款的适用。然而通过查阅最高法关于适用《民法典》有关担保制度的解释3发现，即便抵押人与抵押权人双方另行约定抵押财产转让仍需经过抵押权人同意，该约定也受到“善意取得”制度的限制。首先，与抵押权一样，限制抵押财产转让的约定实行“登记对抗主义”，即该约定如未经登记，仅在约定双方之间产生法律效果，不能使抵押人与第三人依法签订的转让合同无效，如该抵押财产已经交付给第三人或者已经登记了所有权的转移，即发生物权效力，不能以约定为由主张物权变动无效，此处不仅体现了民法中物权优于债权的效力，同时也体现了自物权优于他物权，所有权优于抵押权的效力。但该第三人需为“善意第三人”才能适用“善意取得”制度，即第三人对于限制转让的约定为不知情状态，如果抵押权人能够证明取得抵押财产所有权的第三人对于限制转让的约定是知情的，可以主张所有权变更的无效性。
对于限制转让抵押财产的约定已经登记的，即产生对抗第三人的效果，即该情况下虽然抵押人违反约定与第三人签订的转让合同仍有效，但由于约定登记的存在，物权效力的发生受到制约，此时第三人仅能就与抵押人的债权关系主张抵押人合同违约及因此产生的受偿权，而不能主张取得抵押财产所有权的物权确认 [1] 。
当然，无论抵押财产的所有权是否发生变动，根据《民法典》的规定，抵押权不受抵押财产转让的影响。《民法典》第五百四十七条规定：债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。与《合同法》第八十一条相比，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外，《民法典》第五百四十七条把以前司法解释上升为法律制度，即主债权转让，作为从权利的抵押权一并转让，债权受让人取得抵押权是基于法律规定，登记与否不影响抵押权的效力。按照这一规定，一旦发生主债务期限届满无法按时清偿的情形，抵押权人仍可以主张将抵押财产变卖并就取得的价款优先受偿。但由于此时抵押财产的所有权人已发生变更，可以得知抵押人也因此发生变更，故抵押权人得就其抵押权向新的抵押人主张抵押财产的处分。
2. 新规可能造成的社会影响
2.1. 对于房地产市场交易的影响
在我国的司法实践中，抵押担保应用最广泛的领域之一即按揭购房，购房者向商业银行申请按揭贷款，并以其购买的房产作为抵押财产设定抵押，购房者成为抵押人，商业银行成为抵押权人，并在不动产产权证明上登记他项权利。按揭贷款总金额较大且通常以购房者的未来收入作为还款来源，按月还款，贷款期限往往长达二十至三十年。在二三十年的还款期内难免遇到需要变卖房屋置换新房或者变卖房屋取得现款的需求。在实践中，通常需要购房者先清偿贷款撤销抵押，再进行房产所有权的变更，由于难以凑齐剩余贷款，部分情况下房产的出让人会要求房产受让人先出资偿还贷款，作为房产交易的条件，如果遇到房产受让人也无法全款支付房产价款、需要按揭贷款的情况，则房产交易就难以顺利进行下去，不利于房产的流转。而在《民法典》新规实行以后，房产出让人可以在不清偿按揭贷款的情况下，直接买卖房产，将房产所有权连带房产上设定的抵押权一并转移给房产受让人，同理房地产开发商也可以将其设定有抵押权的建设用地使用权及地上建筑物转让，这无疑有利于房地产交易的促进。当前我国房地产市场活跃度不高，房地产交易规模相对于繁荣时期大幅缩小，新规的实行对于房地产交易市场是一项利好政策，对房地产交易量的提升可能有一定积极作用。
同时，房地产交易与我国金融政策导向紧密相关，通常人民银行会采取对按揭贷款规模的限制或放宽、首套二套房的首付比例等来调节房地产交易量，《民法典》第四百零六条对抵押财产的流转持鼓励态度，这可能对相应的房地产政策、金融政策也产生一定的促进影响。
在我国，房地产是一个高度杠杆化的行业，无论是土地出让金还是建设成本，前期都需要大量的资金投入，建筑企业多渠道融资已发展成行业惯例。其中，最常见的融资方式是土地和建设按揭贷款和商品房预售两种，两种融资方式相关的权利决定主体分别是按揭贷款的债权人，即抵押财产的抵押权人和购房者。正常情况下，两大权利人各走各的路，一切都很顺利，但与我们的愿望相反，部分房地产开发企业在楼盘项目销售中，存在将收取购房者的购房款项挪作他用的问题，为了扩大房地产规模获取更多利润，他们宁愿把钱投入下一个项目，而非按照监管要求，按期按进度偿还抵押权人的贷款。一旦投资项目失败，资金链断裂，导致在建项目未完成，开发施工企业无法向抵押权人偿还贷款，也无法将房屋交付给买方。我国的商品房预售条例并没有禁止房地产开发企业预售商品房，也没有规定，商品房的预售需取得抵押权人的同意或预售款回款后应首先偿还债务，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第十一条的总则规定房屋预售所得的价款必须用于有关建设工程。但这种类型的规定毕竟不具有与《民法典》相当的效力，且《民法典》实施后，与此前相关的单行法规、条例等相冲突的条款应以《民法典》为准。在这种情况下，抵押权人与买受人之间的权利冲突在法律、行政法规层面难以得到妥善解决。对于司法审判而言，一方面要面对已经实现的贷款资金放款、享有抵押权甚至优先受偿权的债权人的权利加以保护，另一方面要面对已经支付购房款占有房屋，享有物权期待权甚至生存权的买受人实现物权的请求，还有可能面对盘活房地产项目、打造营商环境、维持地区稳定的社会需求。在种种利益冲突下，对于抵押权人的债权保护恐怕未能尽善尽美，抵押权人本身已经存在着由于房地产开发企业未按合同约定合规使用贷款，未将预售商品房回笼资金及时用于偿还贷款的风险，如果再给予其不需经抵押权人同意即可转让抵押财产的权利，将对抵押权人实现其权利造成很大的不利影响。
2.2. 对于中小企业融资的影响
中小企业融资难、融资贵是困扰我国经济发展的一大难题。原因主要在于商业银行对于企业融资通常有一套完备的评级体系，对企业的经营发展、营业收入及利润水平、偿债能力、风险可控性等作出评估，以此作为是否准入该企业授信，对该企业的贷款额度以及贷款利率的定价的依据。中小企业通常成立时间较短、企业资产规模和盈利水平相较大型企业较低，偿债能力较弱，因而很多无法通过商业银行的授信审查，或者虽然准入，但授信金额较小，贷款利率较高，且较依赖于企业提供房产抵押等强担保措施。然而正因为中小企业的种种劣势，才需要银行贷款来帮助其扩大生产经营规模；正是由于盈利水平不高，中小企业对于贷款成本的承受力较弱，对贷款利率的敏感程度更高，这就形成了一个悖论。在房地产价格较高的当今，一套优质地段房产的价格可能甚至高于一个企业一年的收入，因而在经营情况不善时，很多企业会选择转让企业名下的不动产，获取流动资金，维持企业的正常经营。而在该不动产为获取银行贷款设置抵押的情况下，企业无法自由地对该抵押财产进行转让，也就无法及时补充流动资金，在经营情况不佳，从银行获取的贷款资金投入经营暂未收回的情况下，就有可能不能按时偿还贷款。而在贷款逾期情况下，通常银行不会继续发放贷款，而是要求尽快收回贷款，在这样的恶性循环下，就可能造成中小企业的破产。而在《民法典》第四百零六条实施后，中小企业可以在抵押获取银行资金的同时，处置转让该不动产获取转让价款，在流动资金紧缺，企业经营资金链面临断裂风险时，就能够以抵押财产转让资金维持经营，或者以抵押财产转让偿还贷款获得续贷，从而延长企业改善经营的时间，获得起死回生的机会。但同时需要注意的是，这种方式会增加融资杠杆，增大企业偿还不能的风险，可能会给债权人和财产受让人造成损害。
2.3. 银行等金融机构的合同条款及贷款政策调整
在金融业务中，金融机构往往是抵押权人，所以很多业务过分依赖抵押权的金融活动，比如商业银行常见的抵押经营贷款，抵押消费贷款等，可能面临重新安排其具体合同条款。抵押物物权效力变动以后，可以根据实际情况，更加灵活地进行物权变动，以保障债权安全。
出于风险控制考虑，商业银行对于信贷资产的投放通常持比较审慎的态度，比如无论对企业还是个人，申请信用贷款通常要求借款人有非常良好的资质，且信用贷款额度较小。在保证担保中一般要求保证人承担连带责任保证而非一般保证，以保障债务逾期无法清偿时可以向借款人和全部保证人同时求偿；在大规模资金的信贷投放上，商业银行更偏好于抵押、质押等强担保措施，大部分商业银行对于担保物有严格的限制且通常仅接受第一顺位抵押，避免抵押权实现时由于存在多个抵押权人而产生优先受偿权的争议。然而即使有足值抵押物的存在，在贷款审核上，银行仍要求借款人有充足的第一还款来源，即一定期间内个人的工资劳务收入、企业的生产经营收入可以覆盖其该期间内应还款的金额，而担保物仅作为第二还款来源。毕竟担保物如抵押物的变现，受到其坐落位置、抵押人的配合程度、市场交易是否频繁等因素的影响，因而很大可能会给商业银行产生额外的时间成本、人力成本、诉讼与执行成本等。
在如此审慎的风险偏好下，商业银行通常会制定条款非常严谨且最大程度上保障债权人利益的借款合同以及担保合同，而《民法典》第四百零六条的实施很明显是不利于债权人一方的。以往在处理这种不利于债权人的法律规定时，商业银行通常采取签署其他约定事项的方式来保障债权人的利益，比如“买卖不破租赁”的规定使得商业银行在处理抵押物时，可能会因为抵押房产存在未到期的租赁合同，租赁关系未到期而难以及时拍卖变现 [2] 。故在存在租赁关系的房产上设立抵押权时，通常会要求承租人签署在抵押物变现时放弃租赁权利的承诺函，作为贷款放款的前提条件 [3] 。对于第四百零六条同样可以采取这种方式，与抵押人约定禁止或者限制抵押财产的转让，作为贷款放款的前提条件，以此保障商业银行作为债权人的利益 [4] 。但同时由于最高法司法解释中，禁止或者限制抵押财产转让的约定未经登记不能对抗善意第三人的规定，可以推断商业银行在放款前会要求抵押人配合，就该约定事项在登记机关登记，以期确保在商业银行未同意的情况下，抵押财产无法发生物权变动，给抵押财产的变现增加难度，影响债权的实现。
但是，由此一来，如果在实践中，抵押权人多约定禁止或限制转让条款来保障己方的利益，那么第四百零六条的实施就容易被架空，形同虚设。不仅没有达到促进抵押财产更便捷地流通的效果，反而增加了抵押人与抵押权人的法律成本，反映到实践中，以商业银行贷款为例，可能会造成借款人在融资时需出具更多的文件来证明抵押财产不具有自由转让的可行性，而商业银行则需更高的注意义务和更高的审核成本，因而可能反会造成贷款的放款速度降低，资金的流通率降低。
3. 新规的不足之处和完善建议
3.1. 对抵押财产流转的促进作用存疑
存在抵押权的不动产会在权力证书上明确记载该不动产存在他项权利人即抵押权人，以及该权利的约定期限。在《民法典》实行以前，记载有他项权利事项的不动产权证书是无法顺利完成该不动产的转让过户的，即抵押权的登记会排斥所有权转移的登记，使抵押财产所有权的转让无法现实实现。在《民法典》新规的规定下，虽然抵押权的存在已不影响抵押财产所有权的变更登记，但由于长期以来的房产交易惯例，购房者在面对存在贷款未完全清偿、抵押权尚且存在的房产时，会认为该房产存在权利瑕疵，为免日后发生权利争议，很可能慎重考虑购买此类房产。另外，由于该房产存在有效设立的抵押权，购房者自然会考虑到，未来如果涉及到抵押财产处置变现的问题，将给自己带来很大的财产损失和居住安宁的影响。故相对于未设立抵押权、产权清晰的房产，存在抵押权的房产在房产交易市场上可能并无竞争优势。该类房产是否能够顺利转让，实现《民法典》立法目的所期待的促进房产流通的作用，可能并不乐观，还有待市场的数据反馈。
3.2. 主债务的权属问题
抵押权属于担保物权，是从权利，其存在基于主权利及主债务的存在。根据民法的一般规则，从权力从属于主权利，从合同从属于主合同，主债务消灭则从权利消灭，主债务转让，抵押权人需确定是否为新的债务人提供担保，即抵押权是否随同转让。而在例如二手房买卖的实务中存在一个问题，即以往按揭房产买卖，需先清偿贷款撤销抵押，登记过户后，买受人取得房产所有权，买受人申请按揭贷款的银行放款，整个流程是原主债务消灭–原抵押权撤销–房产所有权变更–新主债务产生–新抵押权设立，债权人、债务人、抵押权人、抵押人之间是有一一对应关系的，且抵押人与债务人通常为同一人，由其使用抵押财产或取得收益，同时由其偿还贷款。但在新规模式下，抵押财产转让给他人后，抵押人发生了变更，而债务人并未发生变更，简单来说，就是新房主取得了房产的所有权，成为了新的抵押人，但贷款仍应由原房主偿还，那么就意味着新房主需向原房主支付房产全款，原房主才会继续承担还款义务。这就造成了一些问题，首先是原房主通过买卖房屋可以套取大量现金，其二是新房主在支付了房产的全部价款后，其房产上仍存在一个可能造成房屋被迫拍卖的抵押权，而这个抵押权所担保的是他人的债务，这对于新房主明显是不公平也很难达成合意的。想要解决这些问题，就需要将主债务随同抵押财产一并转移，让新房主成为按揭贷款的债务人，但这也会产生新的问题，一是主权利随从权利转移不符合法理，二是变更债务人需要银行对新的借款人进行资格审核，前文说过银行在贷款审核时不仅关注担保物，更强调第一还款来源的充足，也就是说即使对于抵押物相同，借款人的资质也会影响银行的放款意愿，新房主可能因资质问题而无法成为银行的借款人，即使新房主主体资质适格，银行在又承担了一次审核成本的情况下并没有增加贷款的发放，可想而知银行对于这种变更是没有意愿的。且在此情况下，房产交易能否实现依赖于作为债权人的贷款银行是否同意借款人的变更，则问题回到了抵押财产的转让需要经过抵押权人同意的旧法规定上，新法的实行就没有意义。
3.3. 抵押权实现的执行问题
在抵押财产转让，主债务未随之转让的情况下，原债务人即原房主如未能按时还款，贷款银行得向抵押人即新房主主张抵押权实现，而原房主与新房主之间通常并不存在买卖合同以外的其他关系，由于原房主的偿债不能而使新房主即抵押人的房产被执行，很难得到抵押人的认可，在执行阶段很可能遭到抵押人的不配合甚至阻挠，以及可能存在抵押财产为抵押人唯一房产难以腾空的情况，给抵押权的实现造成困难，使抵押权人的权利难以实现，受到损失 [5] 。
3.4. 抵押权实现的执行问题
综上，作者认为关于抵押财产可以在抵押期间自由转让的规定，理论上有利于不动产的流通，增加市场活力，解决社会生活中购房或融资的一些难点。但现有的司法解释仅就限制转让的登记制度作出具体解释，对于抵押财产转让造成的债务人、债权人、抵押权人各方的法律关系的变更，转让的实际流程，转让后抵押权的实现等问题尚未作出明确规定，实务中会造成一些争议，需进一步完善相关实施细则及指导案例，使该法条真正得以适用，而非成为需要更多法律成本去规避的“僵尸条款”。
4. 结语
总体来说，《民法典》第四百零六条宏观上为构建我国物权、债权法律体系增添了新的活力，具有适应时代发展，法律与时俱进、改革创新的理念性意义，微观上也给抵押权做出了新的解释，为抵押财产的使用赋予了新的含义，在相关配套解释规定完善的前提下，可以期待其对我国融资担保等民商事法律关系产生积极的影响，但在当前阶段，最关键的仍是厘清该条款的法律逻辑与脉络，切实解决实务中可能存在的问题。使该条款的修改成为真正推动经济发展、推动法律建设与完善的历史性变革，给新时代民商事活动更多的个性化可能的同时，在法律层面做好有力的保障。
基金项目
天津市哲学社会科学规划年度项目“一带一路视角下自贸园区国际国规则协同问题研究”(TJFXQN20-002)。
NOTES
1《中华人民共和国物权法》第一百九十一条抵押期间转让抵押财产抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
2《中华人民共和国民法典》第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
3《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十三条当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。