1. 问题的提出
海平面上升全世界的安全、健康和卫生，严重威胁各地人民的生活，也可能导致人类流离失所。地势低洼的沿海地区和岛屿极易受到海洋侵蚀，而海平面上升最严重的威胁是岛国 [1] ，图瓦卢、基里巴斯、托克劳、马绍尔群岛和马尔代夫群岛等岛国仅高于海平面几米，主要由小环礁组成，几乎没有陆地。根据美国环保局报告，海平面上升2英尺，就可能会导致美国海岸湿地的17%至43%被摧毁；另外，IPCC预测，到2080年，海平面的上升将使全球33%的滨海湿地变为开放水域 [2] 。而海平面上升最严重的后果(也是持续上升的最终后果)是侵蚀一个国家所有的领土。
这也带来了国际法上的问题：对于领土因海平面上升而退化或消失的国家来说，在领土完全淹没之前，领土已经不宜居住，原本土地上的人民将飘零在世界的角落；领土完全被淹没后，国家的管辖地理范围更是无依。在这种情况下，国家是否能够存续？可以预见的是，国土上的人民和政府将面对并不乐观的未来，国际法可以为这些国家和他们的人民做什么？
2. 关于国家地位的传统理论
关于一个实体是否具有国家资格，最为普遍接受的标准是由1933年签订的《蒙特维多国家权利义务公约》 [3] 。《蒙特维多国家权利义务公约》第1条规定，作为国际法上的主体的国家需要具备以下条件：永久的居民，确定的领土，政府，与其他国家进行交往的能力。对于永久性居民的数量，法律并未给出一个最低限度；领土面积也是如此。
该条被认为是对习惯国际法规则的成文化，依此理论，无论是否为本公约的缔约国，均受该规则的管辖。但是《蒙特维多国家权利义务公约》的缔约国目前只有16个美洲国家，因此也有学者认为其中对国家的定义只是一项“软法(soft law)” [4] 。且该法关注的是一个国家的建立，而非灭失。在此公约订立时，也完全不可能预见海平面上升导致领土消失的情况。再次，国家资格的获得和国家资格的丧失的要件并不完全重叠，在国际法上关于国家消失，并没有明确规定，只是列举了新建合并、吸收合并、解体等情况，但这些情况下，旧国家的消失都伴随着新国家的产生，对于一个国家直接消失的情况，显然没有被考虑其中。
根据《公约》的标准，没有永久居民和确定领土的国家将失去国际法上的主体地位，而失去有效政府的“失败”国家不符合《蒙特维多国家权利义务公约》的第三个标准(即政府)，并且进一步不符合第四个标准，因为没有政府的实体可能缺乏开展国际关系的能力和权威。历史上的“失败”国家仍然是核心人口仍然存在、划定领土依然存在的主要主张者，这表明，与第三个和第四个标准相比，领土和常住人口的标准对于确定国家地位更为重要。在海平面上升的背景下，最坏的结果是领土完全丧失，显而易见，国家将不再拥有“确定的领土”；岛屿在被完全淹没之前，已经很大概率不适宜居住，因此居民会在领土完全淹没之前迁离，而当领土完全淹没，居民当然不会再居住在他们曾经的土地，海平面上升无疑会导致“永久的居民”认定的岌岌可危。
基于前两个标准(即确定的领土和永久的居民)对国家地位认定的重要性和在海平面上升背景下的强相关性，因此本文将分析《蒙特维多国家权利义务公约》的前两个标准，而不涉及对第三个和第四个标准的分析。
3. “确定的领土”要素的辨析
3.1. 领土作为国家资格要素的目的
《蒙特维多国家权利义务公约》将领土定位为国家主体资格的先决条件，James Crawford的“有效控制标准”是最有影响力的学界国家资格标准。有学者认为两者之间的关联也许在于，确定的领土是政府有效控制(治理)的先决条件，但认为权威的学者和司法裁决中均没有在援引领土要求时讨论领土和有效控制之间的联系，最多只是提到领土对有效控制的必要性 [5] 。因此需要重新考察领土对一个国家的效用在何处。
Krystyna Marek在《国家在国际公法中的身份和连续性》一文中指出，“领土的变化不影响国家的连续性和身份”，在她看来，国家和领土之间存在三种可能的关系：一是领土是国家的财产；二是领土代表国家主权行使的空间范围；三是领土代表国家的基本属性 [6] 。在她看来，如果采取第一种理论，那么仅仅作为财产的领土的整体让渡不会影响国家的延续，但事实显然并非如此，因此财产理论应该被否定；如果采取第三种(属性理论)将国家的存在和特定领土的存在不可逆转(irrevocable)联系起来，那么任何领土的变化都会使国家的身份受到影响。在她看来，能力理论是较为合适的理论，国家领土的变化只会改变其管辖能力，领土的完全消失会消除国家的这种管辖能力，但不影响国家身份和国家的连续性。但她同时给出了一个例外情况：当领土损失非常大时，将阻止一个国家维护其旧的法律和秩序，并且无法承担以前承担的国际义务和享有的国际权利，在这种情况下，领土的改变会导致国家主体资格和连续性受到影响。
3.2. 对“确定的领土”要素之目的的回应
Krystyna Marek的论述是关于领土目的的经典论述，但若仔细探究，则存在一些问题：一是关于财产方面的问题，如果领土只有财产属性，那么就算财产完全被出让，也不会影响国家的主体资格；稍加类比可以发现，在国内法中，“破产”的公司要被清算并丧失其法律主体的资格，因此像“作为财产的领土的完全出让绝对不会影响国家主体资格”这样的假定在没有其他说明的下是站不住脚的。其次，在论述能力论时，她将“领土完全消失”会影响国家主体资格和“失去部分领土就会影响国家资格”混为一谈，没有看到其中量变与质变的界限。1987年《美国对外关系法重述》(第三次)第201条阐释了何为“确定的领土”：即使某一实体的边界还未最终确定，或者其边界的一个或多个部分存在争议，或者其他国家对其部分领土主张主权，该实体仍然可能满足国家资格中的领土要求 [7] 。这说明失去部分领土和所有领土对国家而言的意义是不同的。按照她的理论，如果两国之间如果存在对同一领土所属的争端，那么每一国的领土都存在不确定性，从而会影响两国的国家资格，但是在世界上这么多有领土争端的国家中，这种不确定性并没有减损其作为国家的资格。故而，学界并没有给出领土是否是作为国家资格存续的具有说服性的理论。
而跳出这个框架去审视领土，领土大致有以下作用：一是安全之源和经济来源 [8] ；二是管辖权行使的边界(属地管辖作为具有优势地位的管辖类型正说明了这一点，Marek在论述中也提到了作为国家行使管辖权空间范围的领土)；三是和一个国家的历史和文化密不可分 [9] 。但是如果一一检视这些传统上认为领土带来的几乎不可替代的作用，可以发现一些作用似乎不再如此“不可替代”。管辖权在实践中早就不拘泥于领土，国家们早就开始了对领土边界外的人行使关系权并同时容忍其他国家相同的行为的实践，美国的反托拉斯法一直根据效力原则在域外适用。信息战的兴起和远距离侵害使得确定领土在维护国家安全方面的作用减弱；世界贸易的开放使得即使不利用作为财产的领土，也可以维持正常的生活。文化纽带和领土之间确实存在联系，但领土的文化维持功能相较其他功能而言显得不那么重要，且就算丢失了一些与领土相关的文化，对于整个国家和民族的延续不一定产生致命的影响。国家资格的存续和拥有确定领土(或说传统意义上的有形领土)两者之间似乎不再如此密不可分。
3.3. 无“确定的领土”的国家之历史实践
3.3.1. 流亡政府
在国际法的实践上，没有领土甚至人口的国家的最典型的例子就是流亡政府。二战时期，纳粹法西斯国家不断对外侵略，欧洲先后出现了捷克斯洛伐克、波兰、卢森堡等9国流亡政府，这些国家陆续得到了英国的承认 [10] 。历史上的流亡政府的逻辑大致如下：一个国家因为战争而失去了自己原有的领土，“被迫”转移，但这个政府代表的国家在国际法上不会丧失其国家资格。哪怕在其原有的领土上，占领国已经建立新的政权，旧的国家也不因此而丧失其国际法律主体资格，但在国际法上，不丧失国家资格的条件是这些国家流亡状态必须被其他国家所承认 [11] 。有学者提出，流亡政府和国际组织在国际关系中的地位表明，领土要素似乎并非是维持国家地位的关键要素 [7] 。
基于此，另有学者设想：国际法能够接受政府的流亡，是否也能够接受一个国家处于“流亡”状态呢？“流亡政府”和“流亡国家”的不同在于，“流亡政府”原有的领土上可能建立新的政权，这种情况下同一片领土对应着两个国家，其他国家会基于自身的考虑，选择性承认其中一个为合法的政权。而随着局势的发展，可能其中一个政权就逐渐消失或者自己重新建立另外一个国家 [3] 。而“流亡国家”的情况下，是基于自然原因，一个国家失去了对原有领土的控制，但原有领土上并未产生新的政权和国家。“流亡”是由于自然原因所造成的。虽然“流亡政府”和“流亡国家”都是失去了“领土”，但前者仍有夺回其领土的可能，而后者大概率将会永远失去其原有领土，当然，随着时间的流逝“流亡国家”也可能向其他国家购买或租借到新的领土。所以本质上，“流亡政府”和“流亡国家”都是暂时性失去领土。“流亡政府”的产生来自于国家的承认，本质上有赖于国际社会的实践，各国基于本国利益的考量，可能会承认“流亡政府”；那么，“流亡国家”的产生也并非不可能。当然，“流亡国家”只是一个被学者提出的概念，如同“流亡政府”一般，如果想要“流亡国家”成为挽救因海平面上升而失去领土的国家的一叶扁舟，依然需要各国的实践。
3.3.2. 无领土国家
虽然《蒙特维多国家权利义务公约》将确定的领土作为国家资格获取的条件之一，但正如上文所说，规则本身可能受到挑战。一是公约的适用范围可以被挑战(不适用于国家资格的灭失)，二是现有法律和应有法律不同，面对海平面上升这样在公约订立时不可能被预料的情况，应当适用的法律也会发生改变。有学者认为“对国家资格的解释应当利于一个国家的存续，而非一个国家的灭亡”，因此，可以在法律上想象一个没有确定领土的国家。
无领土国家最著名的例子是耶路撒冷、罗得岛及马耳他圣约翰主权军事医院骑士团。它历来被视为主权国际主体，得到一百多个国家的承认，并享有主动和被动公使权、条约制定权和国际组织成员资格 [12] 。1798年，马耳他骑士团失去了领土，仅靠着两栋楼的支撑，居住土地全靠租借，但仍被承认为一个国家 [13] 。
马耳他骑士团的处境和议题讨论的国家极度相似：在历史上，它们都是有领土的，失去领土之后，马耳他骑士团依靠租借他国土地生存，至今没有属于自己的领土，但至今仍是国际社会承认的国家。对于一些即将失去领土的濒危岛国而言，成为和这样类似的无领土国家，是完全有可能的。
3.3.3. 水下领土
尽管历史实践无疑表明，国际法并不认为丧失领土意味着丧失国家地位，但小岛屿发展中国家目前的情况缺乏先例，针对已有领土可能被淹没的这一新兴情况，有学者提出水下领土的概念，但《联合国海洋法公约》第121条规定，岛屿与岩礁的法律地位不同，后者因不能维持人类居住或其本身的经济生活而不能拥有专属经济区和大陆架 [14] 。因而亦有学者认为此规定实际上排除了水下领土基线的可能性 [15] 。
3.4. 对《蒙特维多国家权利义务公约》中“确定的领土”的重新解释
笔者认为，虽然《联合国海洋法公约》排除了无法维持人民居住的岩礁的领土地位，但《联合国海洋法公约》中所述的“领土”却不一定与《蒙特维多国家权利义务公约》中所述的“领土”具有完全相同的内涵。实际上，不同于《联合国海洋法公约》，《蒙特维多国家权利义务公约》并未对“领土”作出任何内涵或外延上的解释 [16] 。围绕这一不确定的、可以被解释的“领土”概念，我们可以不至于完全脱离传统框架去确定被淹没国家是否存续，去重新思考一些学者提出水下领土概念和一些国家提出的虚拟领土概念。
水下领土的概念实际上是对“陆地支配海洋”这一法谚的扬弃，领土可以不必是海洋依附于陆地的，仅有领海而无领地在海平面上升的背景下是可以想象的。而虚拟领土的概念实际上是对领土有形这一传统观念(当然，也是《联合国海洋法公约》体现的观念)的挑战。
此外，理论和实践发展表明，主权可能不仅仅取决于陆地领土，从而有可能承认准淹没和淹没小岛屿发展中国家。现有理论和实践发展表明，主权可能不仅仅取决于陆地领土，被淹没的国家有可能被承认。小岛屿发展中国家正积极地在国际舞台上为更广泛的或全新的解释做出努力，但这远远不够。对这些面临淹没危险的国家的承认仍然取决于国际法律体系内其他国家的行为，各国可以以嗣后协定或嗣后实践 [17] 的方式，在国际层面对淹没的国家是否符合《蒙特维多国家权利义务公约》的标准作出意思表示，从而在国际层面重新解释该公约。
4. “永久的居民”要素的辨析
国家最终是由人组成的，《蒙特维多国家权利义务公约》的永久的居民标准正确地强调了人口因素。在岛屿被完全淹没之前，可能会发生人口完全离开的情况。这意味着，即使其他国家可能受到小岛屿发展中国家的影响而对领土采取更广泛的解释，要断言正在被淹没的小岛屿发展中国家拥有永久人口也将具有挑战性 [16] 。在原有领土变得不宜居而导致居民的迁离和完全失去水上领土的情况下，一个实体还可以被认定为拥有“永久的居民”吗？
4.1. 承认实体依然拥有“永久的居民”的必要性分析
有报告指出了太平洋地区现行公民法下无国籍和丧失国籍的风险，并建议进行改革，以支持太平洋岛民保留和传承其公民身份 [18] 。人们很可能早在领土丧失发生之前就已经离开该国，如果此时该国丧失了国家地位，那么原本居住在这些国家的人民将面临丧失国籍的风险；如果人民的流动性已经大到不可忽视，那么有些人民甚至在离开该国之前就已经面临这种风险。失去祖国的国籍会切断一个人与该国的法律联系，并将他们排除在祖国的政治未来之外。从长远来看，如果一个国家“消失”又“出现”(例如，一个国家因为不符合《蒙特维多国家权利义务公约》而消失，但又因为获取了新的领土而建立政府从而重新成为国家)，失去公民身份可能会阻碍居民重回其未来母国。这个未来并不像听起来那么遥不可及，图瓦卢的2021年未来项目制定了一项计划，将所有政府服务数字化，并将图瓦卢的历史和文化存档，以创建一个“数字国家”，即使全体人口迁移，也能保留其主权。
因此，从保护组成国家的个体的人权角度而言，为了避免流离失所的居民失去其原国籍而完全失去还在运转的国家的庇护的可能，在居民四散流离期间依然承认这些实体拥有永久居民是必要的；而在设想中，通过国际合作将居民四散的时间缩减到最短，使得国家在一段时间后重新拥有稳定状态的“永久的居民”在理论上是可行的，这种居民的丧失并不是永久的，因此在居民四散期间依然承认这些实体拥有永久居民就更加有必要。
4.2. “永久的居民”的重新获得可能性分析
上一节提到，通过国际合作使得居民四散的国家在一段时间后重新拥有稳定状态的“永久的居民”在理论上是可行的，本节将提出具体的可行性方案。
2006年，孟加拉湾洛哈卡拉岛的居民搬到附近的一个岛上，逃离他们迅速消失的岛屿。2007年，巴布亚新几内亚卡特雷特群岛的15名居民被疏散到附近的布尔盖恩维尔。同样发生在孟加拉的是，孟加拉国因为国内暴乱，于2021年1月29日开始将第三批罗兴亚难民转移至偏远的巴山查尔岛(Bhasan Char)上的定居点。此前，孟加拉国在部分人权组织的反对下已转移数千名难民。自2015年首次提出搬迁计划以来，国际援助机构一直对此表示反对。联合国曾担忧难民是否是在“自由和知情”的情况下做出搬迁决定 [19] 。
Soons认为，正在消失的国家可以通过割让条约从另一个国家获得新领土。这种应对环境灾难的方法存在先例。1970年代，火山爆发摧毁了冰岛的一半，数万冰岛人不得不搬离。加拿大政府为这些冰岛人提供了土地和资金，帮助他们重新安置，并保障他们作为加拿大公民和冰岛公民双重国籍者的权利 [20] 。然而，从实际角度来看，很难想象如今有哪个国家现在同意将其一部分领土割让给另一个国家，而租借的可能性比通过割让的方式购置土地可能性大一些，就如上文马耳他骑士团一般。但是仍需考察各国是否有实际能力和意愿租借土地。
Soons和Caron提出了另一种实际操作的方式：正在消失的国家其他国家合并，形成某种形式的联邦，最终由东道国吸收并重新安置消失国的人口 [21] 。但从实际来看，各国已经表明，它们不愿意大规模吸收人口。2001年，图瓦卢向澳大利亚和新西兰提出在其领土完全丧失的情况下带走其人口的可能性时，澳大利亚拒绝 [22] ，新西兰最愿意接受的是一项为期30年的移民计划，每年接受最多75名图瓦卢人，他们必须品行良好、身体健康，拥有基本的英语技能，在新西兰有工作机会，年龄在45岁以下，目前，这项计划每年接收最多150名18~45岁的图瓦卢人 [23] 。
租借土地是最为可行的方式，但是由于“合并”并完全委托管理的实际操作空间很小，必须考虑人口安置中的具体管理制度。
有学者提出重启国际理事会的托管程序，使其作为无领土国家的中央协调国际机构发挥作用。学者认为在托管制度下，对所获取的资源进行充分有效的支付，并建立有效的结构，以确保无领土状态下的当局适当履行其义务，包括资源的保护和可持续管理，以及向受益人收取和分配资金。且托管制度只是一种临时制度，将这种状态视为过渡状态可，它可能会持续一代人(30年)或一个人的一生(100年)，到那时，国际法律制度中的许多其他方面，包括现有的海洋法制度，无论如何都应该已经重新考虑和调整过 [1] 。
而托管制度的具体行使，必须由选择参与的濒危国家及其公民将通过反复的评估和修改过程来确定。佩里特认为，政治托管必须准确地确定当地居民的意愿，以及他们是否想要建立自己的国家。如果民众希望组成一个独立的国家，托管国必须确定建国是否可行，如果可行，则根据国际法为民众和领土建立合法的国家做好准备 [24] 。同时，对于原有的海域，如果可以采用冻结基线或外部区域等方式保留，有学者主张还需建立一个新的权威实体管理这些海域 [9] ，这一“权威实体”将作为国家资产的受托人，为其不在原领土的公民的利益服务 [1] 。
5. 结语
海平面上升对国际法律秩序构成了前所未有的挑战，特别是对于以正在被淹没的岛屿作为唯一领土的小岛屿国家。这些濒危国家的法律地位目前存在真空，国际社会可能必须背离传统的陆地支配海洋的领土观念，承认这些无领土的国家的地位，无论是“流亡政府”还是“无领土国家”或是其他，通过嗣后协定或嗣后实践的方式对传统的领土内涵达成新的合意。小岛屿国家人民在岛屿被完全淹没之前即面临着流离失所的危机，在这一情况下，“永久的居民”这一要素受到挑战，从保护这些流离失所者的角度出发，在他们获得新的、稳定的新地位(如成为另一个国家的国民)之前，需要维持原国家的国家资格以至于这些人不至于成为无国籍者，完全脱离国家的庇护。在实践上，必须寻找新的方式安置居民，目前较为可行的是租借领土，并重启国际托管制度，由专门的机构帮助原有国家的人民搬迁安置并管理。这一切都亟需国际社会的共同努力。