1. NFT与中国NFT第一案
NFT，即是非同质化代币(Non-Fungible Tokens)是一种区别于传统区块链中同质化的代币(例如比特币、以太币等)的全新形式。NFT本质上是一种新型的区块链应用，其具有区块链或区块链应用的所有特性，如不可篡改性、可交易性等，同时具有本身独特的性质，如不可分割性 [1] ，NFT无法像比特币一样进行分割，NFT只能以单个、整体的形式存在，具备唯一性。每个NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性 [2] 。
基于NFT的可交易性和唯一性，使其迅速成为网络用户青睐的对象，纷纷加入“收藏”NFT的浪潮之中，其中不乏公众人物的参与 [3] 。并且，其中也引发不少与法律有关的话题和纠纷。2022年4月20日，杭州互联网法院就对深圳奇策公司诉杭州原与宙公司一案作出一审判决，该判决是我国首个有关NFT的判例，被称为“中国NFT第一案” [4] 。本案的基本案情1为，漫画家马千里与奇策公司签署《著作权授权许可使用合同》，约定奇策公司经授权享有其创作的“胖虎”系列作品，在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。之后，奇策公司在杭州原与宙公司经营的涉案平台发现用户铸造并发布了《胖虎打疫苗》NFT，售价899元。该NFT作品与马千里在“不二马大叔”微博发布的插图作品完全一致。并且，在铸造NFT过程中，杭州原与宙公司平台仅要求用户上传NFT作品图片、填写作品名称、作品简介等基本信息，未要求用户就作品提交任何权属证明。在用户铸造完NFT后，杭州原与宙公司会对其进行审核。据此，奇策公司认为，杭州原与宙公司的行为违反了《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国著作权法》等相关规定，严重侵害了奇策公司享有的著作权，给其造成了经济损失，故诉至法院。
通过上述判决可知，本案的核心争议焦点之一是，被告原与宙公司对其平台上NFT作品的著作权审查义务的认定。换句话说，如果NFT平台无需对其平台上发布的NFT作品进行著作权权利审查，那平台就只需承担一般网络服务提供者的责任。如果需要，那NFT平台应当具备的审查义务的如何认定？ 基于此，本文将对该问题展开论述。
2. NFT作品交易中的著作权属性
在探讨NFT交易平台的著作权审查义务问题之前，不可忽略的基本概念有如下两方面：第一，NFT与著作权之间究竟为何种关系？第二，NFT交易的过程是否意味着著作权发生的转让或许可的法律效果？
2.1. NFT与著作权的关系
诚如上述，NFT具有唯一性的指向性，其必然与现实网络空间的数字文件相绑定。当NFT所指向的数字文件为数字作品时，其具体表现形式就是NFT作品，其本质上是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，具有无形性 [5] 。由此可以看出，NFT与著作权的关系具体表现为：其一，NFT作品与现实作品相联系。NFT不仅与传统区块链上代币一样具备经济价值，并且基于所指向的作品，使其还具备一定的艺术价值。如艺术照片、游戏中的角色形象、传统艺术画像都能够与NFT进行绑定，这就使NFT与著作权保护的客体具有重合。第二，NFT数字市场与传统著作权市场具有相似之处。在用途上，NFT可作为一种全新的作品传播形式，可能会赋予著作权人多维度获取利益的途径。并且，NFT作品的交易同样沿用了传统著作权领域的版税模式，同时可打造一个以区块链底层技术为依托的著作权市场。
2.2. NFT交易与著作权的转让或许可的关系
NFT交易从文义上较容易产生一定的歧义，也是对NFT交易平台是否应当具备版权审查义务讨论的重要前置问题。问题的关键在于：NFT与著作权的关系如何？NFT的交易是著作权的转让或许可，还仅是财产权的转移？对于NFT交易的法律性质是否含有著作权转让或许可的问题，目前学界的观点具有一定的分歧。
第一种观点认为NFT交易含有著作权转让或许可，该类观点认为 NFT的交易并不局限于财产权的流转，仍可以被解释为许可使用权的交易 [6] 。依据NFT交易平台中创设NFT的流程可知，作品在NFT铸造的过程中事实上可以设置多个复制件，故而在交易的时候也可以实施非独占的许可，而非仅仅局限于所有权的交易。NFT交易平台的服务项目中，也并非不存在NFT交易中附带著作权转让的情形，如优版权平台在其用户许可协议中亦可以将著作权与NFT作品捆绑售出。
另一种观点认为不含有著作权转让或许可，该种观点认为区块链的数字资产，包括NFT资产，均属于财产所有权的转移，而非知识产权的流转，甚至若将NFT资产纳入无形资产的范畴，会一定程度上阻碍法律对无形资产的充分保护 [7] 。非同质代币化交易模式在技术上打造的是数字化内容的买卖关系，而非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的许可授权。该观点实际上就是认为NFT的交易本身仍是财产权的流转，而此财产权并非指代现实中有形的作品载体，而仅仅是数字资产作为财产权转让本身，并非著作权的转让或许可。
本文认为，应在承认NFT数字资产为财产所有权的基础上，依据意思自治的原则，决定NFT数字资产是否含有著作权转让或许可的意思表示。若是不承认NFT的交易可以含有著作权转让或许可的事实，很可能会影响当事人的意思自治。同时，著作权与物权本身是可以同时存在的，根据著作权法的相关规定，作品的原件或者复制件作为物被转让时，所有权发生转移，著作权的权属却并不会发生改变，只是数字作品的交易本身可能会涉及对作品的复制、发行和信息网络传播权 [8] 。综上所述，NFT的交易本身虽是财产权的流转，但是在当事人达成著作权转让或许可的意思一致的情况下，不应否认NFT作品交易能够含有著作权转让或许可的事实。
3. 对法院认定NFT平台的著作权审查义务的思考
通过上述对NFT与著作权的关系的论述，不难发现，NFT与著作权之间存在着紧密的关联性，NFT作品必然受到著作权的介入保护。随着阿里腾讯等大型互联网公司旗下的鲸探等NFT及数字藏品交易平台的产生、发展和壮大。随之而来的问题在于，NFT交易平台是否应当具备何等的审查义务？
在“中国NFT第一案”中，法院的判决主要从NFT数字作品的交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等方面综合评判平台是否应具备著作权审查义务，最终法院认定本案中的NFT数字作品交易平台不仅应履行一般网络服务提供者的责任，而且还应当建立额外有效的知识产权审查机制，并以此判决其未尽合理的注意义务，应承担相应的法律责任2。还有观点认为，从NFT的交易模式、平台本身就有能力对数字作品进行审核以及对作品的控制能力更强三个方面来看，NFT交易平台理应具有较高的审查义务 [6] 。但是，由于NFT作品交易平台仍是以交易为核心功能的平台，该判决很可能会影响到其他法院的判断，故本文将从以下两方面对法院的认定进行思考。
3.1. NFT交易平台的著作权审查义务仍有探讨的空间
NFT交易平台是否应当承担著作权审查义务？根据我国《民法典》第1195条和1196条的“避风港规则”，NFT数字交易平台仍可以适用“避风港规则”而免除其著作权审查义务。但是各国在司法实践中都对避风港规则均有一定程度上的突破，即网络服务商应当承担与其相适应的著作权审查义务 [9] 。并且，著作权审查义务可以分为普遍的著作权审查义务和特殊的著作权审查义务。所谓的特殊审查义务是指，网络服务商应当主动对网络信息进行过滤、筛选，发现并阻止特定的侵权行为 [10] 。在判决书中，法院认为，NFT交易平台应当需要建立对平台上交易的NFT作品的著作权作初步审查，这种审查是基于网络服务提供者具有善良管理者义务的角度进行评价，并且赋予NFT平台一定的自主决策权和审查空间。显然，这一观点认为NFT交易平台应当具有较高的审查义务，但NFT交易平台所具备的审查义务仍有进一步研究的空间。
3.2. 法院的判决对NFT交易平台苛以过高的审查义务
本案中，法院主要是从NFT交易平台对交易模式、技术特点、控制能力和营利模式等方面分析，从而认定NFT交易平台应当建立相应的著作权审查机制，具有著作权审查义务。首先，从交易模式上看，法院认为NFT数字作品的铸造人应当是著作权人，而“铸造”行为本身是受著作权法复制权、信息网络传播权等专有权利控制的行为，这种“铸造”行为平台理应知道。其次，从交易技术上看，NFT作品的交易主要使用的是智能合约，而智能合约在交易属性上的不可篡改性，导致交易双方可能会更容易出现著作权争议，这就要求NFT数字作品交易平台要事先对NFT作品进行审查。再者，从平台的控制能力上看，NFT交易的整个流程及其内容都在平台上完成，而区别于传统的电子商务交易平台中仍涉及物流等线下商品运输的情形，而且NFT作品也不存在海量的数据内容。最后，从平台的营利模式上看，NFT交易平台从NFT作品交易中要收取gas费和一定比例的佣金，属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条中直接获取经济利益的应当负有较高的注意义务的情形。
事实上，法院的裁判逻辑存在一定的瑕疵，其忽略了NFT交易平台的其他特殊性。虽然智能合约具有不可篡改性、“铸造”行为以及交易的整个环境均置于NFT交易平台的控制之下，但这不能说明NFT交易平台就应当承担较高的审查义务。NFT交易平台完全可以通过“通知–删除”规则实现著作权人权益的保障，如Pepe the frog (国外知名艺术作品)的创建者Matt Furie (原作者)一直在Opensea交易平台(国外知名NFT交易平台)上发行自己的NFT，而Sad Frogs District的项目与其存在竞争关系，Furie以Sad Frogs的项目涉及著作权侵权为由，向Opensea平台发出删除的请求，而Opensea平台也据此Sad Frogs District的NFT数字作品予以删除 [11] 。在营利模式上，NFT交易平台并非都需要收取佣金，事实上国外大部分的NFT交易平台只收取gas费(计算机算力所必需消耗的费用)，而不抽取佣金。因此，对于所有的NFT交易平台均要求承担审查义务显然有不合理之处，法院在考量NFT交易平台性质的时候应当对行业有更加完整的认知。
4. 对NFT交易平台著作权审查义务的分析
4.1. NFT交易平台不应具备过高的审查义务
NFT交易平台仅需具备一定程度上的注意义务或审查义务，无需承担额外的知识产权审查义务，只有在某些特定情况下才具备特殊的知识产权审查义务，理由如下：
首先，对所有NFT交易平台均要求承担审查义务可能会增加行业门槛，不利于新型互联网行业的发展。在具体确定网络服务提供者的知识产权注意义务时，仍应坚持合理的限度 [7] 。因为审查义务的高低很可能会影响着NFT交易平台的主观过错，进而影响到平台的责任承担，即赋予过高的审查义务可能会与过错责任的原理不相符合。从另一方面来看，NFT的交易量和数据吞吐量也只是因为该行业的发展正处于早期状态，过早甚至是过高的要求审查义务，可能无法适应于未来大量的NFT交易的状况。
其次，注意义务和审查义务不是割裂的，两者本质上一脉相承的，在特定情形下要求网络服务提供者主动进行知识产权审查亦是其合理注意义务的应有内容 [12] 。全新的著作权经济形式无法割裂互联网的载体形式，若是仅要求NFT交易平台具备一定的注意义务，而在特定情况下不要求其审查义务，显然是不合理的，也不利于NFT的交易市场的发展，可能会使整个行业的背离良性发展的方向。注意义务和审查义务虽然不能割裂，但也不能基于此过分要求NFT交易平台均应承担著作权审查义务。NFT交易平台虽然能够掌控NFT作品的整个交易环节，但是并没有形成如传统交易平台对资源的绝对支配，用户在交易中的自主权成分仍然较高，如对NFT作品版税的收取和交易等。以注意义务来规制网络服务提供者的著作权责任，不会影响网络服务的技术创新，更有利于实现保护著作权与促进技术创新之间的合理平衡 [13] 。较高的著作权审查义务可能会导致NFT交易平台负担过重，对于早期行业发展及商业模式造成冲击。
综上，NFT交易平台应当承担一定程度上的注意义务(包括审查义务)，但仍应以“一般的理性人”为标准。对于某些特殊的NFT交易平台，则以特殊的审查义务来判断其是否侵权，可能更能解决当下的现实状况，如此亦不至于对NFT交易市场和生态规范之过紧，也能够更好地平衡著作权人与网络服务提供商之间的利益，符合知识产权利益平衡的基本理念和价值。
4.2. 不同类型的NFT交易平台的著作权审查义务应有所区分
对于NFT交易平台特殊的著作权审查义务，法院不能忽略不同类型NFT交易平台对其特殊著作权审查义务的要求，对于交易平台的考量应当有所区分，要更为清晰的界定何种NFT交易平台应具备特殊的著作权审查义务，而不是仅从交易模式、营利模式的方式进行“一刀切”，否则很可能对NFT行业造成不利的影响。本文认为，应从NFT交易平台是否直接获得经济利益、是否具有较强的控制能力、是否涉及知名作品三方面来判断其是否尽到了合理审查义务，而不应仅从交易模式、技术特点的局部性判断。一方面，在NFT交易平台直接获取经济利益方面，若是仅收取gas费则不属于“直接从中获得经济利益”，只有在收取佣金的情况下才属于此种情况，因为gas费仅仅只是算力资源的一种消耗，平台本身能否获取直接经济利益存疑。NFT在未来的交易量或许会逐步增加，平台对交易的控制能力和审查能力极有可能会逐步减弱，过度的扩张审查义务似有不妥。但对于某些NFT交易平台中涉及直接获取经济利益、或者知名作品以及对交易干涉程度过高的平台，仍应以其是否具备量特殊的较高的审查义务对其应承担的侵权责任加以认定。再者，当NFT交易含有著作权转让或许可时，同样需要平台对NFT作品予以更高的审查义务。
综上所述，本文认为“中国NFT第一案”的判决在其裁判思路有正面导向，在分析审查义务上虽有瑕疵，仍为完善交易平台审查义务提供了未来指引。因此，本文认为采用具体问题具体分析的方法，更能适应于不同NFT交易平台的著作审查义务的认定，更大程度上保护新兴互联网产业，从而更有利于我国NFT及数字藏品行业的茁壮成长，而无需受困于著作权审查义务的不确定性。
5. 总结
NFT作品的交易与NFT交易平台是新型的事物，法律则天然具有滞后性，必然无法完全的对其进行规制和保护。但如果对这一新兴行业予以过于苛刻的法律要求，也势必会限制该行业的发展。因此，本文的核心思想就是，无需额外增加NFT交易平台的审查义务，其只需承担一般的网络服务提供者的注意义务。只有当NFT交易平台发展到，能够从NFT交易中直接获取除gas费以外的经济利益、平台对交易的控制能力极强，或者交易涉及知名作品，抑或是交易含有著作权的转让或许可时，才需要平台具备特殊的审查义务。
NOTES
1详情见(2022)浙0192民初1008号民事判决书。
2详情见(2022)浙0192民初1008号民事判决书。