1. 引言
作为意思表示瑕疵重要类型之一的通谋虚伪表示，已为大多数国家和地区的民法所规定和认可，并且通谋虚伪表示在大多数国家都呈现出较为接近的法律效果即无效(包括相对无效和绝对无效)。我国民法典的编纂遵循“分步走”的战略，在2017年出台的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则)第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”随后出台的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第146条第1款承继总则相同的表述和制度内容。
值得我们思考的是，《民法典》第146条对于通谋虚伪表示效力的表示仅为绝对无效，但是该无效是否有对抗善意第三人的效力(以下(以下简称“虚伪表示的对抗规则”)立法尚未表明。目光回归到条文最原先制定的时候，《民法总则》(已废止)同其出台前的草案相比，删除了“但是双方均不得以此对抗善意第三人”的表述1。对该法律效果，无论是理论界还是实务界都有重大的分歧。立法者对这“意味深长的沉默” [1] 则解释为“民事法律行为无效或者被撤销后对第三人产生的法律后果，情况比较复杂，不宜一概规定不得对抗善意第三人，宜区分情形由民法典的物权编、合同编等分编作具体规定2”。可见，立法者否认了在总则编规定一般化的对抗规则，而是寄托于其它分编的特别化对抗规则。纵观我国《民法典》中既有的规定，第172条有关表见代理规定、第311条有关善意取得的规定、第546条有关债权让与通知对债务人的保护规则、第763条有关对虚构应收帐款保理人的保护规则(下文简称为虚构应收账款保护规则)等。对于这些特别化的对抗规则是否能担任起我国《民法典》不设立一般化虚伪表示对抗规则的“大梁”。本文将首先立足比较法的视野进行探讨和分析，一国和地区的制度适应该国和地区的整个法律体系，各国和地区对于虚伪表示效力的差异性的法律效果的规定应当置于该国体系下进行观察，回答我国可否借鉴。再者，回归本国立法结合具体案情探讨特别规则是否可以囊括所有涉及对抗规则的案型，即我国设立虚伪表示的一般对抗规则有无必要性。
2. 虚伪表示对抗规则的样态
法律行为的无效或是因为违反法的强制性规定亦或是违背了公序良俗，但是，通谋虚伪表示的无效与法律行为因违法、悖俗无效是不同的，它并不包含制裁的内容 [2] 。通谋虚伪表示作为意思表示效力瑕疵的障碍事由，应当由意思表示制度规则加以评价，表意人作出无拘束的意思并且为相对人知晓，双方当事人事实上已经默认了意思表示的无拘束和不生法律效力，这事实上是基于私法自治原则经由意思表示解释规则所得出的当然结论 [3] 。亦有学者认为“从意思表示解释的角度看，严格地说，通谋虚伪表示不构成意思表示既然双方当事人都欠缺约束意思，而且对此相互都知道，则理应采用自然解释方法，依真意确定表示意义，将双方表面上的表意行为解释为欠缺效果意义，不存在具备效果意义的表示，不符合意思表示的客观要件由于双方当事人的意思表示都不成立，所以法律行为也不成立，继而无从发生效力 [4] 。”
通谋虚伪表示的无效是私法自治的必然结果，而是否产生对抗规则是私法自治和第三人信赖保护博弈的过程。若是仅有虚伪表示方和相对方参与的交易环节，虚伪表示作出的目的和动机存在多样性，但是他们都并无受表面行为拘束的意图。而在第三人参与的交易环节中，第三人的信赖当事人作出的表示行为而以此为基础而拟定或作出的进一步的交易安排使其参与到其它法律关系中，这样的信赖将会迫使法律规则需要在表意当事人的真意和第三人的善意之间进行权衡和选择，即是否有必要设定一般或特别规则使得在一定情况下虚伪的表示行为发生第三人所认为的那般效力。这样的对抗过程就产生了通谋虚伪表示的绝对无效和相对无效两种不同的模式 [5] 。即绝对模式下并不设立一般化的对抗规则而是借由民法典分编的其它特别规范予以规制；相对无效模式则是规定通谋虚伪无效的同时设立“不得对抗善意第三人”的一般规则。
2.1. 绝对无效模式
《德国民法典》是采纳绝对无效模式的典型代表，该法典第117条明确了通谋虚伪表示不仅可由当事人主张无效而且第三人亦能主张无效。通谋虚伪表示无效不仅与保护信赖利益的民法基本原理相悖离，而且从经济意义上看，绝对无效是效力最低的选择 [6] 。在缺失一般化对抗规则的德国民法，第三人无法通过主张虚伪表示的有效来保护自己的合理信赖，法典制度体系的完备和判例学说的不断发展在此彰显出了极大的重要性。
法典中的特别化对抗规则给予了第三人保护。《德国民法典》第932条及其以下的善意取得规定，保护了在物权变动过程中的善意第三人，在虚伪的债权让与情况下，《德国民法典》第409条同样提供保障，除此以外的第170条至第172条的表见代理规则等。同时，判例和学说的发展使得德国法上对善意第三人的保护更加周全，德国实务界亦采取一定措施限制通谋虚伪表示的效力，例如引入信托理论。德国法院在判决某一借款纠纷时，法院认为通谋作出法律行为，均足以产生与之对应的法律效果，此时不再成立虚伪行为 [7] 。
2.2. 相对无效模式
采取相对无效模式的典型代表主要是日本和我国台湾地区。我国《民法总则(草案)》曾出现的“不得对抗善意第三人”的规则主要是借鉴二者的有关规则。
日本民法对于物权变动采纳意思主义和公示对抗主义，其不动产的登记并不像占有那般具有强大的公示效力，因此有观点认为日本民法上的虚伪表示的对抗规则其实是对公示效力缺乏的补救 [8] 。《日本民法典》第94条第2项规定了一般化的虚伪表示的对抗规则，同时，由于第94条本身适用的对象有限，对于那些类似于通谋虚伪表示的案件并且法典缺少处理当事人和第三人的规则时，裁判则通过扩大第94条第2项的适用范围。
我国台湾地区“民法”在继受德国法的规定了不动产登记的绝对公信效力(台湾地区“民法”第87条第1项)的同时亦如同日本法那般规定了虚伪表示不得对抗规则的一般条款(台湾地区“民法”第759条之一第2项)。对于二者的适用关系，有优先适用说 [9] 、择一行使说 [10] ，亦有学者对此予以强烈的批评，认为如此规定只会导致法律体系的混乱且有叠床架屋之嫌。
2.3. 两种模式的差异
在比对采取绝对效力和相对效力的国家民法典的过程中我们不难发现，将规范的设立置于固有的法律体系中进行考察的重要性。德国民法不设立一般化的对抗规则究其本质是因为其法典以及判例学说足以保护善意第三人的合理信赖，而在日本这样采纳意思主义的国家中，仅依靠当事人的意思即可发生权利变动，欠缺必要的公示手段，第三人在交易过程中难以通过一定的公示手段窥探到法律关系产生何种变动，在这种模式下，第三人的利益相比采纳形式主义变动模式的德国处于更不稳定的状态，基于此设立一般条款进行保护是十分有必要的。
3. 我国对虚伪表示对抗规则的选择及其完善
通过观察我国《民法典》中各编的有关规定可以总结出，我国似乎采纳如同《德国民法典》那般的绝对无效规则，在总则编并未规定虚伪表示的一般化规则而是在各分编分散的出现特别化规则。有如前文所述，这样的模式需要依托完善的法律体系并且为了应对实践中交织复杂的案型如何保护善意第三人的信赖利益需要学说和判例不断加以补充和完善。对此，我国究竟有无必要设立虚伪表示对抗规则的一般化条款，首先需要分析的是既有的法律条文是否适用或类推适用于实践可能发生的案型。
3.1. 特别化虚伪表示对抗规范保护范围的不充分性
由如前文所述的我国《民法典》分编的有关特别化的对抗归责，对于表见代理规则能否适用或类推适用于诸多案情本文不做过多探讨，本文仅针对第311条善意取得制度以及第763条虚构应收账款对保理人的保护规则。
首先，针对我国善意取得制度的构成要件，至少包含：行为人对他人动产和不动产无权处分、相对人的善意、支付合理价款以及完成相应公示这四个积极要件。在如下案型情况下，似乎存在适用善意取得而无必要适用虚伪表示对抗规则的余地：案情一，A为避税与B通谋虚伪表示以500万出售房屋，后B在房屋过户后以市场价格出售给了善意的C，对该种案型，A与B之间通谋虚伪的意思表示无效，B出卖房屋的行为构成无权处分，已支付合理价款并完成公示手段的C可以善意取得该房屋。
通谋虚伪表示广泛存在于双方合意的行为同样亦存在有相对人的单方法律行为中，应当明确的是，善意取得构成要件的前提要以行为人无权处分为前提，但是并非任何涉及通谋虚伪表示下均存在无权处分行为，在如下案型中，似乎不存在处分行为而仍需要对善意第三人的信赖合理保护：案情二。限制民事行为能力人A与B签订的买卖合同效力待定，A的法定代理人C虚假的通知B追认该买卖合同 [11] 。或案情三，A与B虚构债权出售给C。在这两个案例过程中，无论是准用意思表示规则的追认通知还是虚构的债权再次出让均不涉及无权处分的问题。案情三需要区别于债权善意取得的问题，例如，B出售属于A的债权给C，在这里B无权处分的对象本身是存在的即A事实上的确存在债权，而C无法取得所有权的关键在于，债权本身并没有公示手段，其无法有理由相信B处分的是自己的债权，C无法满足信赖公示而达成“善意”的条件，而在案例三中C信赖的则是A与B之间有效存在的债权，并且当事人出售给自己。
其次，针对分编新设立的保理合同下的虚构应收账款保护规则，《民法典》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”从文义上和体系上看，该条置于保理合同下，其适用对象仅针对保理人的保护问题，但实践中存在诸多虚构债权损害第三人利益的情形，如前述案例三，在该类案型中，裁判者可考虑类推第763条的规定对一般情况下虚构债权债务关系损害善意第三人信赖的情形予以保护。但是类推适用的情况下，对于本条“明知”是否仍然适用，以及本条调整对象也是如何保理合同般的合意行为，而对于虚伪的单方法律行为究竟能否适用，仍然存在诸多疑问。
3.2. 一般化与特别化虚伪表示对抗规则的非矛盾性
实践中存在诸多复杂的案型无法借由我国《民法典》分则的特别化的对抗规则进行类推保护，规范的不完善就意味着立法存在的漏洞，那么我国《民法典》是否需要一般化的虚伪表示对抗规则以及如果存在该一般化规则是否会与现存的体系相矛盾？针对《民法典》第117条的表见代理情形，善意第三人在面对无代理权的行为人而信赖其拥有代理权的外观时，法律为了保护第三人而使得该无权代理的情形对第三人而言作成了有权代理的法律效果，这与虚伪表示对抗规则保护第三人的评价是相同的，值得探讨的是虚伪表示一般化对抗规则的设立是否会和善意取得制度以及虚构应收账款保护规则相矛盾。
有学者认为，善意取得制度对善意第三人的保护是弱于虚伪表示对抗规则，主要是因为善意取得制度有更为严格的成立要件 [12] 。是否果真如此？例如案例四，A与B通谋虚伪出卖房屋给B办理登记，B又以市场价格出卖给C后完成登记。显然在本案中，A与B之间虚伪的表示无效，B属于无权处分房屋，而善意的C在满足支付合理对价、公示的条件后已经符合善意取得的条件，通过分析可以得出，在适用过程中先是依据《民法典》第146条第1款的规定否认虚伪表示的效力，其后再依据第311条的规定认定是否符合善意取得。而在适用虚伪表示对抗规则下，善意第三人C可以主张A与B之间的虚伪表示是有效的，接着由B通过有权处分的方式转让所有权给C，这个过程看似比善意取得似乎“省事”了许多以至于产生保护力度弱于善意取得的假象，事实上，如果在借用虚伪表示对抗规则的情形下，C取得权利满足的条件：首先，C应当是善意的，这里善意的认定不仅是对A和B之间虚伪表示所形成的可归责于二者的外观信赖，是否支付合理对价也应当被考虑其中，试想一个理想的第三人是否应当在交易标的低于市场价格的时候拥有谨慎的思考？满足善意后，C最终取得房屋的所有权仍然要符合公示的要件。通过上述的对比和分析，善意取得制度和虚伪表示对抗规则其实并不存在要件上的差异而导致的谁弱谁强的问题，实际上二者只是借助了不同的路径即B的有权处分还是无权处分来保护善意第三人的利益，并且在物权行为的案例中，裁判者往往还需要借助否认虚伪表示的效力问题进而适用善意取得，所以二者并不存在矛盾关系，在适用过程中二者为裁判提供了不同的路径，甚至虚伪表示是作为善意取得一个适用前提。有学者提出，仅需要适用于采用意思主义模式领域继受虚伪表示的对抗规则，而在形式主义领域并无太大必要，因此主张该观点的学者认为仅需要在民法典债编设置有关规定针对虚构债权、虚假债权让与情形，准用于部分采用意思主义变动的物权、股权情形 [13] 。对此，本文认为，如果将虚伪表示的对抗规则置于债编会大大缩小该规则的适用情形，而且对抗规则也并非当然涉及权利的转让问题，例如前述案例中提及对于法定代理人虚假的追认通知的信赖、债务人对有关履行时间、履行地点、种类品质等行为人之间约定的信赖。
紧随其后我们需要辨清的是，虚伪表示一般化对抗规则是否会同《民法典》第763条的规则相互抵触。已如前述，对于虚构应收账款保护规则我们可以试图类推的方式将其适用于实践中虚构债权的案型中，但是第763条但书遗留下的“保理人明知”似乎与对抗规则中善意第三人的“知道或应当知道” [14] 相矛盾。为何对保理人的恶意作出不同的规定，主要是因为保证应收账款真实性是被保理人的义务，保理人对此也应当进行严格的审查，但是，保理行业是一种商业的经营行为，无论是银行保理还是商业保理，保理人很难做到对每一笔的保理业务涉及的应收账款的真实有效进行实质审查，保理人通常只能对基础交易合同、各种往来凭证和相关单据进行形式意义的审查，并且基于此的信赖利益受法律保护 [15] 。由此可见，对于该条中的特殊要求是基于保理行业的作为特殊的交易立法对此作出的特殊考量，这种特别化的对抗规则并不会同一般化的对抗规则带来矛盾上评价。
通过上述的分析，对于我国是否有必要设立虚伪表示不得对抗规则的一般化条款我们应当得出肯定的结论，一般化的条款不仅有利于弥补现实中存在诸多需要保护善意第三人信赖利益的案型，而且在我国《民法典》分编诸多分散的特别化规范无法有效的适用或类推适用于各类案型而导致裁判缺少依据的情形。因此，我国《民法典》第146条需要还原当初草案中有关虚伪表示一般对抗规则。
4. 虚伪表示一般对抗规则的理论构成
在虚伪表示对抗规则中，对善意第三人的保护来源于对信赖保护的遵循。一方面，通谋虚伪表示为表意人作出了绝对无效的表示，另一方面表示又创造出了一定的外观假象，当行为人以可归责的方式创设权利外观时，制定法原则上就有必要就该行为作出与从事了真实的法律行为相同或相似的评价 [16] 。在构建一般化对抗规则过程中，我们需要明晰的对象包括三点：何为善意、什么样的第三人值得保护、对抗该如何理解。
4.1. 第三人的范围
信赖利益保护下的第三人当然不能无限制的延伸，本身对于善意第三人的保护和虚伪表示当事人的真意就是信赖保护和私法自治的平衡问题。因此我们可以得出通谋虚伪表示中对抗规则的第三人是指，当事人及其概括继承人以外，就行为标的在法律上发生新利害关系的主体 [9] 。但是，对于第三人范围的边界争议由于现实生活的复杂而难以准确划清，借由对有关学说的梳理我们至少可以排出如下类型：行为人或相对人的代理人 [17] 、第三人利益合同中受益人、行为人或相对人的债权人 [18] 。
4.2. 善意的认定
在信赖保护的一般法理上，尽管不同的可信赖事实背后所彰显的可信赖程度不同，但是这些不同的可信赖事实大体上最终仍然导向“非为明知或因重大过失而不知”的抽象要求上 [19] 。其中主要针对重大过失的判断存在一定的差异，通谋虚伪表示下产生的可归责于表意人和相对人的外观，第三人所信赖的外观也会存在合理与否的问题，对于不同的通谋虚伪案型在裁判过程中认定是否基于重大过失需要慎重。例如，前述所列举的案例四中涉及的房屋善意取得，虚伪的出卖合意虽然归于无效，第三人一方面信赖的是法律行为的有效，即B经过A之手获得了所有权，其次，第三人信赖的是不动产登记下，B已经登记在册成为了所有权人，只有第三人是基于这双重信赖的结构我们才能认为第三人至少不存在重大过失而认定为善意。同样，在案例三虚构债权让与的环节，C所主张信赖的是A与B之间确实存在有效的债权，但是，我们很难想象，当事人空无凭证去信赖作为无体财产权的债权，因此，当在个案中存在类似的情形，第三人所主张自己购买的债权有效存在而未出示有关书面凭证的情况下，很难不认定第三人就交易过程不存在重大过失，在《德国民法典》第405条：“债务人出具关于债务之文书者，如于文书提出时而为债权让与，债务人不得对新债权人主张债之关系之成立或承认系出于虚伪，或与原债权人曾有债权不得让与之约定。但新债权人于债权让与时明知或可得而知其情事者，不在此限 [20] 。可以看出，有效的文书是第三人信赖的重要基础，这也是我国民事立法一直否认债权不能善意取得重要原因 [21] 。
4.3. 不得对抗的内涵
如何认定“不得对抗”学界存在不同的理解：第一种为“无效主张否认说”，当第三人认定为善意的时候由其主张对其关系上不能主张虚伪表示的无效，因此在举证责任分配上第三人承担证明责任 [22] 。第二种学说为“法定效果说”，该学说认为虚伪表示当然归为无效，主张有效是法律给予第三人的特殊保护。第三种“享受权说”，任何人对于善意第三人均不得主张其无效，但是善意第三人也可以抛弃其享有的有效之权利 [17] 。
通过比对各个学说，“法定效果说”主张对第三人的保护其实是法律给予的特殊“权利”，该学说直截了当但是欠缺说服力，不予采纳。“无效主张否定说”和“法定效果说”都承认虚伪表示的法律效果是无效的，只是前者认为仅在无效的情况下赋予第三人一否认权，在该说下，第三人事实上一开始是被推动为恶意的，仅在其能够主张自身善意的情况下，才能否认虚伪表示的无效，“享受权说”则恰恰与此相反，该学说的是建立在第三人为善意的情况下即虚伪表示一开始即对其有效，仅当行为人和相对人证明第三人恶意才能否认第三人的权利。笔者更为赞同“无效主张否定说”，原因包括：首先，虚伪表示的效力当然不发生效力这是意思表示解释和私法自治的必然结果，其次，为何对第三人存在有效的情形，就是因为在涉及虚伪表示产生的外观行为下存在信赖该外观行为的第三人，此时才产生保护私法自治和维护信赖利益的对峙情形，既然是出现的无效下的特殊情形，对于主张异常形态的“有效”的第三人就应当积极承担证明责任，不然，表意人和相对人很难发觉自己在无真意的情况下作出的虚伪表示竟然还存在需要保护的第三人。
5. 结论
虚伪表示一般化对抗规则的确立一直以来是我国学界和实务界争议的焦点，这不仅是过去立法草案中草草删除带来的不甘，也是实务界对于遭遇诸多现实案型而欠缺实证法支持的无奈。比较法下，德国不设立一般化的虚伪表示对抗规则源于自身体系的完备，日本设立的一般化规则在于对其采用意思主义变动模式下的补救 [12] 。单个条文的设置应当服务于整个法律体系，考虑我国《民法典》分编的诸多规范尚且无法满足所有案型中对善意第三人的保护这就需要在总则编设立一般化的虚伪表示对抗规则来填补空缺。对于《民法典》尚且缺乏一般化规范的情况而裁判者又不得不对无法类推分编特别化规范的案情，可以通过诚实信用(第7条)以及权利不得滥用(第132条)结合第146条的规定实现对善意第三人信赖的保护。
NOTES
1参见2016年6月27日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议颁布的《中华人民共和国民法总则(草案)》第124条第1款：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。”
2参见第十二届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国民法总则(草案)》审议结果的报告(2017年3月12日第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团第二次会议通过)。